Sentencia CIVIL Nº 639/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 42/2018 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE FUENGIROLA.

JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO ARRENDATICIO URBANO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 42/2018.

SENTENCIA NÚM. 639.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 29 de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola, sobre desahucio arrendaticio urbano por falta de pago y reclamación de rentas, seguidos a instancia de la entidad ' DIRECCION000 Comunidad de Bienes' contra Don Felix y Doña Noemi en su condición de heredera de Don Gabino; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Comunidad demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2016 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

' 1.Desestimando la demanda presentada por la entidad DIRECCION000 CB frente a don Felix DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al expresado demandado de los pedimentos formulados en su contra.

2.Se acuerda expedir mandamiento de pago a la parte actora.

3.Se acuerda dejar fuera del contrato de arrendamiento objeto de procedimiento a los herederos de D. Gabino.

4.NO procede imponer costas procesales a ninguna de la partes.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 18 de noviembre de 2019.

Fundamentos

No aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con admisión de la presente apelación, estimase íntegramente los motivos del recurso. Alegó como primer motivo en su escrito el error en la apreciación de la prueba y la infracción del artículo 440.3 de la LEC: el demandado no ha puesto a disposición de la parte actora el importe de las cantidades reclamadas y de las adeudadas. La sentencia señala en su antecedente Sexto, punto 4, que el arrendatario, Sr. Felix ha efectuado consignación judicial de las cantidades que, a su juicio, son las que le corresponde satisfacer en el marco del contrato del arrendamiento, habiéndose suscitado controversia sobre la procedencia de la actualización de la renta. Pero lo cierto es que el Sr. Felix, a través de su representación procesal, en el acto de la vista celebrado el día 19-9-2016 aportó justificante de orden de transferencia fechada el 16-9-2016, por importe de 22.941'54 euros. A pesar de que esta parte se opuso en el acto de la vista a los efectos enervatorios de dicho ingreso, al día siguiente de haberse celebrado la misma, el 20-9-2016, interesó que se librara mandamiento de pago a nuestro favor de las cantidades consignadas. El Juzgado indicó que el dinero que la parte demandada dijo haber transferido (y cuyo justificante fue aportado en el acto de la vista) no figuraba en la cuenta de consignaciones. Se requirió al demandado a fin de que indicase en qué cuenta había sido ingresada, y a la fecha de interposición de este recurso no consta respuesta alguna de la parte demandada. Tampoco consta que el importe se halle a disposición de esta parte. Lo anterior significa que la pretendida consignación efectuada mediante transferencia, y con efectos enervatorios, no se produjo por causas no imputables a esta parte. Lo cierto es que, incluso a la fecha de la interposición del presente recurso tampoco figura el importe de dicha transferencia en la cuenta del Juzgado. El decreto de admisión a trámite de la demanda, notificado al Sr. Felix, indicó los términos en que debía proceder a la enervación de la acción; por tanto, aun sin perjuicio de no haberse respetado el plazo contenido en el decreto, lo cierto es que en ningún momento desde el 16-9-2016 en que se efectúa la transferencia estuvo a disposición de la parte actora. La sentencia, con efectos desestimatorios de las pretensiones de esta parte, se dictó sin haberse verificado si la transferencia, (con efectos enervatorios) que se dijo efectuada por el demandado, constaba o no en la cuenta de consignaciones, a pesar de que esta parte lo solicitó expresamente al día siguiente del acto del juicio. Esto supone un claro y flagrante error en la apreciación de la prueba que necesariamente debe ser estimado y, por tanto, revocado el fallo ordenando el lanzamiento con la mayor diligencia. En segundo lugar la Comunidad apelante alegó la infracción del citado artículo 440.3 de la LEC en relación con el artículo 