Sentencia Civil Nº 639/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 634/2011 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 634/2011-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 911/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 639/2012

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 911/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Barcelona, a instancia de Agapito representado por el procurador D. Jordi-Enric Ribas Ferré, contra METRO 3, S.A. representado por el procurador Dª. Asunción Vila Ripoll y contra GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS, S. A. representado por el procurador D. Alfredo Martínez Sánchez. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día diez de abril de dos mil once por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" FALLO

Desestimar la demanda formulada por D Agapito representado por el procurador D Jordi E Ribas Ferre bajo la asistencia letrada de D Rafael Fenoy López contra METRO-3 SA representada por la procuradora Doña Asunción Vila Ripoll bajo la asistencia letrada de D Ignacio Marroquin Sagales y contra GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS representada por el procurador D Alfredo Martinez Sánchez bajo la asistencia letrada de D Jose Manuel Guerrero Martin, absolviendo a las demandadas de los pedimentos de la actora sin especial pronunciamiento en cuanto a costas ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Agapito mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 10 de julio de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Al amparo de los artículos 1902 y 1903 del CC , ejercitó D. Agapito en la demanda origen de las presentes actuaciones acción dirigida a obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios por las graves lesiones padecidas en la obra promovida por Metro 3 SA (construcción de un edificio de viviendas en los números 256-260 de la Avda. Gran de Sant Andreu de esta ciudad), acción formulada asimismo contra la aseguradora Groupama Seguros y Reaseguros SA.

El Juzgado desestimó en su integridad la pretensión actora y frente a dicho pronunciamiento se alza el Sr. Agapito negando que el siniestro fuera imputable a su propia negligencia como allí se concluye.

SEGUNDO .- Los hechos se produjeron sobre las 12'40 horas del día 13 de enero de 2005 al inicio de la operación de descarga de los palets que había transportado hasta la obra el Sr. Agapito , autónomo que prestaba sus servicios para la empresa Prevesec SA con quien Metro 3 SA tenía contratado el suministro de mortero seco.

Tras estacionar el camión en la parada al efecto reservada situada en la vía pública y, desde la caja, procedió el ahora apelante a enganchar en la horquilla del palet la pinza de la grúa-torre que manipulaba D. Blas , empleado de Cruz Servei de Rehabilitació i Construcció SL (subcontratada por la propia Metro 3 SA para la obra de albañilería), a quien guió en los movimientos iniciales de izado a los fines de evitar que topara la carga con el resto del material, con las compuertas laterales del vehículo o con un cable de soporte de las luces navideñas que, a unos 7 metros de altura y 0'50 metros de la vertical del camión, permanecía en la calle.

Cuando se disponía el transportista a descender por la parte trasera de la caja del vehículo y, habiendo comenzado el gruísta la maniobra de izado, se rompió el cable de elevación que cayó junto con la carga (desde unos tres metros de altura) sobre la plataforma donde todavía se encontraba el Sr. Agapito .

A resultas del siniestro sufrió el ahora apelante las siguientes lesiones: aplastamiento torácico-lumbar con múltiples fracturas vertebrales (D5, D7, D8 y D9), policontusiones, hematoma en tejido subcutáneo de hemitórax izquierdo e infiltración de grasa precolónica en colon descendente.

TERCERO .- Del informe emitido por el inspector del Servei de Seguretat d'Instalacions de la Secretaria d'Indústria del Departament de Treball i d'Indústria D. Leandro unido a los folios 44 a 163, a partir de las personales comprobaciones realizadas, las declaraciones de los testigos y responsables de la obra y los análisis de los restos del cable roto efectuados por el Departament de Ciència dels Materials i Enginyeria Metal.lúrgica de l'Universitat Politècnica de Catalunya, se desprenden los siguientes datos:

-Haciendo la salvedad de que la comunicación del accidente por parte de Metro 3 SA se había recibido en el Servei de Seguretat d'Instalacions una vez que la empresa encargada del mantenimiento de la grúa (JJ Quevedo SA) ya había acometido la reparación, se concluyó en el antedicho informe que el cable se quebró a unos 4 o 5 metros de distancia de la salida del tambor de enrollado situado al inicio de la contrapluma, tramo cuyo estado no se podía verificar desde tierra, así como que presentaba una zona aplastada con la consiguiente pérdida de sección por roce y deformación y un exceso de alambres y cordones sueltos en ambos extremos del punto de rotura.

