Sentencia CIVIL Nº 638/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 126/2022 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00638/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MLM

N.I.G.07040 47 1 2020 0001501

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000562 /2020

Recurrente: Celso

Procurador: MARIA EULALIA JULIA COCA

Abogado: JUAN PABLO MAZA CORREA

Recurrido: IBIZA BOTANICO BIOTECNOLOGICO SL, SEGMENTO DEL OCIO, S.L.

Procurador: BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS, BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS

Abogado: JOSE ANGEL SORIA SANCHEZ, MIGUEL GONZALEZ CONDE

S E N T E N C I A Nº 638

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

Dª MARIA ENCARNACION GONZALEZ LOPEZ

Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintiuno de junio de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 562/2020, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 126/2022, en los que aparece como parte apelante, D. Celso, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA EULALIA JULIA COCA y asistido por el Abogado D. JUAN PABLO MAZA CORREA; y como parte apelada, las entidades 'IBIZA BOTANICO BIOTECNOLOGICO SL', 'SEGMENTO DEL OCIO, S.L.', representadas por el Procurador de los tribunales, Sra. BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS, asistidas por el Abogado D. JOSE ANGEL SORIA SANCHEZ y D. Miguel González Conde, respectivamente.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Palma en fecha 18 de junio de 2021, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por don Celso, representado por el procurador de los tribunales doña María Eulàlia Júlia Coca, contra la entidad IBIZA BOTÁNICO BIOTECNOLÓGICO, S.L. y la entidad SEGMENTO DE OCIO, S.L., ABSOLVIENDO a los demandados de todos los pedimentos deducidos de contrario. Con imposición de costas conforme el principio del vencimiento objetivo'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 7-junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA.-

El planteamiento de la controversia se recoge acertadamente en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, que reproducimos:

'Además de las acciones de cesación y resarcimiento de daños y perjuicios que se ejercitan con carácter accesorio, el objeto del proceso es la pretensión principal mero declarativa de la existencia de una infracción de los derechos morales ( art. 14 del RDL 1/1996, de 12 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, en adelante TRLPI) y patrimoniales (17) del autor de una obra artística. Y con carácter subsidiario, la pretensión mero declarativa de la existencia de una conducta desleal por imitación servil del artículo 11.1 en relación con el artículo 32.1.1ª de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal .

En concreto, se alega la infracción de los derechos de propiedad intelectual del actor en la creación de una obra con el nombre de 'piano vegetal' que sería idéntica o similar al proyecto o anteproyecto artístico (doc. núm. 17 de la demanda) presentado por el artista ' Palillo' al Sr. Gregorio, legal representante de la entidad IBIZA BOTÁNICO BIOTECNOLÓGICO, S.L. que, en el marco de unos tratos previos, había sido remitido a petición del Sr. Gregorio.

En el indicado proyecto se informaba al potencial cliente que 'todas las ideas y datos expuestos en este documento, conversaciones y comunicaciones son estrictamente confidenciales y propiedad intelectual de Palillo. Reservados todos los derechos'. (pág. 10).

Y, a su vez, se alega que al no haberse mantenido una absoluta confidencialidad en las comunicaciones y haber plagiado la obra contratando su ejecución a un tercero que

habría ejecutado el proyecto facilitado, se habría desplegado un comportamiento desleal contrario a las exigencias de la buena fe en el mercado. Constituyendo de por sí la actividad plagiaria un acto de imitación desleal tipificado expresamente en el artículo 11.1 de la Ley De Competencia Desleal o, en su caso, una violación de secretos empresariales ( art. 13 LCD ).'

La demanda interpuesta por D. Celso, quien actúa bajo el nombre artístico de Palillo, se dirige contra la entidad Ibiza Botánico Biotecnológico SL y contra la entidad Segmento de Ocio SL, como colaboradora de la anterior en la actividad llevada a cabo en el jardín botánico que han construido y explotan en la isla de Ibiza. Asimismo, el demandante solicita una indemnización.

Los demandados en su contestación a la demanda se oponen a dichas pretensiones, negando toda aplicación de la normativa alegada. Como aspectos más relevantes, refieren:

- El presupuesto enviado por el demandante a la codemandada carece de todo el desarrollo artístico y tecnológico de lo que presume tener autoría. Carece de originalidad, y contrataron a la empresa Arkyne Technologies SL (Bioo), una empresa líder en el sector biotecnológico ubicada en Barcelona; el diseño utilizado en ningún caso se puede derivar del presupuesto enviado por la parte actora, del que ni existe desarrollo, ni boceto artístico, ni esquema en ninguna forma. El presupuesto utiliza un collage de fotografías extraídas del vídeo corporativo de la empresa Bioo. Aporta proyecto, presupuesto y contrato con la entidad Arkyne. El presupuesto es una actividad pre-negocial no vinculante para las partes, al no haber sido aceptado, no existe vinculación comercial por el hecho de enviar un presupuesto. El documento no puede ser calificado de proyecto

- Esta tecnología ya existía previamente. La empresa Bioo diseñó el piano vegetal con su producción y tecnología, y dispone de todo el 'know how'. El presupuesto no detalla ni el funcionamiento, ni el diseño, tan solo que crea sonido a partir de la propia planta incluyendo un sistema analógico digital, es un sistema que no es novedoso, y es recogido en patentes que cita. El actor no acredita dominar y disponer de legal forma dicha tecnología.

- Existencia de un convenio firmado con la Universidad de Valencia, entre otros, con aspectos biotecnológicos a ubicar en el jardín. Lo instalado no es una instalación artística, sino una instalación biotecnológica.

La obra, que las partes han denominado 'piano vegetal', instalada en el aludido jardín botánico se aprecia en las fotos y vídeos aportados, y finalmente ha sido ejecutado por la entidad Arkyne technologies SL (Bioo). El verdadero autor del piano vegetal es dicha entidad, que actúa en el mercado como empresa Bioo, a la cual se ha contratado para la realización del proyecto con tecnología y diseño de la propia compañía contratada, así como la patente, y por ello se ha abonado la suma pactada.

La sentencia de instancia, tras exponer la normativa y jurisprudencia que considera aplicable, desestima la demanda. Como argumentos más relevantes, cabe referir:

- No se acredita la existencia de obras artísticas similares con relación a un instrumento musical. No se aprecia plagio.

- No considera acreditado que lo plasmado en lo que pudiera denominarse anteproyecto, documento nº 17 de la demanda, se trate de una obra artística. 'La electro estimulación de plantas para generar efectos lumínicos y sonoros carece de altura inventiva al constar la existencia de patentes y cualquier eventual innovación sería propia de una adición o perfeccionamiento de patentes preexistentes, es que no se aprecia que estemos ante una creación intelectual. Es decir, no se ofrece una obra artística de referencia que fuera susceptible de plagio, en tanto además de no advertirse originalidad, el proyecto/anteproyecto en cuestión carecería de expresión formal concreta...... La propiedad intelectual no otorga protección a los métodos de operación o procedimientos como el indicado, ni mucho menos a las ideas. La obra para ser intelectual, aunque no requiera inscripción en el Registro ( art. 145 del TRLPI), además de ser original exige que tenga una expresión formal concreta.' La actora considera obra artística algo que no lo es.

- ' No estamos ante la expresión formal concreta de una obra, sino ante una idea, planteamiento o procedimiento con el que a través de su seguimiento se podría producir expresiones formales concretas que, en su caso, eventualmente podrían canalizar el ingenio de un artista y gozar de la originalidad necesaria para ser considerada una obra artística. Y, por tanto, esta idea o procedimiento, de tener algún tipo de protección conferida a su autor por parte del ordenamiento jurídico lo sería a través de la propiedad industrial pero no a través de la propiedad intelectual. A menos, claro está, que empleando la tecnología propia o ajena se expresase el ingenio de forma concreta en un soporte tangible o no y se advirtiera los rasgos o impronta de la personalidad del autor.'. Argumenta el motivo por el cual discrepa del dictamen pericial aportado por la parte actora.