22.4 de la misma Ley Procesal respecto de la insuficiencia de las cantidades 'presuntamente' abonadas a los efectos enervatorios, y la indebida aplicación del artículo 1555.1 del CC al dejar al exclusivo arbitrio de la parte arrendataria el importe que debe ser consignado para que surta efectos la enervación de la acción. No puede olvidarse que es una opción que la Ley Procesal concede al arrendatario para que, por primera y única vez, habiendo incumplido su obligación de pago, se le permita evitar la consumación de la acción del desahucio instada contra él. En la demanda deducida por esta parte, en diciembre de 2015, se ejercitaba la acción de desahucio por falta de pago de rentas y cantidades asimiladas. Las cantidades que se reclamaban en aquel momento consistían en las rentas arrendaticias desde febrero de 2015 (si bien ésta reducida al importe de 544'10 euros como consecuencia de previos pagos a cuenta) a diciembre de 2015, a razón de 1.029'26 euros cada mes, lo que hacía un total de 10.836'70 euros. Estas cantidades lo eran sólo en concepto de renta, sin IVA, al no ejercitarse acumuladamente la pretensión de condena al pago de las mismas. A su vez, y como cantidad asimilada a la renta, se ponía de manifiesto la existencia de una deuda por importe de 5.984'43 euros en concepto del Impuesto de Bienes Inmuebles correspondiente a los ejercicios 2008 a 2015, a los que viene obligado el demandado a su pago desde el 25-10-1995, y que a la fecha de la interposición de la demanda constaban impagados. Por tanto, y teniendo en cuenta que en el acto de la vista se aporta el justificante de un ingreso que se dice efectuado, aun extemporáneamente (desde luego ha transcurrido con creces el plazo de 10 días conferido en el requerimiento), con efectos enervatorios, esta parte se opuso a la misma al responder a las cantidades que tuvo el propio demandado por conveniente de las que realmente se adeudaban a dicha fecha, esto es, a 19-09-2016. Lo anterior significa que, aun habiendo podido enervar en fecha 19-4-2016 por las cantidades debidas hasta ese momento, optó por formular oposición para, finalmente, consignar judicialmente una cantidad (que, pese a su justificación documental, no se produjo) y defender ahora la enervación de la acción. Teniendo que el Juez da por válida, no obstante, la cantidad que se dijo abonada, esto es 22.941'54 euros, que es la cifra que el arrendatario 'considera debida', 'a reserva de lo que el Tribunal resuelva', dicha cifra nunca puede tenerse por suficiente por lo siguiente: las rentas debidas son las conformadas desde la interposición de la demanda, y desde ese momento hasta el mes de septiembre de 2016, fecha en que se dice acreditar el pago; a dichas cantidades ha de añadirse el IVA y no puede ser objeto de discusión por tratarse de un impuesto al que viene obligado el arrendatario, y ha de abonar con la renta para que el arrendador, a su vez, lo ingrese en la Hacienda Pública. No puede tenerse por abonada la renta sin ese impuesto, pues lo contrario obligaría al arrendador a efectuar el pago de dicho impuesto por cuenta del arrendatario a título gratuito. Y a las referidas cantidades, a diferencia de lo que manifiesta la parte demandada, no puede descontarse la retención de IRPF: en el seno de una relación arrendaticia normal esta retención sería abonada por la arrendataria ante la Hacienda Pública a nombre de la arrendadora, aportándose a ésta por aquélla el justificante trimestral acreditativo del mismo. En el presente caso, la parte arrendataria decide suspender los pagos desde febrero de 2015 hasta septiembre de 2016 (sin perjuicio de los pagos a cuenta mencionados), por lo que en ningún caso puede obligarse a la arrendadora a aceptar un pago de renta en el que conste una retención a ingresar a Hacienda sin que cumplidamente se acredite el mismo, lo que en el presente caso no ha sido efectuado. Es evidente que le corresponde al actor, por una parte, la acreditación del vínculo arrendaticio, lo que se hizo con el contrato de arrendamiento aportado, y, por otra, la existencia de una deuda arrendaticia, bien por impago de la renta, bien por impago de cantidades asimiladas a renta, lo que igualmente se puso de manifiesto a la interposición de la demanda. Y al demandado le incumbirá, ex artículo 444.1 de la