-Consideró el Sr. Leandro que la causa del deterioro del cable de elevación y, por tanto, de su rotura, no fue la fatiga del material ni un defecto de fabricación, sino el inadecuado enrollado en el tambor por falta de tensión que, a su vez, pudo tener su origen en el indebido apoyo del gancho (en cualquier parte de la obra, en el suelo o en la misma pinza del portapalets), en una deformación previa o en un incorrecto montaje.

No pudo determinar el repetido informe la causa última del deterioro del cable. Tampoco el momento en que se produjo la pérdida de sección que, según el Sr. Leandro , habría tenido lugar "al llarg del temps". Aunque más adelante en el propio documento calificó tal deterioro como "proceso rápido", semejante afirmación, por una parte, se ha de relacionar con la apuntada posibilidad de que fuera posterior a la última revisión periódica realizada por la empresa propietaria-instaladora-conservadora (la mencionada JJ Quevedo SA) el anterior 20 de diciembre de 2004 (v. folio 930) y, por otra parte, se ha de entender matizada por la apreciación técnica de que la velocidad del proceso habría dependido de ignorados datos como el tiempo de uso de la grúa-torre, el peso transportado y las zonas de carga y descarga.

En cualquier caso, sí constató el inspector del Departament de Treball i d'Indústria un positivo incumplimiento en la obra de la ITC MIE AEM-2. Porque los operarios que se alternaban en el manejo de la grúa (D. Juan Ramón , dependiente de Conshor SA, empresa subcontratada por Metro 3 SA para la ejecución de la estructura, y el propio Sr. Blas ) no verificaban quincenalmente el estado del cable a la altura del grupo de elevación a su paso por la contrapluma y pluma ni su correcto enrollado en el tambor, extremo que ha quedado corroborado mediante las pruebas practicadas en el presente pleito. Así 1/ el Sr. Blas declaró en primera instancia que pensaba que aquella tarea incumbía a la empresa de conservación y, 2/ antes del siniestro tan sólo se cumplimentó, en concreto, el día 5 de noviembre de 2004 (v. folio 76), una de las hojas de verificación anexas al manual de uso de la grúa entregado por JJ Quevedo SA a Metro 3 SA, hojas en las que por cuenta de esta última y, como jefe de obra, había de constar el visto bueno de D. Eladio (el documento fechado el 10 de enero de 2005 obrante al folio 931, al que se refieren las apeladas en sus respectivos escritos de oposición al recurso, constituye un simple parte justificativo de la realización, por un dependiente de la instaladora, del trabajo que detalla, esto es, "conectar enchufe de entrada corriente").

CUARTO .- Ningún reproche culpabilístico merece el demandante por el hecho de haber auxiliado al Sr. Blas en la tarea de descargar el material transportado hasta la obra. Ciertamente, como autónomo, tenía obligación de conocer los riesgos que asumía y de adoptar las consiguientes precauciones para preservar su propia integridad física. Ocurre que: 1/ la causa directa del accidente fue la rotura del cable de la grúa, elemento sobre el que nulo control y, por tanto, responsabilidad tenía el ahora apelante; 2/ forzosamente tenía que aparcar el camión el Sr. Agapito donde lo hizo y subirse a la plataforma para poder enganchar los palets a la pinza de la grúa; 3/ desde la propia plataforma hubo de guiar la víctima en un primer momento al Sr. Blas para evitar los múltiples obstáculos que había en el lugar (marquesina, caja del camión, resto de la carga y tensor de las luces navideñas), sin que tuviera otro modo de descender del vehículo y, 4/ ningún operario de la obra asumió la función de ayudante del gruísta en la operación, función que era habitual realizaran los propios transportistas y así se contempla expresamente en el específico Protocolo de Prevención para la Carga y Descarga en Obra que, con posterioridad al siniestro, elaboró la propia Metro 3 SA (v. folios 206 y 207).