- Se atribuye mérito intelectual y, por tanto, ingenio y altura creativa, no a una obra artística con la que se hace la comparación, sino que se da por sentado sin una explicación plausible que la creación original de entidad intelectual sería la técnica empleada con la que se hace la comparativa plagiaria. En concreto, una 'implementación práctica' novedosa y que sería original del autor del proyecto, respecto de un 'principio biotecnológico' que se expone y en el que se basa el proyecto. Reconociéndose que es un principio científico reconocido y de conocimiento público. Incluso, el Sr. Jesús declaró en juicio que la originalidad de la obra sería el 'concepto didáctico' para que fuesen los niños que vieran como las plantastransmitían energía y música.' Ello no es objeto de protección por la propiedad intelectual, y una invención de procedimiento novedosa por no estar comprendida en el estado de la técnica, implementando una aplicación práctica de un principio biotecnológico, sería objeto de una propiedad industrial.

- Ausencia de originalidad. ' No estamos ante un proyecto de jardín en el que se advierta ya factores o características estéticas propios que lo individualicen y permitan advertir la originalidad en cuanto expresión del ingenio humano.' . El propio proyecto determina que en cuando al diseño los aspectos están por determinar. La idea en sí de un instrumento musical no estaría protegida por la propiedad intelectual.

- Valora la prueba practicada en el acto del juicio oral, para concluir que la extracción de electricidad de las plantas se había sondeado desde hace tiempo, acometida por el Catedrático de Botánica D. Julio, con especial relevancia de dicha testifical, así como la de D. Lázaro, y la de Marcelino, administrador de la entidad Arkyne Technologies SL, que fue la entidad que finalmente efectuó el proyecto sobre el 'piano vegetal' finalmente instalado. Se desconoce si finalmente se ha aplicado la misma técnica que la aludida en el documento nº 17.

- ' En sí, al no haber una pericial técnica, se desconoce completamente la tecnología empleada al realizar el Piano Vegetal. Pero, en cualquier caso, el proyecto de referencia, es decir, el elaborado por el artista Palillo, carece de altura creativa y originalidad para ser considerado una obra artística y mucho menos que el Piano Vegetal comportase un plagio en tanto no existe prueba que asuma algún elemento esencial del mismo.

Con independencia de los derechos de propiedad industrial que pudieran estar comprometidas o, en su caso, que la innovación no fuera tal por no existir altura inventiva por estar comprendida en el estado de la técnica, el proyecto solo encierra una idea de un instrumento musical-lumínico de carácter biotecnológico, -que no puede determinarse que fuera la de realizar un piano vegetal-, o procedimiento sin ser objeto de protección por la propiedad intelectual. El proyecto, sin dibujo alguno ni precisión sobre la concreción de la instalación, es una mera exposición de la creación de una eventual obra artística, pero en sí, ni cuenta con expresión formal concreta ni ingenio con originalidad'.Sería protegible una expresión formal concreta que plasmase esta idea y pudiera apreciarse rasgos propios del autor que le confiriesen originalidad, pero ello no se aprecia. ' De aceptar lo contrario se estaría bloqueando la creatividad humana; sería tanto como sostener que ninguna persona pudiera realizar obras con música y luces a través de la generación de energía o captación de la misma de las plantas o sustratos, hubiera o no derechos de propiedad industrial sobre estos procedimientos o estuvieran expirados'

-También desestima la acción basada en la competencia desleal al no constar acreditado el aprovechamiento de la parte demandada de la reputación ajena, sin que se acredite imitación, no aprecia la existencia de aprovechamiento indebido de esfuerzo ajeno. Concluye que en la ejecución del piano vegetal se hubiera aprovechado el esfuerzo del demandante en el esbozo de proyecto/anteproyecto, del cual no consta divulgación, y sin que se hubiere comunicado a la empresa que finalmente concluyó la obra. Tampoco se ha divulgado ningún secreto empresarial.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora en petición de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda. A efectos sistemáticos, los motivos del recurso pueden resumirse en los siguientes: 1) Cuestiones de índole procesal. Solicitud de aplicación del artículo 304 de la LEC, en relación con la prueba de interrogatorio y testifical de D. Gregorio. No admisión de pruebas esenciales. 2) Infracciones de incongruencia y principio dispositivo. 3) Originalidad de la obra y valoración de la pericial presentada por la parte actora. 4) Existencia de plagio. 5) Error en la valoración de las pruebas testificales. 6) Sobre competencia desleal. Deslealtad en la conducta. Actos de aprovechamiento de la reputación y esfuerzo ajeno. Vulneración de secretos empresariales. 7) Subsidiariamente, no imposición de costas de primera instancia por existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Las representaciones de las demandadas solicitan la desestimación del recurso.

La Sala en su exposición seguirá el orden de los motivos, excepto en adelantar el tercero, esto es, la determinación de hechos probados sobre si las entidades demandantes facilitaron el proyecto a la empresa Bioo, y esta última se basó en el mismo para confeccionar posteriormente su proyecto, .

SEGUNDO.-MOTIVO 1. CUESTIONES DE ÍNDOLE PROCESAL.

La apelante alega un conjunto de irregularidades en las declaraciones de D. Gregorio, - persona que es el administrador de la entidad codemandada Ibiza Botánico Biotecnológico SL e interlocutor de la entidad en los tratos habidos con el demandante respecto del objeto de esta litis-, para concluir en una aplicación del artículo 304 LEC y tenerle por conforme con los hechos de la demanda.

En el acto de la audiencia previa fueron admitidas las pruebas de interrogatorio de las entidades demandada, así como la testifical de D. Gregorio. Llegado el día del acto de juicio en su inicio comparece dicha persona para ser interrogado precisamente como administrador de la entidad codemandada antes aludida. El Juzgador de instancia hace saber que si dicha persona es el legal representante de la parte no puede ser testigo, sino parte, y la prueba es la de interrogatorio, y pide al Abogado de la parte actora a quien desea interrogar primero, indicando que al Sr Gregorio, y solicitando que salga de la Sala el legal representante de la codemandada Segmento de Ocio SL, y así se hizo, iniciándose el interrogatorio, el cual concluyó. Nadie indicó al Sr Gregorio si podía no irse. Dicha persona quedó en la Sala, escuchando el interrogatorio del legal representante de Segmento de Ocio SL, las declaraciones testificales de otros testigos admitidos, sin que nadie expresare quejas de la presencia del Sr Gregorio en la Sala escuchando las pruebas testificales. Al terminar la testifical, y antes de iniciar el trámite de aclaraciones del perito de la actora, el Abogado de dicha parte recuerda al Juzgador que debe efectuarse la testifical del Sr Gregorio al haber sido admitida. El Juzgador le recuerda que si es parte no puede declarar como testigo; y que si ha sido interrogado puede declarar como testigo , pero le permite una ampliación del interrogatorio. Se inicia el trámite de aclaración del perito de la parte actora. Mientras dicho perito contestaba preguntas de los Abogados de las partes, el Sr Gregorio al recibir una llamada telefónica en su móvil salió de la Sala, sin pedir permiso al Juzgador, pero sin que se opusiese parte alguna. El Juzgador de la Sala no le había advertido que no podía abandonar la sala o marcharse. Al concluir el trámite de aclaraciones de la parte actora, el Abogado del demandante solicita la declaración del Sr Gregorio como testigo, y el Juzgador de instancia dice que hubo una confusión al ser admitido el Sr Gregorio como testigo, cuando como legal representante de la codemandada debía ser parte, pero que para evitar indefensión al Abogado de la parte actora, permitiría una nueva declaración de dicho legal representante de la codemandada, pero no como testigo, esto es, sin tomarle juramento, sino como parte. Al ser llamado se aprecia que no está en la Sala ni en los pasillos de la misma, y se acuerda un receso para ver si es hallado. Finalmente resultó que se había marchado de la sede del Juzgado de instancia y tomado un avión de vuelta a Ibiza, lugar de su residencia. El Juzgador de instancia acuerda dicha prueba al día siguiente por la mañana y por videoconferencia, y dicho interrogatorio se realiza.