LEC, alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación. Por lo que, no acreditado el pago o la insuficiencia de éste, conllevará sin más la estimación de la acción de desahucio y, por tanto, la resolución del vínculo contractual ( artículo 440.3 de la LEC). La sentencia, además, deja al arbitrio de la demandada abonar con efectos enervatorios (aunque a la postre se revelara que dicho pago no fue efectuado), la cantidad que tuvo por conveniente, decidiendo la parte demandada deudora cuáles son las rentas que tiene que pagar, descontando las retenciones de IRPF de aquellas sin aportar los justificantes de dichas retenciones, decidiendo a su vez los IBI que debe y los que considera prescritos, y todo ello haciéndolo 'a reserva de lo que el Tribunal resuelva'; y el Tribunal, obviando que nos encontramos ante un juicio verbal de desahucio, decide dar por válido, sin más, dicho importe con el argumento - que no se comparte - de la 'inexistencia de una voluntad verdaderamente obstativa y rebelde al cumplimiento de la obligación de pago'. Del mismo modo, se obvia que cuando se interpone la demanda, en diciembre de 2015, se adeudan 10 mensualidades de renta (tiempo superior a las tres que exige el contrato para instar la resolución), más los Impuestos de Bienes Inmuebles que ya fueron reclamados en junio de 2013; que desde esa fecha hasta la diligencia de entrega del requerimiento, en abril de 2016, el demandado sólo ingresó determinadas cantidades aisladas, por un total importe de 2.855 euros; que desde que el Sr. Felix conoció la interposición de la demanda, en esa fecha, procedió a dejar de efectuar abono alguno llegando a adeudar 19 mensualidades de renta; que, pese a solicitar justicia gratuita en esa fecha, dijo abonar inmediatamente antes del juicio, y así aportó justificante en éste, el importe de 22.941'54 euros que finalmente no consta ingresado. Y, además, en cuanto a las diferencias observadas, por importe de 5.507'83 euros, que la propia sentencia no indica a qué obedecen, dando sin más por aceptado el importe propuesto por el demandado, obliga a esta parte a acudir al declarativo que corresponda ya que se limita a entender suficiente la cantidad que por el demandado se dice abonada a efectos enervatorios. Lo anterior contraviene el artículo 114.1 de la LAU de 1964, así como el artículo 27.2 de la LAU de 1994. Por otra parte, se produce la infracción del artículo 22.4 de la LEC en cuanto la consignación en sede de juicio verbal de desahucio, con efectos enervatorios, no puede conllevar el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda. Por tanto, el fallo de la sentencia, si hubiera estimado nuestras pretensiones contenidas en la demanda, hubiera dado lugar al desahucio; y si, como recoge en sus fundamentos, acepta la cantidad abonada por el demandado, debió declarar enervada la acción. Lo contrario, desestimar la demanda, aparte de no estar previsto en la Ley Procesal, abriría una nueva posibilidad de enervar por segunda y prohibida vez la hipotética acción de desahucio que en el futuro se pudiera volver a interponer ante el supuesto de nuevos impagos del arrendatario. También alegó la infracción del artículo 22.5 de la LEC en relación con el artículo 394 de la misma Ley en el sentido de que, como corolario de lo anterior y teniendo en cuenta que la sentencia nunca podría haber tenido un fallo desestimatorio, denuncia esta parte, además, la no procedencia de imposición de costas a ninguna de las partes, por cuanto se infringiría lo preceptuado en el citado artículo 22.5 de la LEC. El único fallo posible, atendiendo a los argumentos de la fundamentación jurídica de la sentencia, no podría ser otro que haber declarado enervada la acción y, por tanto, la procedencia de la condena en costas al demandado. Por tanto, aun en el hipotético supuesto de que en esta alzada se desestimaran las alegaciones de esta parte, considerándose eficaz, suficiente y completo el pago que se dice efectuado con carácter enervatorio, por imperativo del artículo 22.5 de la LEC habrá de condenarse en costas a la parte demandada. No hay razón, por tanto, para que cuando el proceso finaliza en virtud de la enervación, que es un beneficio que la Ley ofrece al arrendatario para que evite el desahucio por falta de pago de la renta, pero que conlleva un