En definitiva, si alguien actuó de forma imprudente en la concreta maniobra causante de las lesiones padecidas por el actor fue el Sr. Blas que no esperó a que se situara aquél fuera de la zona de influencia de la grúa para reanudar el izado del palet.

QUINTO .- A raíz del siniestro elaboró la Inspección Provincial de Trabajo el informe unido a los folios 199 a 205 donde se imputó a Metro 3 SA una infracción en materia de prevención de riesgos laborales que, conforme a lo dispuesto en el artículo 5-2 del RD-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, se calificó de grave y motivó la consiguiente sanción que acató aquélla.

En concreto, según concluyeron los inspectores firmantes del antedicho documento, incumplió la promotora-contratista la obligación de informar a los empresarios concurrentes en la obra sobre los riesgos propios del centro de trabajo que podían afectar a sus actividades y las medidas de prevención y emergencia que se debían adoptar; obligación impuesta por el artículo 7 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero , por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales en materia de coordinación de actividades empresariales, en relación con el artículo 11.1c/ del RD 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción.

SEXTO .- Es cierto que subcontrató la codemandada con terceras empresas la práctica totalidad de los trabajos de construcción. Pero, como concluyó la Inspección Provincial de Trabajo en el informe que se acaba de mencionar y ratificó en el acto del juicio su co-autora Dª Rosaura , la antedicha obligación de informar se extiende "a todas las empresas y trabajadores autónomos que desarrollen actividades en el centro de trabajo, existan o no relaciones jurídicas entre el empresario titular y ellos". Aquella circunstancia no eximía por tanto a Metro 3 SA del cumplimiento, a través de sus propios dependientes, de las obligaciones legales que, en relación a las condiciones de seguridad, le incumbían como promotora y contratista general, responsabilidad que además asumió positivamente. En efecto:

-En cumplimiento de los artículos 6 y 7 del RD 1627/1997 elaboró la contratista principal previamente al inicio de las obras el correspondiente Plan de Seguridad y Salud que entregó a las empresas subcontratadas que, por lo que aquí nos interesa, habían de hacer uso de la grúa, esto es, a la estructurista Conshor SA (que designó como responsable a D. Juan Ramón ) y a Cruz Servei de Rehabilitació i Construcció SL, encargada de los trabajos de albañilería y de la que era empleado el Sr. Blas (v. documentos 5 a 9 de la demanda obrantes a los folios 660 a 929). Y, para la coordinación de las medidas de seguridad previstas en dicho Plan, contaba Metro 3 SA con un empleado en funciones de "jefe de prevención", D. Balbino , testigo que, según admitió en el acto del juicio, debía "controlar" a todos los constructores junto con D. Eladio , jefe de obra también dependiente de Metro 3 SA.

-Ciertamente, el contrato suscrito entre la promotora y Cruz Servei de Rehabilitació i Construcció SL (v. documento unido a los folios 615 y ss.) recogía la obligación de esta última de cumplir el Plan de Seguridad de la obra (pacto segundo), así como las de elaborar "su propio plan de seguridad y salud" y observar la Ley 31/1995 y el Real Decreto 171/2004 (pacto tercero). Pero de ello, a los fines analizados, ninguna consecuencia favorable a Metro 3 SA cabe extraer. Porque el documento también preveía intrumentos de control de los que no consta hiciera uso aquélla, en concreto (1) debía haber aceptado antes del inicio de la actividad y a través del "coordinador de la obra" el especifico plan de seguridad de la empresa subcontratada y, (2) "a propuesta del técnico coordinador de Seguridad e Higiene", podía imponer a la subcontratista una penalización cuando en el desarrollo de sus actividades incurriera en "incumplimiento del Plan de Seguridad e Higiene" (cláusula cuarta) e, incluso, resolver el contrato por incumplimiento de las repetidas normas de seguridad e higiene (estipulación décima).