Apreciamos la existencia de una situación inédita y no contemplada en la LEC, pues resulta que en la audiencia previa, a la vez se acuerda la prueba de interrogatorio y testifical del Sr Gregorio, con lo que se infiere que el Abogado de la parte actora, al efecto de evitar que en la prueba de interrogatorio pudiera comparecer un representante de la sociedad codemandada que no hubiera tenido relación con los hechos, quería asegurar la presencia del Sr Gregorio, persona que en nombre de dicha sociedad trató con el demandante, pero finalmente compareció como legal representante de dicha sociedad, con lo cual no era testigo, sino persona que debía responder al interrogatorio en nombre de la sociedad, sin prestar juramento, como así indicó el Juzgador de instancia al inicio del acto. Conforme a las normas procesales, carece de todo soporte legal la práctica de un interrogatorio con una especie de réplica y dúplica, en la cual al final de la práctica de la prueba testifical y pericial, se iniciaba la segunda fase de la prueba de interrogatorio a la misma persona, que tuvo que celebrarse al día siguiente pues el Sr Gregorio había salido de la Sala, y sin que ante tan atípica situación nadie le indicase que no podía marcharse, o que saliera fuera mientras se practicaban las restantes pruebas. La norma procesal no contempla un interrogatorio en dos fases, de modo que el Abogado que interroga pueda reservarse preguntas para la segunda fase, o elegir en qué fase efectúa cada pregunta. Con tal nuevo interrogatorio, el Juzgador de instancia, presumiblemente, pretendía evitar una posible indefensión a la parte actora al haber sido admitida la testifical del Sr Gregorio en el acto de la audiencia previa. Estimamos que la solución correcta una vez el Juzgador de instancia se apercibió de que el Sr Luis Angel era el legal representante de la codemandada presentado por la misma y a la vez la persona que en nombre de la sociedad había intervenido en todos los tratos, debió haber advertido que debían hacerse todas las preguntas en una sola fase, no en dos, y ante tan atípica situación procesal el Sr Gregorio pudo entender que el interrogatorio había concluido y ya podría marcharse sin que el Juzgador de instancia le advirtiese de que quedaba una segunda fase del interrogatorio.

Ante tal extraña situación, no apreciamos que concurran las circunstancias previstas en los artículos 304 y 307 de la LEC, sobre la 'ficta confesio', esto es, ni ha incomparecido, no se ha negado a declarar, ni ha respondido con evasivas o inconcluyentes. El abandonar la Sala sin que nadie le hubiere advertido que debía someterse a un nuevo interrogatorio, en el contexto de una situación atípica, en modo alguno cabe concluir en una conformidad con los hechos en los que hubiera intervenido personalmente y consten en la demanda. Concordamos con la parte apelante de que en la 'segunda fase' del interrogatorio el Sr Gregorio, al día siguiente del primero, pudo declarar, no solo conociendo el resto de la prueba practicada, y siendo asesorado o preparado por los Abogados, pero tal situación en modo alguno consideramos que es equiparable a los tres que conforman la ficta confesio, reputando esencial que el Juzgador de instancia no advirtió al Sr Gregorio que no podía marcharse, y éste considerar que su interrogatorio ya había concluido.

En cuanto a la inadmisión de pruebas, la cuestión ya fue decidida en el auto dictado por la Sala en la que se deniegan. Cabe recordar que en el proceso civil, a diferencia del penal, rige el principio de preclusión, y es inadmisible la continua presentación de pruebas documentales por el solo hecho de que se ha interpuesto querellas contra testigos. Asimismo, no deben desconocerse las normas sobre presentación de pruebas periciales, alegando que son hechos nuevos o de nueva noticia.

TERCERO.-SOBRE LA ALEGADA INFRACCIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE ROGACIÓN, MOTIVACIÓN, CONGRUENCIA, DISPOSITIVO Y DE APORTACIÓN DE PARTE.

En dicho apartado el apelante muestra su disconformidad con algunos de los razonamientos del Juzgador de instancia en relación con la acción acumulada sobre competencia desleal. Consideramos que dichos argumentos muestran disconformidad con la valoración probatoria del Juzgador de instancia y su fundamentación jurídica, pero no apreciamos la vulneración de dichos principios, consideramos que la sentencia ha sido motivada, responde a una acción ejercitada, y no debemos confundir una falta de motivación con una motivación que no satisface a la parte que apela. No apreciamos incongruencia alguna. Dicha cuestión será tratada en el apartado sobre competencia desleal. La sentencia desestima la concurrencia de un supuesto de hecho incardinable en la cláusula general de la Ley de Competencia Desleal (artículo 4), ni en las diferentes tipificaciones contenidas en dicha Ley.

CUARTO.-SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Es hecho concordado que entre los días 10 a 20 de agosto de 2018 se produjeron los tratos entre las partes de esta litis, recogidos en el anteproyecto- presupuesto (documento nº 17 de la demanda, y, en parte whatssaps del documento 18 de la demanda), sobre el objeto que denominaremos 'piano vegetal', si bien esta nomenclatura parece provenir de la entidad Arkyne Technologies, pues en el relevante documento nº 17 de la demanda, se le denomina 'Anteproyecto de bio tecnología creativa para Jardín Botánico Ibiza'.Con posterioridad no volvieron a producirse contactos, lo que evidencia que el presupuesto fue tácitamente desechado.

Este documento nº 17 describe las actuaciones que el demandante propone al Sr Gregorio, a modo de presupuesto, haciendo constar su importe, para que sean colocadas en el jardín botánico de Ibiza promovido por las entidades hoy demandadas. Indica de forma destacada, que ' el proyecto se basa en la idea de mostrar al público la naturaleza desde un punto de vista diferente. Mostrar que es posible coexistir con la naturaleza de manera respetuosa y funcional para los humanos. Naturaleza-tecnología- arte aunados para crear una experiencia única en el mundo. El primer parque bio tecnológico e interactivo.'Seguidamente se insertan cuatro fotos de fotos de plantas, con cables y un aparato.

Contiene 4 apartados, de los cuales el 3 y el 4 carecen de interés, pues en el jardín botánico no se ha construido ninguna 'escultura cinética', ni se ha llegado a proyectar el concreto stand por el demandante. En cuanto a este último aspecto el demandante le remite una foto de lo que podría ser un stand.

El apartado 1 se denomina ' Captación de energía bio eléctrica de las plantas', y dice que la 'tecnología está basada en un generador biológico que obtiene electricidad de la descomposición de sustancias orgánicas extraídas naturalmente de las plantas. Liberando electrones y H2O en el proceso sin causar ningún daño en el organismo vivo. '

' El principio de esta instalación artística se basa en insertar en la tierra de las jardineras, dos objetos hechos de metales diferentes, zinc y cobre en un entramado interconectivo. Estos dos objetos funcionan como electrodos, causando una reacción electroquímica mediante la tierra que genera una pequeña cantidad de corriente eléctrica.

El objetivo de esta instalación artística y científica es demostrar al público cómo funciona este principio . Acercar la biotecnología al público además de ofrecer de una manera tangible y accesible alternativas 'verdes' a la producción de energía. Ninguna parte se ve afectada nocivamente. El público podrá entender este principio biotecnológico e interactuar con el experimento en un stand de unos 10 m2 donde diseñaremos cartelería y material didáctico para que cada visitante pueda tocar u comprobar cómo es el funcionamiento de esta tecnología'

Una vez captada la electricidad de las plantas y que el público entienda cual es el principio biotecnología, usaremos esa electricidad para generar arte interactivo y generativo en directo que se explica en el siguiente apartado......

En el apartado 2 del anteproyecto se alude al ' arte generado a partir de la captura de bio impulsos eléctricos de las plantas'. Indica:

'La instalación artística consiste en conectar los impulsos eléctricos captados por las plantas a un amplificador para que se traduzcan a sistema binario para después generar sonidos armónicos a través del programa. Como resultado se obtiene música electrónica orgánica, no es sonido artificial, es un puente simbólico entre humanos y plantas a través del sonido.... El artista crea espacios sonoros interactivos para generar sonidos. El público podrá tocar la planta y comprobar cómo ésta reacciona y altera los sonidos captados. Ninguna planta se verá afectada nocivamente. El público podrá entender este principio biotecnológico y actuar con el experimento en un stand de unos 10 m2 donde diseñaremos cartelería y material didáctico para que cada visitante pueda tocar cada planta y comprobar como es el funcionamiento de esta tecnología.'