reconocimiento del hecho del incumplimiento que es el fundamento del derecho que ejercita el actor y cuya tutela se pretende en el proceso, no se aplique el mismo criterio, imponiéndose las costas al arrendatario demandado que ha demorado el cumplimiento de sus obligaciones y producido la necesidad del arrendador de acudir al Juez para obtener el restablecimiento de sus derechos, generándole unos costes de los que debe ser resarcido para no ser doblemente perjudicado, por el retraso en el pago y por el desembolso efectuado para lograr la satisfacción de sus derechos. Así lo imponen razones de justicia y la aplicación del criterio del vencimiento del artículo 394.1 de la LEC. Por tanto, en la regulación vigente el legislador no diferencia entre la terminación del proceso sin juicio (por decreto) y este último supuesto que termina por sentencia, estableciendo la preceptiva condena en costas en cualquier tipo de resolución que declare enervada la acción, salvo que las rentas no se hubiesen cobrado por causa imputable al arrendador, que no es el caso que nos ocupa, dado que no se puede dejar de pagar la renta o conceptos girados no controvertidos.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación del Sr. Felix, como parte apelada, se pidió la confirmación íntegra de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho y con desestimación del recurso deducido de contrario, añadiendo que la resolución que acordó dar traslado a los nuevos demandados, tras la integración de la litis por la demandante ante la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, también acordó requerir a los demandados para el desalojo del inmueble o pago a la actora (o consignación) de lo reclamado por plazo de 10 días. Y que, dictado el auto en fecha 28 de julio de 2016, se notificó a esta parte el 6 de septiembre de 2016, por lo que el plazo de diez días no vencía hasta el 20 de septiembre de 2016. Así, en contra de lo afirmado de contrario, la consignación efectuada por esta parte en fecha 16 de septiembre de 2016 lo fue dentro de plazo. Fue por un error del Juzgado al facilitar la cuenta de consignación que hubo de recuperar el dinero transferido y consignarlo de nuevo en la cuenta adecuada, por lo que no es imputable a esta parte que no se pusiese a disposición de la demandante la suma consignada. Sentado que la consignación no fue extemporánea, resulta indubitado que el arrendatario no ha incumplido en modo alguno su obligación de pago de la renta, que es la condición para que el Juez pudiera estimar la acción ejercitada de contrario. Y, conforme resulta de la nota aportada por esta parte en el acto de la vista, se consignó la totalidad de las rentas que, a decir de la actora, eventualmente podían adeudarse, es decir, la cantidad de 22.941'54 euros, que incluía las actualizaciones sucesivas de rentas realizadas por la arrendadora, no obstante no haberlas notificado a esta parte en tiempo y forma. No consignándose los Ibis ya prescritos, conforme a reiterada jurisprudencia. En consecuencia, es obvia la voluntad de pago de la renta por el demandado, aunque discrepe de la realidad de lo reclamado. Cosa distinta es que para la arrendadora la cuantía de lo consignado resulte insuficiente. Por otra parte, el juzgador no ha incurrido en infracción alguna del artículo 22.4 de la LEC, pues de hecho no se pronuncia en ningún momento respecto a la enervación, y ello en tanto entiende que el cauce promovido por la demandante no es el adecuado, por lo que desestima la demanda. Lo que la sentencia concluye es que no hay incumplimiento por el demandado de su obligación de pago de la renta determinada conforme al contrato, y entendiendo que existe controversia atinente a su cuantía, lo que debe decidirse en el juicio declarativo que corresponda. Por las mismas razones no se ha producido infracción del artículo 22.5 de la LEC en relación con el 394, pues el Juez ha dado a los autos el cauce oportuno ante la oposición y la consignación, no cabiendo más que la desestimación de la acción de desahucio por inadecuación de procedimiento, al quedar acreditado que el demandado tiene voluntad de pago y de hecho ha pagado, por lo que, tras desestimar la acción, remite a la actora al proceso declarativo oportuno en que se concrete la cuestión atinente a la renta debida.