Es más, en el pacto tercero, apartado 2 y, con remisión al correspondiente anexo, preveía el documento de constante referencia la designación por Cruz Servei de Rehabilitació i Construcció SL de "una persona como recurso preventivo", designación que sin embargo no efectuó (v. formulario obrante al folio 646). Dicha previsión respondía a la obligación del empresario de recurrir a uno o varios servicios de prevención de carácter interdisciplinario, propios o ajenos, "que colaborarán cuando sea necesario" impuesta por los artículos 31 (Organización de recursos para las actividades preventivas) y 32 bis (Presencia de los recursos preventivos) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , según redacción dada por el artículo 4 de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre . Servicios definidos allí como "el conjunto de medios humanos y materiales necesarios [en número, formación, especialidad, capacitación y dedicación suficientes y adecuados] para realizar las actividades preventivas a fin de garantizar la adecuada protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, asesorando y asistiendo para ello al empresario, a los trabajadores y a sus representantes y a los órganos de representación especializados", "en función de los tipos de riesgo (...) existentes (...)". Y, en concreto, el artículo 32 bis-1 de la Ley 31/1995 , exige la presencia en el centro de trabajo de los repetidos recursos preventivos a/ cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo y, b/ cuando se realicen actividades que reglamentariamente sean consideradas como peligrosas o con riesgos especiales; siendo obvio que el que nos ocupa encaja al menos en el primero de tales supuestos.

SÉPTIMO .- Pues bien, a la vista de lo hasta aquí razonado, nos parece clara la responsabilidad de Metro 3 SA por los hechos que motivan la controversia. En efecto:

-Incumplió Metro 3 SA la reglamentación en materia de seguridad laboral, en este caso en la actividad constructiva, cuyos principios, como tiene declarado la jurisprudencia, han de servir para delimitar el deber de diligencia exigible en el ámbito extracontractual (v. SSTS de 12 de noviembre de 2009 y 23 de junio de 2010 ). Así:

1/ Es evidente que fallaron de forma clamorosa todos los controles de verificación del estado del cable de la grúa-torre instalada en la obra, debiendo remarcarse que, en virtud del principio de facilidad probatoria que consagra el artículo 217 LEC , sólo a la aquí demandada, máxima responsable del proceso constructivo, ha de perjudicar la falta de justificación de la causa última de la rotura de aquel elemento o la inconcreción del periodo de tiempo a lo largo del cual se produjo su deterioro.

2/ Aun prescindiendo de que no disponía el dependiente de Cruz Servei de Rehabilitació i Construcció SL de la titulación específica exigida por el artículo 7 del RD 836/2003, de 27 de junio , para el manejo de grúas torre (contaba para obtenerla con un plazo de tres años desde la entrada en vigor de la norma el 17 de octubre de 2003, según su Disposición Transitoria Primera) y de las dudas que pueda suscitar su designación como "gruista sustituto-provisional" en documento independiente del expresivo de la entrega por JJ Quevedo SA a Metro 3 SA (a través del Sr. Eladio ) y al Sr. Juan Ramón del manual de montaje, historial y partes de verificación de la máquina (v. folios 940 y 941), es lo cierto que prescindió el Sr. Blas de la más elemental diligencia en la concreta maniobra que nos ocupa.

Nótese que, para la específica función de coordinar el Plan de Seguridad y Salud, contaba Metro 3 SA con un "jefe de prevención" que sin embargo no advirtió ni la falta de verificación del estado del cable ni las inseguras condiciones en las que la descarga en cuestión se estaba desarrollando, debiéndose remarcar que ni siquiera ha alegado la ahora apelada que en algún momento exigiera aquél de la subcontratista el cumplimiento de las obligaciones legal -y contractualmente- previstas.

Significativamente, tras las conclusiones alcanzadas por la Inspección Provincial de Trabajo, elaboró Metro 3 SA el ya citado Protocolo de Prevención para la Carga y Descarga en Obra para entregar a los proveedores, protocolo en el que se contienen prevenciones más estrictas que las que contemplaba el Plan de Seguridad y Salud que, en teoría, se aplicaba en la fecha del accidente. Así, el apartado 10 del documento prohíbe de forma expresa a los gruistas iniciar cualquier maniobra de izado o descenso sin tener suficiente visibilidad y "constancia fehaciente" de que no hay persona alguna en las inmediaciones, indicándose asimismo la necesaria presencia en las operaciones de una persona para colocar las eslingas, cables o cadenas en el gancho de la grúa y controlar el correcto estado de todos los elementos y la estabilidad de la carga.