Al final del documento destaca en mayúsculas que 'Todas las ideas y datos expuestos en este documento, conversaciones y comunicaciones son estrictamente confidenciales y propiedad intelectual de Palillo.'

En los whastssaps se recogen otras fotos parecidas y de un stand.

Lo que plantea la parte actora es considerar que nos encontramos ante una instalación artística, proponiendo un stand de unos 10 m2 en el jardín botánico en construcción a fin de que los visitantes tocando las plantas en macetas contenidas en el mismo comprueben que tocando la planta se genera música, y, a la vez, comprender los principios biotecnológicos antedichos. Para la actora constituye una obra artística susceptible de protección, -a lo que se opone la demandada- , el considerar, que en su caso, tendría objeto de protección a través de la propiedad industrial, y que se ha utilizado finalmente patente de otra empresa del mercado con la que han contratado las demandadas. En la sentencia de instancia se destaca que se trataría de una idea sin protección por la Ley de Propiedad Intelectual.

Es un hecho concordado que la biotecnología utilizada sería objeto de una protección por la vía de la propiedad industrial. La pila eléctrica y el principio de uso de electricidad en plantas fue inventado por Arcadio, en el siglo XVIII, lo que no impediría que se perfeccione a través de patentes y modelos de utilidad. No se plantea controversia sobre los programas informáticos y música que pudiere generarse, pues no es objeto del proyecto.

También es hecho concordado que las entidades codemandadas concertaron con la entidad Arkyne Technologies SL, -que utiliza la marca Bioo, entidad especializada en biotecnología con sede en Barcelona-, la realización del stand finalmente colocado en el jardín botánico, y que el presupuesto contenido en el aludido documento nº 17 antes transcrito parcialmente, no fue nunca aceptado por las partes codemandadas.

Un aspecto fáctico controvertido es la alegación de la parte actora de que las codemandadas, y en nombre de ellas, el Sr Gregorio, facilitó dicha documentación a la entidad Arkyne Technologies SL, de las que es administrador el testigo D. Marcelino, y ésta plagió el anteproyecto. Dicho hecho es negado por la parte demandada y por el propio Sr Marcelino en su testimonio en el acto del juicio oral. Ello ha provocado una querella del ahora demandante Sr Celso contra el Sr Marcelino.

La Sala no considera acreditada dicha alegación. La parte actora ha solicitado prueba de las comunicaciones habidas entre el Sr Gregorio y la entidad Arkyne Biotechnologies SL, en concreto el Sr Marcelino, y afirma son incompletas, y alude a unos metadatos difíciles de comprender sin una prueba pericial. Ciertamente, la posible prueba de este hecho de comunicaciones habidas entre las demandadas y una tercera entidad es sumamente difícil, pero no se aprecia ningún indicio de ello. La prueba documental aportada por la parte demandada y explicada por el Sr Marcelino en el acto del juicio oral, acredita que la entidad Arkyne con su marca Bioo es una entidad dedicada a la biotecnología, ya existente en la fecha del contrato, con la cual contactó el Sr Gregorio, ofreciendo en el mercado productos de biotecnología como el finalmente instalado. Se ha acreditado la existencia de una patente en tramitación sobre la materia (documento nº 77 del expediente electrónico). Dicho testigo dice que alguna de las fotografías del aludido anteproyecto del demandante son de su propiedad y se recogen en un vídeo de you tube aludido en la carta del Sr Marcelino al Sr Gregorio que obra en el documento nº 77 del expediente electrónico, con su enlace en la página web you tube, y se puede comprobar que dichas fotos obran en el anuncio de dicha página. Se nota en falta el determinar el origen de las fotos que aporta el demandante en su dictamen. Podemos concluir que la entidad Arkyne Technologies, es una empresa dedicada a la promoción e investigación en biotecnología que oferta en el mercado productos de biotecnología del tipo de los propuestos por el demandante, y a la que finalmente acudieron las entidades demandadas para confeccionar el stand del 'piano vegetal' finalmente instalado en el jardín botánico por Arkyne.

Entre la documentación aportada se aprecia un correo electrónico con la breve frase 'más información' del 15 de agosto de 2018, y en este sentido el Sr Marcelino en prueba testifical dice haber mantenido muchas conversaciones por teléfono. El resto de documentación aportada es de enero de 2019 en adelante, hasta el contrato definitivo que se plasmó en documento privado que lleva fecha de 12 de abril de 2019. En conclusión, no existe prueba de que el anteproyecto del tan citado documento nº 17 de la demanda fuera remitido por el Sr Gregorio al Sr Marcelino, aparte del hecho de que este último, como entidad dedicada a la biotecnología, conocía las cuestiones sobre electricidad relacionada con las plantas y objeto de una petición de patente efectuada, esto es, con anterioridad al tan aludido documento de agosto de 2018. Por tanto, las codemandadas acudieron a una empresa que en el mercado ofrece productos de biotecnología y domótica, llegando a abonar un precio muy superior al referido en el proyecto del demandante.

Aparte de ello, el testimonio de los Sres Julio y Lázaro, -quienes actuaron como asesores de la demandada- acreditan que, ya en enero de 2018 se trató de utilizar en una parte de jardín proyectado la biotecnología de electricidad con las plantas, no obstante no se concretase.

Es controvertida la valoración del testimonio de D. Jesús, efectuada como prueba anticipada dado el delicado estado de salud del testigo. Dicha prueba no se grabó correctamente en el expediente electrónico, no obstante, se ha aportado un audio de grabación por la parte codemandada, del que no consta ningún aspecto trucado, sino alguna palabra que no se entiende bien. No apreciamos ningún indicio de existencia de una posible estafa procesal en la transcripción por escrito del mismo. El Sr Jesús tiene la titulación de ingeniero y fue contratado por el Sr Gregorio, administrador de las demandadas, como asesor técnico de la distintas obras a realizar en el jardín botánico, y, a la vez, comprobar si los precios ofertados en el mercado son correctos y crear algunas actuaciones a realizar en el jardín botánico. En enero de 2019 las relaciones entre las partes se rompieron y actualmente se concluye que existe enemistad entre las mismas. En lo que respecta al objeto de esta litis, de tal declaración se deduce que al Sr Gregorio le gustó mucho el anteproyecto del artista conocido como Palillo, y que le pidió que replicara el proyecto, haciéndolo él mismo a más bajo precio, y que le advirtió que ello implicaría una vulneración de los derechos de propiedad intelectual de dicho artista, e hicieron pruebas con macetas. No intervino en negociación alguna con Arkyne. Además indica que ' este invento ya se había inventado hace trescientos años' por el italiano Arcadio; ' que como técnico faltarían cincuenta cosas' en el proyecto del Sr Palillo, que sería un anteproyecto, y que las demandadas tenían la asesoría técnica de la Universidad de Valencia. En lo demás, a modo de prueba pericial y explicando su propia opinión sobre el concepto de originalidad, compara la actuación finalmente realizada con la que es objeto de anteproyecto para concluir que indica que lo realizado es lo mismo, ' es si como usted a un Mercedes le quita el motor y le pone un motor de un 600, estéticamente parecerá un Mercedes, pero el motor es un 600, es en esencia lo que hizo Palillo, pero con un escaparate muy bonito, está precioso, la empresa que lo ha hecho muy bien, pero en esencia es lo mismo, reproduce el sonido de las plantas, reproduce la energía que da a las plantas en leds, es lo mismo, el origen en el mismo......La originalidad de Palillo es una idea un concepto...didáctico para que fuesen los niños y los adultos y viesen que una planta está viva, esta planta viva transmite una energía, y la vez una música que no es real, pero es una música, transmite algo y el tema de la luces, pues que de la tierra con unas placas de cobre o zinc o cualquier elemento se puede conseguir una luz que es bonita, es una idea original....Lo han terminado unos señores de Barcelona, esos señores lo que han hecho lo mismo que Palillo, más bonito, pero lo mismo.'