TERCERO.-Considerando que el Juez 'a quo' señala que en este proceso se ejercita inicialmente por la Comunidad de Bienes actora una acción de desahucio por falta de pago de la renta, que deriva de la relación jurídica de contrato de arrendamiento urbano que liga a aquélla con el demandado Don Felix, y que tiene por objeto la finca sita en local comercial de Fuengirola, Avda. Los Boliches número 1, hoy número 17, denominado 'Cafetería Bahía', actualmente, 'Pub Ñaca'; dirigida a la resolución del contrato de arrendamiento por la falta de pago de la renta y de las cantidades asimiladas. Pretensión que encuentra fundamento legal en el artículo 114.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964, aplicable al presente caso por determinación de la Disposición Transitoria Tercera de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, de 24 de noviembre de 1994, teniendo en cuenta la fecha del contrato (29 de octubre de 1981), en cuya virtud el contrato de arrendamiento urbano, sea de vivienda o de local de negocio, podrá resolverse a instancia del arrendador por la falta de pago de las rentas o de las cantidades a ella asimiladas. Añade el Juez que la parte demandada alega como cuestión previa la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues el contrato objeto del proceso se formalizó entre las siguientes partes intervinientes: D. Luis Escanilla Villasagra, como representante de Dª Concepción, en calidad de arrendadora; y Don Gabino y Don Felix, ambos en su propio nombre y derecho y en calidad de arrendatarios; habiendo únicamente dirigido la demanda frente a Don Felix. En cuanto al fondo del asunto, el demandado alega los siguientes motivos de oposición: pago, en tanto que la actora manifiesta que se adeudan las mensualidades desde febrero a diciembre de 2015, y sin embargo esta parte aporta extractos bancarios de los pagos efectuados por importe de 3.055 euros; que no se adeudan los impuestos de IBI correspondientes a los años 2008 a 2015, al no figurar como obligación del arrendatario en el contrato; prescripción de los recibos del IBI por transcurso del plazo de cinco años; compensación de deudas, en aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, pues Don Felix concertó en el año 1981 el contrato, esto es, hace más de 34 años, por lo que su representación considera que tiene derecho preferente a permanecer en el local y que le corresponde una indemnización de 18 meses de rentas, lo que hace un total de 18.526'68 euros; y la reintegración de la fianza por importe de 480.000 pesetas, equivalente a 2.884'96 euros. Razona el Juez que 'examinada y valorada conjunta y racionalmente la actividad probatoria desarrollada en el proceso, se declaran probados los siguientes hechos: en fecha 29 de octubre de 1981, de una parte, Don Luis Escanilla Villasagra, como representante de Dª Concepción, y de otra parte, Don Gabino y Don Felix, en su propio nombre y derecho, y, en sus respectivas posiciones de arrendadora y arrendatarios concertaron un contrato de arrendamiento que tenía por objeto la finca sita en local comercial de Fuengirola, Avda. Los Boliches número 1, hoy número 17, denominado 'Cafetería Bahía', actualmente, 'Pub Ñaca'. En la cláusula Segunda las partes pactaron una renta de 480.000 pesetas anuales pagaderas por meses anticipados a razón de 40.000 pesetas mensuales. En la Letra B de la citada cláusula las partes pactaron que 'la falta de pago de tres mensualidades consecutivas o alternas, daría lugar a la rescisión del presente contrato, haciendo suyas la propietaria, las cantidades percibidas en concepto de fianza como daños y perjuicios'; que la Sra. Concepción falleció el día 3 de junio de 2014, siendo sus herederos - constituidos en Comunidad de Bienes, ' DIRECCION000 CB' - quienes ostentan la titularidad de bienes y derechos dimanantes de su madre; que