-Cabría incluso declarar la postulada responsabilidad de la promotora en base a culpa "in eligendo" al contratar con las empresas que de un modo u otro debían utilizar la grúa y verificar su correcto estado (por tanto, Conshor SA, Cruz Servei de Rehabilitació i Construcció SL y JJ Quevedo SA, empresas estas dos últimas que ni siquiera pudieron ser localizadas en las diligencias preliminarias instadas por el Sr. Agapito ) y que el grave siniestro producido demuestra que no actuaron con la exigible diligencia; responsabilidad aquélla que la más moderna jurisprudencia incardina en el artículo 1902 CC ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 , 25 de enero y 30 de marzo de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 23 de junio de 2010 ).

-Como es sabido, a falta de cumplida prueba del respectivo grado de participación y, sin perjuicio de las acciones de repetición que en la relación interna les pudieran incumbir, frente al tercero perjudicado es solidaria la responsabilidad de las empresas o personas de cualquier manera implicadas en la actividad (de riesgo) causante del daño ( SSTS de 18 de diciembre de 1995 , 28 de octubre de 2005 , 1 de octubre de 2008 , entre otras muchas).

Se revocará en consecuencia la sentencia apelada.

OCTAVO .- Aplicando de forma orientativa el baremo legal que establece las indemnizaciones por razón de la responsabilidad derivada del uso y circulación de vehículos de motor correspondiente al año de estabilización de las lesiones padecidas (2006), aplicación no cuestionada de contrario, reclama el actor en total la suma de 627.573'41 euros con el siguiente desglose:

-Incapacidad temporal

Es indiscutido que permaneció la víctima 566 días de baja laboral, de los cuales 31 requirieron ingreso hospitalario. Se le reconocerán por tanto en este concepto los solicitados 28.101'59 euros.

-Incapacidades permanentes

El perito D. Luis Enrique asignó un total de 37 puntos a las secuelas funcionales resultantes del traumatismo (acuñamiento y fractura D7; fractura acuñamiento D8 con deformidad; hiperlordosis cervical y lumbar; dolor dorsal; limitación movilidad dorsal funcional y condropatía rotuliana rodilla derecha) y otros 10 puntos por las estéticas (v. informe unido a los folios 210 y 211). En base a dicha puntuación, reclama el Sr. Agapito una indemnización de 55.034'51 euros.

La aseguradora demandada puso de relieve al contestar a la demanda la falta de coincidencia entre las expresadas secuelas y las que se recogen en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona que declaró al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual; sentencia confirmada en fecha 11 de julio de 2008 por la Sala de lo Social del TSJC y donde se mencionan como tales las siguientes: fracturas vertebrales dorsales múltiples, en concreto, D5, D7, D8 y D9; intervención quirúrgica para artrodesis de D9 a D11; acuñamiento D7 y D8; algias y limitación funcional de raquis dorsolumbar (folios 240 a 253).

La objeción carece de trascendencia. Obviamente, las secuelas estéticas no se hicieron constar en la antedicha sentencia por no ser determinantes de la incapacidad. Y la realidad de las restantes, constatadas por el perito Sr. Luis Enrique que siguió la evolución del lesionado desde el año 2005, se deduce de la documentación médica aportada a los folios 212 a 239. Véase que tanto la hiperlordosis cervical y lumbar como la condropatía rotuliana de la rodilla derecha derivada de la rotura de menisco interno que padeció el Sr. Agapito aparecen respectivamente reflejadas en los informes asistencial y de la RM practicada el 9 de mayo de 2006 en el Hospital del Sagrado Corazón obrantes a los folios 220 a 223 y 238.