De tal declaración, en cuanto a los hechos controvertidos, se infiere que al Sr Gregorio le gustó el proyecto, y que con la colaboración del testigo, entonces asesor técnico del jardín botánico, hicieron pruebas con macetas ( tal como se aprecia en las fotos aportadas), y pretendía plasmar las ideas recogidas en el mismo al menor coste posible. No obstante, tal pretensión no se llegó a culminar, pues finalmente el Sr Gregorio contrató con la entidad Arkyne el proyecto y ejecución del stand. Tal circunstancia no implica que el Sr Gregorio, - persona no experta en esta tecnología- remitiese el anteproyecto del Sr Palillo al Sr Marcelino. El contrato con la entidad Arkyne, empresa especializada y dedicada en biotecnología, lo fue por un precio notablemente superior al contenido en el anteproyecto del demandante, pero ello no quiere decir que esta última empresa copiase el anteproyecto del demandante en colaboración con el Sr Gregorio. Ello formaría parte del acervo cultural de la humanidad tras ser inventado en el siglo XVIII por Arcadio. Como antes se ha indicado, ya existía una patente a favor de la entidad Disney, y una patente en tramitación de la entidad Arkyne.

No obstante, también debe tenerse muy en cuenta que el Sr Gregorio en tales fechas ya había mantenido pactos con la Universidad de Valencia, en concreto con el Catedrático de Botánica D. Julio, y con el biólogo D. Lázaro. Ambos en su testimonio indican que con anterioridad ya se había previsto en su colaboración con el Sr Gregorio la utilización de biotecnología en dicho parque, no como aspecto esencial, pues lo principal era la reproducción de hábitats naturales de la isla de Ibiza, que justificaría la licencia de interés general para su construcción. Indican que el Sr Gregorio no les pasó dicho anteproyecto para que dictaminaran sobre el mismo, lo que sí acaeció con el del Sr Marcelino. Dichas pruebas acreditan que con anterioridad al anteproyecto del demandante ya se había previsto la utilización de la biotecnología en el parque.

Debemos concluir que no consta acreditada la utilización del anteproyecto del demandante por la entidad Arkyne en colaboración con al Sr Gregorio.

QUINTO.-SOBRE LA ORIGINALIDAD.-

Como alegaciones más relevantes de dicho motivo del recurso, la representación de la parte actora refiere:

- La sentencia erra en considerar la obra como no original. La promoción de las demandadas de su obra denominándolo como el 'primer piano vegetal del mundo', y enalteciendo la novedad de su creatividad estética y del espectáculo que genera (no hablando de la tecnología oculta que utiliza), muestra lo inédito de las obras objeto de litigio.

- La sentencia viene errando en cuanto no ha valorado la existencia de derechos de propiedad intelectual, sino que en todo momento ha centrado su valoración desde la perspectiva industrial. De hecho, un proyecto de arquitectura es el tipo de obra más próximo a la obra objeto de litigio. El proyecto de Palillo consta de dibujos, esquemas y textos explicativos utilizados para plasmar, con jardineras, sistemas de electroestimulación convertida en sonido y luz, así como los demás medios de representación (stand) y explicaciones al público, todo lo que en su momento diseñó y figuró para ser ejecutado en el Jardín Botánico. Las referencias visuales y estéticas no solo fueron incluidas en el proyecto, sino que también se enviaron al cliente/promotor por whatsApp, correo electrónico y explicaciones verbales como así consta que hubo (de las declaraciones de las demandadas).

- Etapas del diseño del proyecto: de la misma forma que en el proceso de un proyecto arquitectónico, para su elaboración, se llevó a cabo un proceso previo de investigación que guió al autor en su tarea a lo largo del proyecto. La interpretación que hizo el autor de los resultados de esta etapa es lo que define, igual que en arquitectura, en buena medida la personalidad del proyecto.

- El autor, hoy apelante, presentó proyecto y anteproyecto al cliente, elemento más que se repite en los trabajos de arquitectura, por cuanto consta de medidas de representación que explican por primera vez, de manera gráfica, pero con carácter preliminar, cómo está diseñada la obra (o edificio). En este caso, por la singularidad de la obra, se representó con descripciones, parámetros referenciales de tamaños del stand, de los elementos que incluiría (jardineras), del tipo de producción energética que seguiría (electroestimulación), qué uso daría y exposición al público de las plantas (interacción humano-planta), y los demás elementos comparativos que fueron analizados en el informe pericial.

- La obra es resultado de la trayectoria artística de Palillo, tiene antecedentes creativos en trabajos para otro cliente anterior, y es novedosa porque no existía como obra en el mundo, que además se proyectaba para un nuevo lugar como es un jardín botánico en Ibiza (así lo refiere en el proyecto). El 'Piano Vegetal' no es novedoso, le antecede la obra de Palillo. La sentencia ha desvirtuado el requisito de originalidad.

Alega que en el proyecto de Palillo encontramos contenidos con expresión personal del autor y creación original resultado de su actividad intelectual y trayectoria artística. Los planos finales para la ejecución requerían de la aceptación del primero, inicio de trabajos físicos en el jardín botánico como tomar mediciones, trabajar el terreno y adaptar la obra las circunstancias dadas por la ejecución.

- No era requisito probar ni aclarar ninguna innovación, hablamos de ARTE. En el derecho de autor se debe a la plasmación de la personalidad del autor y actividad intelectual, que es lo realizado en el proyecto y conocido por el cliente, así como las obras en trayectoria del autor.

- Es una obra más cercana al arte de las esculturas que cualquier otra.

- Alega error del Juzgador de instancia en la valoración del dictamen pericial aportado por dicha parte.

- Corresponde apreciar el requisito de expresión formal concreta por cuanto el proyecto y la información transmitida por el autor objetivaban y expresaban cómo sería la obra una vez terminada, qué espacio físico ocuparía, qué lugar en el jardín botánico ocuparía y qué forma tendrían sus elementos. Los derechos de propiedad intelectual son acumulables y compatibles a cualquier tecnología, patentada o no.

Antes de entrar en el fondo de dicha cuestión, ratificamos la doctrina jurisprudencial recogida sobre este particular en la sentencia de instancia.

Según indicamos en la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2010, se estima oportuno incidir en que el artículo 1 de la Ley de Propiedad Intelectual establece la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde a su autor por el solo hecho de ser su creador; integrándose esta propiedad por derechos de carácter personal y patrimonial que atribuyen a su autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la ley (art. 2).

Ahora bien, lo que es susceptible de propiedad intelectual, y por tanto de protección a través de la referida Ley, es la obra literaria, artística y científica expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible (art. 10.1), pero no las ideas, los conocimientos o la información expresadas a través de tales obras. Aunque la creación científica se relaciona esencialmente con la obtención de información, el descubrimiento de teorías, sistemas, métodos, esta parte esencial es precisamente la que carece de protección a través de la propiedad intelectual , que protege solamente la forma utilizada para su exteriorización en la medida en que la misma, y sólo ella, constituye una creación original. Esta exigencia de originalidad requiere un mínimo nivel de singularidad y novedad, de altura creativa suficiente ( STS 24-06-2004).

Precisamente, el requisito de 'originalidad' que ha de darse en la creación literaria, artística o científica para ser objeto de propiedad intelectual ha sido entendido por la doctrina en dos sentidos diferentes, subjetivo y objetivo. En sentido subjetivo se entiende por obra original cuando refleja la personalidad del autor y desde el punto de vista objetivo que considera la 'originalidad' como 'novedad objetiva' cuando puede afirmarse que nos encontramos ante una creación original. En relación con lo expuesto, no se protege lo que puede ser patrimonio común que integra el acervo cultural o que está al alcance de todos (en este sentido, STS 20-02-1992, 26-10-1992, 17-10-1997, 26-11-2003). Sin embargo, tal y como expresa la STS de 26 de noviembre de 2003, lo relevante es la forma original de la expresión, no tanto si la idea o datos expuestos sean conocidos o novedosos, lo que supone que la originalidad concurre cuando, en términos de la SAP de Barcelona de 10 de marzo de 2000, la forma elegida por el creador incorpora una especificidad tal que permite considerarla una realidad singular o diferente por la impresión que produce.