-Factor de corrección por perjuicios económicos derivados de las incapacidades permanentes

No se ha discutido la procedencia de la aplicación del porcentaje de incremento solicitado en la demanda (10'27%) sobre la indemnización por secuelas (5.652'04 euros), por lo que también en este punto se acogerá la pretensión actora.

-Factor de corrección por incapacidad permanente total para la profesión habitual

Se opuso Groupama a la suma de contrario reclamada por este concepto (70.230'41 euros) argumentando que, previendo el baremo del año 2006 una horquilla de entre 16.102'36 y 80.511'76 euros y, puesto que el lesionado (tenía 44 años en la fecha del accidente) se habría visto privado de 21 años de los teóricos 50 de vida laboral (considerando como tales desde los 16 a los 65 años), por tanto, de un 42% de dicho total, sólo acreditaría una indemnización de 43.154 euros.

El perito D. Ismael , autor del informe actuarial aportado a los folios 258 a 265, fijó esta indemnización partiendo del máximo legal (los indicados 80.511'76 euros), máximo sobre el que aplicó un porcentaje de disminución (12'77%) en función de la probabilidad estadística de que no alcanzara el perjudicado la edad de jubilación (65 años). Criterio éste que nos parece razonable atendiendo a la circunstancia de que, además de la incapacidad laboral, por razón de la discapacidad que le supone la limitación funcional de la columna vertebral, tiene reconocido el actor un grado de minusvalía del 40% (v. resolución del Departament d'Acció Social i Ciutadania de la Generalitat de fecha 11 de julio de 2008 unida a los folios 256 y 257).

-Lucro cesante

También se opusieron las demandadas a la indemnización postulada en la demanda en concepto de lucro cesante (467.904'86 euros) con base en el antes mencionado informe actuarial del Sr. Ismael .

Cuatro son los argumentos que en este punto exponen las ahora apeladas: 1/ que no computó el perito los gastos que, durante el periodo tomado en consideración para efectuar el cálculo, esto es, los años 2005 y 2006, hubo de soportar el perjudicado (en enero de 2007 se dio de baja definitiva como autónomo); 2/ que tampoco dedujo el Sr. Ismael los ingresos (pensión) que, con efecto 12 de junio de 2006 y por la incapacidad laboral reconocida, percibe el Sr. Agapito ; 3/ que dicha incapacidad no impide el ejercicio de otras profesiones de tipo sedentario y que no requieran esfuerzos físicos, en especial, la de empresario transportista mediante la contratación de un chófer, como de hecho estuvo haciendo el actor durante su baja laboral, en concreto, desde el 21 de enero de 2005 hasta el 10 de enero de 2007 y, 4/ que, como es notorio, a partir del año 2007 empeoró la situación económica general y, más en concreto, las perspectivas de beneficio del sector de la construcción.

La dos primeras objeciones carecen de viabilidad:

a/ Puesto que tributaba el actor como empresario individual por el régimen de estimación objetiva (módulos) y, ante la consiguiente ausencia de justificación contable de los gastos, decidió el Sr. Ismael efectuar el cálculo actuarial del lucro cesante atendiendo a los salarios netos satisfechos a los chóferes que contrató aquél durante el periodo de incapacidad temporal, ingresos éstos que aunque gozan de mayor estabilidad son inferiores. Nótese que el promedio del total de los salarios y coste de la Seguridad Social asumidos por el ahora apelante durante los años 2005 y 2006 fue de 24.796'23 euros (v. contratos laborales, nóminas y modelos 110 de retenciones por IRPF unidos a los folios 267 a 306), mientras que la facturación correspondiente al año 2004, inmediatamente anterior al accidente, ascendió a 94.292'42 euros, viéndose incluso incrementada los siguientes ejercicios 2005 y 2006 (v. facturas unidas a los folios 307 a 399).

b/ dada la naturaleza del sistema de cálculo actuarial, propio de operaciones de seguro y para el que se toman en consideración conocimientos estadísticos, jurídicos y financieros, la alegada situación económica del sector de la construcción a partir del año 2007 no constituye motivo suficiente para rechazar la partida.