Como recoge la SAP Barcelona de 25 de septiembre de 2005, entrando en el estudio de dicho requisito y más en concreto sobre la discusión doctrinal existente en torno a si esa originalidad ha de ser subjetiva (singularidad, no haber copiado una obra ajena) u objetiva (novedad, haber creado algo distinto a lo ya existente), refiere 'si bien tradicionalmente imperó la concepción de originalidad subjetiva por parecer criterio aceptable para las obras clásicas (literatura, música, pintura, escultura,...) ya que la creación implica cierta altura creativa, hoy día, sin embargo, debido a que los avances técnicos permiten una aportación mínima del autor (hay obras en las que no se advierte un mínimo rastro de la personalidad de su autor) y unido al reconocimiento del autor de derechos de exclusiva, la tendencia es hacia la idea objetiva de originalidad , que precisa una novedad en la forma de expresión de la idea.

Esta concepción objetiva permite destacar el factor de recognoscibilidad o diferenciación de la obra, imprescindible para atribuir un derecho de exclusiva, lo que requiere, al fin, que la originalidad tenga una relevancia mínima, pues no resulta adecuado conceder derechos de exclusivas a creaciones que constituyen parte del patrimonio cultural común de la sociedad.

En el mismo sentido, la STS de 16 de febrero de 2021, con referencia a la STJUE de 12 de septiembre de 2019, indica que 'el concepto de obra constituye una noción autónoma del Derecho de la UE, que supone la concurrencia de dos elementos cumulativos: debe existir un objeto original que constituya una creación intelectual propia de su autor; y la consideración de obra se reserva a los elementos que expresan dicha creación intelectual:

Al primer elemento, el de la creación original del autor, se refieren los apartados 30 y 31:

'30. En lo que atañe al primero de dichos elementos, de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia se desprende que, para que un objeto pueda considerarse original, resulta al mismo tiempo necesario y suficiente que refleje la personalidad de su autor, manifestando las decisiones libres y creativas del mismo (véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de diciembre de 2011, Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, apartados 88, 89 y 94, y de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C-161/17, EU:C:2018:634, apartado 14).

'31. En cambio, cuando la realización de un objeto ha venido determinada por consideraciones técnicas, reglas u otras exigencias que no han dejado espacio al ejercicio de la libertad creativa, no puede considerarse que dicho objeto tenga la originalidad necesaria para constituir una obra (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de marzo de 2012, Football Dataco y otros, C-604/10, EU:C:2012:115, apartado 39 y jurisprudencia citada)'.

Al segundo elemento, 'la existencia de un objeto identificable con suficiente precisión y objetividad', se refieren los apartados siguientes:

'32. Por lo que respecta al segundo elemento mencionado en el apartado 29 de la presente sentencia, el Tribunal de Justicia ha precisado que el concepto de 'obra', a que se refiere la Directiva 2001/29, implica necesariamente la existencia de un objeto identificable con suficiente precisión y objetividad (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C-310/17, EU:C:2018:899, apartado 40).

'33. En efecto, por una parte, las autoridades a las que corresponde velar por la protección de las facultades exclusivas inherentes a los derechos de autor deben estar en condiciones de conocer con claridad y precisión el objeto protegido. Lo mismo cabe decir de los terceros frente a quienes cabe oponer la protección reivindicada por el autor. Por otra parte, la necesidad de descartar cualquier elemento de subjetividad, perjudicial para la seguridad jurídica, en el proceso de identificación del citado objeto implica que este ha de ser expresado de forma objetiva (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C-310/17, EU:C:2018:899, apartado 41).

'34. Como ha subrayado el Tribunal de Justicia, una identificación basada esencialmente en las sensaciones, intrínsecamente subjetivas, de la persona que percibe el objeto en cuestión no cumple la exigencia requerida de precisión y objetividad (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C-310/17, EU:C:2018:899, apartado 42)'.

Para ello, es necesario precisar sobre qué se pide el reconocimiento de obra, en qué consistiría la creación intelectual, sobré qué se atribuirían al autor los derechos morales y patrimoniales consiguientes. Precisa 'la existencia de un objeto identificable con suficiente precisión y objetividad', Ha de ser expresada de forma objetiva para que tanto quienes deban velar por la protección de los derechos de exclusiva inherentes al derecho de autor, como los particulares, puedan estar en condiciones de conocer con claridad y precisión el objeto protegido ( SSTJUE 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo , y 12 de septiembre de 2019, Cofemel).

Asimismo, en la STJUE 13 de noviembre de 2018, se indica que en aplicación del «Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor), vigente en la Unión Europea, en su artículo 2 establece: .«La protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí.»

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, no compartimos la argumentación de la apelante, y sí la del Juzgado de Primera Instancia.

Los aspectos de biotecnología son propios de propiedad industrial, tal como es concordado por las partes y es reconocido por todas las personas que han expresado su opinión en la litis: el perito de la parte actora, el testigo Sr Jesús, el Catedrático de la Universidad de Valencia Sr Julio y el biólogo Sr Lázaro.

Ello desplaza el aspecto esencial de la controversia a la determinación de si el anteproyecto del documento nº 17, complementado por los whastssaps del documento nº 18, se recoge una obra artística original susceptible de protección por la legislación de propiedad intelectual, tal como sostiene la parte actora; o, por el contrario se trata de una idea, sin protección alguna por dicha normativa y conforme a doctrina jurisprudencial antes expresada, criterio sostenido en la sentencia de instancia.

Conforme al tan aludido anteproyecto, la parte de obra artística sería el ' aunar naturaleza- tecnología- arte para crear una experiencia única en el mundo. El primer parque biotecnológico e interactivo',' el principio de esta instalación artística se basa en insertar en las tierra de las jardineras dos objetos hechos de metales diferentes y un entramado interconectivo.... Y mostrar al público como funciona dicho principio.....La instalación artística consiste en conectarlos impulsos eléctricos captados de las plantas a un amplificador para que se traduzcan a sistema binario para después generar sonidos armónicos a través del programa.. El artista crea espacios sonoros interactivos. El público podrá tocar la planta y comprobar como ésta reacciona y altera los sonidos pactados', o tal como se recoge en el whastsap un 'principio electricidad-planta- arte'.Obviamente, no es objeto de esta litis, el determinar la propiedad intelectual de la música y programas informáticos a utilizar,

Sobre el particular, y siguiendo la tesis mantenida por la parte actora, se han pronunciado el perito de parte, Sr Erasmo, arquitecto de profesión, quien alude a un aspecto que dice ser novedoso que sería la utilización de esta biotecnología en un jardín abierto al público, lo que sería original, en especial la instalación que mediante un contacto con las plantas permite generar luz o sonido, esto es, la implementación práctica como una parte fundamental de un jardín botánico, lo cual no tiene precedentes. Lo constituiría la manera que tiene el usuario de utilizar dicho instrumento; es un instrumento musical innovador, y la unión de tecnología, más vegetación, más interacción del usuario es una expresión artística, y el resultado final se corresponde con el del proyecto del Sr Palillo, lo esencial es la idea, la tecnología es pública. El testigo Sr Jesús se pronuncia en un sentido parecido en los términos antes reproducidos.

No obstante, las partes demandadas han presentado testigos o documentos que siguen la tesis contraria. Así, el testigo Catedrático de la Universidad de Valencia D. Julio, Doctor en biología y botánica, alude a la constitución de un 'comité científico' respecto al jardín botánico promovido por el Sr Gregorio; fue suya la idea de instalar un artefacto biotecnológica en el jardín; esa técnica la ha visto en muchos lugares la utilización de biotecnología con plantas y está en Internet; hay plantas que no pueden utilizarse como los geranios; no hay innovación de ideas, sino de eficiencia técnica. En el mismo sentido el biólogo D. Lázaro, al indicar que, junto con el Sr Julio, constituyeron en enero de 2018 un equipo para asesorar al Sr Gregorio en su proyecto de jardín botánico, y se planteó ' un concepto nuevo de fundir botánica y biotecnología', un ' jardín biotecnológico'; que en el jardín no hay nada relacionado con el arte o actividad artística; 'esto es una instalación de biotecnología experimental, biotecnología, ciencia y forma didáctica de mostrarlo' y no le parece artístico.

El testigo Sr Marcelino afirma que la empresa que representa tiene conocimientos suficientes y una patente en tramitación sobre la materia, con lo cual niega la novedad; que el concepto de piano vegetal es suyo, el utilizar plantas como interruptores biológicos y que la gente pudiera ver esta tecnología interactuada con la naturaleza; que algunas fotos de las utilizadas por el demandante son suyas; que el anteproyecto del demandante no es válido pues la utilización de zinc y cobre es muy temporal pues intoxica el medio y la planta no puede crecer, y eso lo puede hacer cualquiera en su casa. También refiere la existencia de tecnologías distintas de utilización de electricidad en las plantas. También se ha aportado un documento suscrito por un licenciado en Bellas Artes (D. Ovidio) que considera se trata de un artefacto, no de una obra artística.

En cuanto al aspecto de novedad, de lo actuado no consta prueba de realización de una actuación como la proyectada en otro jardín botánico, sin perjuicio de que el Sr Julio sostenga lo contrario.

En el aspecto de propiedad industrial, la parte codemandada presenta documentación sobre una patente a favor de Disney de 17 de mayo de 2021 y una solicitud de patente de de personas vinculadas con la entidad Arkyne para generar energía eléctrica con las plantas (documento 77 expediente electrónico), anterior a agosto de 2018. Ello pone de relieve que la utilización de esta biotecnología no es tan novedosa como pretende la parte actora.

La Sala comparte la argumentación de la sentencia de instancia de que en tan citado anteproyecto no se contiene ninguna obra artística susceptible de protección por la normativa de la propiedad intelectual y de que se trata de una idea no susceptible de protección por dicha normativa.

Por la actora se buscan analogías con un posible proyecto copiado susceptible de ser protegido por la propiedad intelectual, y, del mismo modo, su comparación con una escultura. Lo contenido en el documento nº 17 de la demanda y whastssaps aportados por la actora en modo alguno puede tratarse de un proyecto, sino que es un anteproyecto, y en uno de los whatssaps el mismo demandante indica que si se sigue adelante será objeto de una mayor concreción, por tanto, a lo más podría calificarse como de un anteproyecto.

En abstracto, en un anteproyecto de este tipo, -aparte de aspectos protegidos por la propiedad industrial que no son objeto de esta litis, pero que son los más relevantes al tratarse de una aplicación práctica de un principio de biotecnología-, podrían hipotéticamente contenerse aspectos de una obra artística, tales como murales, pinturas, esculturas, formas, materiales a utilizar, el resultado final del conjunto, etc, pero lo contenido en redacción del documento nº 17 es simplemente la realización de un stand en un jardín botánico sobre el cual ni siquiera obra boceto alguno, sino tan solo una descripción de la actuación a realizar que, según el testigo Sr Jesús, 'como técnico faltarían cincuenta cosas'. La aportación de fotos en el whassapp con un modelo de stand o de plantas colgantes, no tiene la suficiente concreción para inferir que el piano vegetal colocado, tal como se recoge en las fotos obrantes en autos sea la copia de un boceto o un anteproyecto. Incluso en un Whastsapp el demandante indica que si es aceptado sería objeto de una mayor concreción. Es obvio que el demandante no quería adelantar o matizar como sería el stand si el presupuesto no era aceptado, y la referencia a unas fotos es insuficiente para inferir cómo sería el futuro stand. Si se busca una analogía con una escultura, no puede considerarse como tal la utilización de unas macetas con cables, reiteramos sin un boceto que pueda estimarse original. En este sentido es llamativo que el demandante utiliza en el anteproyecto una foto que se corresponde con un vídeo promocional de la entidad Arkyne, obrante en el documento 50 del expediente electrónico, acudiendo al enlace en la página web 'you tube'. El demandante no señala la procedencia de estas fotos. En el anteproyecto no consta ningún mural, escultura, o disposición de materiales o cosas que complementan las macetas con electrodos, y en el anterior proyecto alegado por la parte actora, en la entidad Kimitec en Almería, no consta la realización de una actuación parecida, o, al menos que ésta hubiera sido transmitida al Sr Gregorio.

El ' aunar naturaleza- tecnología- arte para crear una experiencia única en el mundo' en la forma recogida en el anteproyecto no constituye una obra artística objeto de protección en la normativa de la propiedad intelectual, y el sugerir, sin plano o boceto alguno, una instalación que se basa en insertar en las tierra de las jardineras dos objetos hechos de metales diferentes y un entramado interconectivo.... Y mostrar al público como funciona dicho principio por sí solo, con la simple redacción en un anteproyecto, es una idea, pero en modo alguno una obra artística, al igual que el principio electricidad- planta-arte. El aspecto artístico no obra en el aludido anteproyecto. Lo único que se puede decir tiene el anteproyecto es la idea de que en el jardín botánico gestionado por el Sr Gregorio podría realizar un stand con plantas que cuando las tocan emiten luces o sonidos, pero sin mayor concreción, y ello constituye una atracción para los visitantes del jardín. Dicha idea no es susceptible de protección como obra original en la normativa sobre propiedad intelectual, conforme a la doctrina jurisprudencial antedicha.

Los aspectos propios de la biotecnología, como los mecanismos que permiten a las personas encender luces y accionar música son aspectos propios de la propiedad industrial (modelos de utilidad o patentes, etc), y desarrollo de un invento de Arcadio en el siglo XVIII con su pila eléctrica, la cual integra el acervo cultural de la humanidad.

Con el anteproyecto mencionado no se cumple con la expresión de forma objetiva, para que tanto los particulares como las autoridades, ' puedan estar en condiciones de conocer con claridad y precisión el objeto protegido' ( SSTJUE 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, y 12 de septiembre de 2019, Cofemel). La simple instalación de una biotecnología en un jardín en sí misma, no concretada en proyecto alguno, supondría que el demandante podría impedir la instalación de biotecnología de electricidad en las plantas en cualquier jardín del mundo, lo que consideramos no se corresponde con una obra susceptible de protección, sino que es una idea, conforme al concepto recogido en la STJUE 13 de noviembre de 2018, al indicar que en aplicación del «Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor), vigente en la Unión Europea, en su artículo 2 establece: «La protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí.»

Concordamos con la sentencia de instancia que, de conceder protección a tal aludida idea, así como está expresada en el denominado anteproyecto, ' se estaría bloqueando la creatividad humana; sería tanto como sostener que ninguna persona pudiera realizar obras con música y luces a través de la generación de energía o captación de la misma de las plantas o sustratos, hubiera o no derechos de propiedad industrial sobre estos procedimientos o estuvieran expirados'.Asimismo, cualquier interesado en productos de biotecnología para su colocación en un jardín, de seguir con la tesis de la parte actora, no podría acudir a otros proveedores de este tipo de producto, lo tengan o no patentado. Reiteramos que el proyecto no tiene apenas concreción, ni apreciamos en su contexto alguna parte del mismo que pudiera integrar una obra artística como un mural, una escultura, o un diseño concreto de jardín.

El aunar naturaleza y tecnología no es una novedad, y por sí solo, no puede considerarse arte. Existen patentes en el mercado sobre este tipo de productos, y consideramos que en el caso, no se aprecia concreción suficiente del stand.

La utilización de la frase 'el primer piano vegetal del mundo' como propaganda la consideramos irrelevante.

Se desestima el motivo del recurso.

SEXTO.-SOBRE EL ALEGADO PLAGIO E VULNERACIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL.

La parte actora funda su acción relativa a la infracción de la competencia desleal en la existencia de un plagio, esto es, que la entidad Arkyne, representada por el testigo D. Marcelino, se basó en el anteproyecto del demandante para diseñar y ejecutar el stand de los demandados en el jardín botánico, o en otras palabras, que el Sr Marcelino, por encargo del Sr Gregorio, proyecto e instaló el stand del piano vegetal partiendo del anteproyecto citado.

La sentencia de instancia desestima dicha pretensión fundada en el artículo 11.1 de la Ley de Competencia Desleal. Como aspectos más relevantes refiere:

- No consta prueba de un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, para lo cual se exige la presencia de un elevado 'goodwill', respecto del cual no existe suficiente prueba practicada en este proceso, así como tampoco que en el tráfico o en un ámbito sectorial específico se identificase la obra ejecutada con la imitada.