Más justificación tienen sin embargo los otros dos reproches que dirigen las demandadas al informe del Sr. Ismael . Así:

1/ Con el argumento de que son compatibles las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo con las indemnizaciones que procedieren en base a que el mismo hecho sea susceptible de generar responsabilidad civil de tipo extracontractual del empresario, no dedujo el perito la pensión que con efecto 12 de junio de 2006 y, por razón de la incapacidad laboral reconocida, percibe el Sr. Agapito (55% de la base reguladora ascendente a 660'41 euros/mes, más revalorizaciones y mejoras legales, en estos momentos, unos 400 euros/mes). Ocurre que, aun siendo cierta en principio aquella premisa, no nos encontramos ante un accidente laboral y, sobre todo, por definición la pretensión ahora analizada (lucro cesante) se ha de concretar en la diferencia entre los totales ingresos de carácter laboral del perjudicado (incluida por tanto la pensión que los sustituye) y los que presumiblemente hubiera obtenido hasta cumplir la edad de jubilación de haber podido seguir ejerciendo su profesión habitual.

2/ No tuvo tampoco en cuenta el Sr. Ismael la capacidad laboral residual de la víctima (la incapacidad reconocida se refiere únicamente a su profesión habitual), decisión que intentó justificar aquél en el acto del juicio aduciendo que a los efectos de cuantificar la partida no hizo una proyección de los ingresos que podría obtener el Sr. Agapito como empresario autónomo sino de los que percibiría como trabajador por cuenta ajena. No puede servir sin embargo semejante explicación para obviar la realidad que pusieron de manifiesto las apeladas, debiendo remarcarse que ya hemos valorado la reducida base de cálculo para ratificar la decisión del perito de no deducir gastos a la hora de cifrar los ingresos anuales.

Pues bien, aunque las dos expresadas objeciones no son suficientes para privar al perjudicado del derecho a ser resarcido por la pérdida patrimonial derivada de la indiscutible imposibilidad de ejercer su profesión habitual en las condiciones previas al accidente, sí han de tenerse en cuenta para, ponderando el verdadero perjuicio sufrido, moderar la indemnización reclamada reduciéndola prudencialmente en un 50%.

En concepto de lucro cesante se reconocerán por tanto al recurrente 233.952'43 euros.

-Daños materiales

No habiendo sido la partida objeto de especial controversia, se concederá al Sr. Agapito el coste de reposición de las gafas que portaba cuando sufrió el accidente (650 euros, según factura unida al folio 266).

Se condenará en consecuencia a Metro 3 SA al pago de la suma final de 393.620'98 euros.

NOVENO .- Hemos de aclarar por último que el límite de 150.000 euros que menciona la sentencia apelada se refiere a la cobertura de responsabilidad patronal y no a la garantía de responsabilidad civil (que es la que nos ocupa) prevista en la póliza concertada entre las codemandadas, garantía ésta cuyo indiscutido límite (601.012'10 euros) resulta inferior a la indemnización final aquí reconocida a favor del perjudicado.

Habrá de responder por tanto Groupama, solidariamente con su asegurada, del pago de 393.019'97 euros, resultado de deducir del total de 393.620'98 euros el importe de la franquicia pactada a cargo de Metro 3 SA ascendente a 601'01 euros, cantidad que devengará con cargo a dicha aseguradora los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS desde la fecha del siniestro.

DÉCIMO .- Conforme al artículo 394-2 LEC , dado que la demanda ha sido parcialmente estimada, no se realizará expresa imposición de las costas causadas en primera instancia, sin que quepa tampoco efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Agapito , revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona. En consecuencia, estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por D. Agapito contra METRO 3 SA y GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA, condenamos a METRO 3 SA a que abone al actor la suma de 393.620'98 euros y a GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA a responder de su pago de forma solidaria con aquélla hasta el límite de 393.019'97 euros, cantidad esta última que, con cargo a la repetida aseguradora, devengará los intereses dispuestos en el artículo 20 de la LCS desde el 13 de enero de 2005; todo ello, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ninguna de las instancias.

Devuélvase al apelante el depósito en su día constituído de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.