- No consta existencia de ahorro de costes de producción con la hipotética imitación. No puede considerarse que en la ejecución del piano vegetal se hubiera aprovechado el esfuerzo que eventualmente se hubiera desplegado en el esbozo del proyecto/anteproyecto. Considera decisivo el testimonio de D. Marcelino en el sentido de que no recibió copia del presupuesto del demandante y de que ejecutó el piano vegetal de acuerdo a sus propios medios y conocimientos.

- Sólo existió divulgación respecto de la información facilitada al Sr Jesús.

- No aprecia la existencia de un hipotético secreto empresarial o industrial

Frente a ello, la representación del demandante alega en su escrito de recurso:

- Del peritaje que aportó complementado por la declaración testifical del Sr Jesús se evidencia que las demandadas sí utilizaron el proyecto del artista Palillo. Marcelino tuvo conocimiento del contenido del proyecto y lo utilizó, al menos sustancialmente. Discrepa de la valoración probatoria del Juzgador de instancia. Se ha incumplido por las demandadas la obligación de confidencialidad, existiendo un uso sin autorización del proyecto, al enviarlo a sus colaboradores, con el objetivo de conseguir un mejor precio de materiales y ejecución. Se ha alterado la causa de pedir, pues la confidencialidad era obligatoria.

- Discrepa de la valoración del testimonio del Sr Marcelino.

- Entre ambos proyectos -el del artista Palillo y el del Sr Marcelino-, existe un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables, o que se refieran a elementos accidentales o accesorios o diferencias de muy escasa trascendencia. Ha obstruido a su verdadero autor de poder ofrecer el mismo trabajo intelectivo o artístico a otros potenciales clientes.

- D. Gregorio no ha pagó por el proyecto del artista Palillo, sin perjuicio de afirmar en su declaración que extrajudicialmente ofreció dinero para que el demandante desistiera del procedimiento.

- Concluye que ' la parte demandada obtuvo una posición concurrencial ventajosa basada en el aprovechamiento indebido del esfuerzo desarrollado por Palillo en la consecución de una configuración gráfica y artística que permitiera su presentación como una obra artística que genera efectos poco rudimentales en un parque o jardín botánico.'

Sobre la cuestión del plagio esta Sala se ha pronunciado en sus sentencias de 25 enero de 2010 y 23 abril 2015. En esta última se indica:

' La jurisprudencia apunta una primera acepción de plagio, que califica de «más simplista»: «copiar obras ajenas en lo sustancial», a través de una «actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio -por lo que respecta a los ardides o ropajes empleados para disfrazarlo». Lo que da lugar a «un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo ajeno» ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 17 octubre 1997 y 23 de marzo de 1999 ). El plagio resulta muy claro cuando existe una identidad entre la primera obra original y la segunda, a la que se imputa esta infracción de los derechos de propiedad intelectual del autor de la primera. Pero también se da en los casos en que, como apunta la referida jurisprudencia, no existe propiamente una absoluta identidad sino una «total similitud», encubierta con «ardides y ropajes que las disfrazan». Y esta similitud «ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no transcendentales»'.

Junto a esta delimitación positiva de la acepción de plagio, existe otra negativa. Esa misma jurisprudencia antes citada explicita los casos en que no existe plagio, por no haber confusión 'con todo aquello que es común e integra el acervo cultural generalizado o con los datos que las ciencias aportan para el acceso y conocimiento por todos' ( STS 28 de enero de 1995 o porque el contenido de las obras 'está anticipado y al alcance de todos' ( STS 17 octubre 1997 ).

Esta jurisprudencia ha sido reiterada en sentencias posteriores. Así, la STS de 18 de diciembre de 2008 , que cita las antes reseñadas y recuerda que la jurisprudencia ha mantenido reiteradamente el concepto de plagio, 'evitando así ampliaciones inaceptables'.

En esta alzada no es objeto de controversia la doctrina jurisprudencial acertadamente recogida en la sentencia de instancia, y a la que nos remitimos. La controversia radica en la discrepancia en la valoración de la prueba, en la cual la Sala no aprecia error alguno, y ratifica nuevamente la argumentación de la sentencia de instancia.

La Sala se reitera en la valoración probatoria ya tratada en el fundamento cuarto de esta resolución, y la falta de acreditación de los presupuestos fácticos en los que se sustenta dicha acción, conlleva su desestimación.

Sobre el particular cabe reseñar: A) No apreciamos la existencia de plagio alguno. El proyecto del demandante presenta una escasa concreción, reconocida por el propio demandante al indicar que de aceptarse la propuesta sería posteriormente objeto de una mayor concreción, lo que es reconocido por el testigo Sr Jesús. Ello dificulta notablemente el plagio. El haber tenido la idea de proceder a la instalación de un instrumento biotecnológico en el jardín botánico con plantas conectoras de la electricidad y en un stand, que pueda ser interaccionado por las personas, reiteramos sin la concreción oportuna, existiendo otras empresas con patentes en tramitación (la de Arkyne), o de la empresa Disney, consideramos no supone un aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues el Sr Marcelino ha acreditado contar con medios propios e investigaciones para efectuar su proyecto, sin que conste hipotéticamente en qué aspecto hubiere podido basarse. Estos artefactos ya existían con anterioridad sin perjuicio de múltiples variaciones o formas. No apreciamos la existencia de un diseño del stand en el anteproyecto, más allá de una foto de un stand con plantas. Además, con anterioridad a agosto de 2018, el Sr Gregorio había sido asesorado por los testigos Sres Julio y Lázaro, quienes le sugirieron la instalación de instrumentos biotecnológicos en el jardín botánico.

B) No consideramos acreditado que el anteproyecto (de ningún modo proyecto) hubiese sido comunicado al Sr Marcelino, y nos remitimos a lo expuesto en el fundamento cuarto. La comunicación del anteproyecto del demandante al Sr Jesús en calidad de ingeniero asesor técnico del Sr Gregorio, vinculado por el mismo por una relación contractual de arrendamiento de servicios, con la función de asesorar si es viable y si su precio es ajustado a los medios del mercado, consideramos no constituye ninguna divulgación de secretos, ni una infracción a la obligación de confidencialidad contenida en el anteproyecto-presupuesto. La circunstancia de que el Sr Gregorio en el interrogatorio afirmase que estaría dispuesto a abonar alguna cantidad por la remisión de dicho anteproyecto, no implica un reconocimiento de vulneración de dicho derecho o de aprovechamiento de un esfuerzo ajeno, sino el llegar a un acuerdo extrajudicial para evitar gastos y disgustos que provoca un pleito como el que nos ocupa. No apreciamos la existencia de un hipotético ahorro de costes.

Se desestima el motivo del recurso.

SÉPTIMO.-ALEGACIÓN DE EXISTENCIA DE SERIAS DUDAS DE HECHO O DE DERECHO RESPECTO DE LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.

Con carácter subsidiario, la parte actora alega la existencia de serias dudas de hecho o de derecho como excepción al principio objetivo o del vencimiento, que constituye una facultad del Juzgador recogida en el artículo 394.1 de la LEC.

La apelante lo funda en la existencia de graves errores en la valoración de la prueba, falta de congruencia de la sentencia, disparidad de criterios respecto a los hechos que versan sobre propiedad intelectual, que la originalidad de la tecnología no era requisito para la existencia de derechos de propiedad intelectual en la obra proyectada, error de imponer requisitos de patentabilidad como excluyentes para que exista una obra artística; y el mezclar elementos propios de creaciones industriales con la propiedad intelectual.

La Sala no aprecia la existencia de ningún error de hecho o de derecho, y los motivos que alega son discrepancias con la sentencia de instancia que no han sido estimadas, sin que en este litigio hubiera sido objeto de examen una hipotética doctrina jurisprudencial no uniforme, sino que debía aplicarse la misma a los hechos que se declaren probados.

Se desestima el motivo del recurso, y con éste, el mismo en su integridad.

OCTAVO.-COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

En aplicación del artículo 398 LEC procede imponer a las partes demandadas las costas de su desestimado recurso de apelación.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª. María Eulalia Julia Coca, en nombre y representación de D. Celso, contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2021, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Palma , en los autos de juicio ordinario, nº 562/2020, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte demandada recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir..

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.