Doña Concepción, mediante Acta de Entrega de Carta, formalizada ante el Notario D. Juan Carlos Gutiérrez Espada en fecha 28 de octubre de 1995, bajo número 2287 de su protocolo, requirió al arrendatario, D. Felix, entre otras cuestiones, para el pago del importe correspondiente al IBI, haciéndole saber que en cuanto éste salga al cobro el arrendador procederá a su pago repercutiendo después su importe total; que en fecha 16 de diciembre de 2015, ' DIRECCION000 CB', actuando bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Sra. Felix José Huéscar Durán presenta demanda dirigida inicialmente frente a Don Felix, y con posterioridad frente a los herederos de Don Gabino, en ejercicio de una acción de desahucio por falta de pago de renta; y que el arrendatario, Don Felix ha efectuado consignación judicial de las cantidades que, a su juicio, son las que le corresponde satisfacer en el marco del contrato de arrendamiento concertado, habiéndose suscitado controversia entre las partes contratantes sobre la procedencia de la actualización de la renta y aplicación de retenciones'. Añade el Juez, tras la declaración de hechos probados, que la actora procedió a integrar voluntariamente la litis dirigiendo también la demanda a los herederos de Don Gabino, motivo por el cual, mediante auto de fecha 28 de julio de 2016, se estima la excepción procesal alegada (sic) y se acuerda dar traslado de la demanda presentada a los nuevos demandados con las indicaciones contenidas en la citada resolución. La parte actora aporta diligencia positiva de notificación a los nuevos demandados en la persona de Doña Trinidad a quien se le entrega copia de la demanda y del auto de admisión. El día 15 de septiembre de 2016 se presenta escrito por la demandada, en su condición de heredera de Don Gabino, en el que se hace constar: que no tiene ningún interés en el proceso; que desconoce que su hermano fuera titular de un contrato de arrendamiento en la localidad de Fuengirola; que, no obstante, se mostraba conforme a su resolución y no se oponía a la misma; que, no disponiendo en ningún momento de la posesión del mismo (local), tampoco se oponía al desahucio que se pretende, y en su día al lanzamiento de los ocupantes que en él se encuentren; que por todo lo anterior no consideraba necesaria su asistencia a la sede del Juzgado en el día señalado para la vista, estando y pasando por la sentencia que en su día se dictase respecto a la resolución del contrato y al desahucio; y que, atendidas las especiales circunstancias del caso, no se hiciera referencia alguna respecto los herederos de Don Gabino en la sentencia que en su día se dictase ni imposición a éstos de costas. En el acto de la vista, por la parte codemandada, Sr. Felix, se comunica al Juzgado que ha procedido a consignar en la cuenta del Juzgado la cantidad que considera debida y que concreta en 22.941'54 euros, con efectos enervatorios, a reserva de lo que el Tribunal resuelva. La citada cuantía se corresponde con el total de las rentas, incluido IVA, aplicadas sus correspondientes retenciones, descontando IBIS prescritos y sin que proceda actualizar rentas más IBI. El Letrado de la parte actora se opuso a la enervación por entender que el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y de las adeudadas hasta la fecha del juicio ascendía a 28.449.U euros (rentas pendientes IVA incluido hasta septiembre de 2016, una vez descontados los pagos a cuenta realizados durante la tramitación del procedimiento por importe de 2.855 euros, más los IBIS correspondientes al periodo 2008-2016, ambos incluidos). Seguidamente el Juez expresa que, reconocida la realidad de la relación jurídica - contrato de arrendamiento de local de negocio - que en la actualidad vincula a las partes litigantes, procede examinar la concurrencia del presupuesto de hecho de la causa resolutoria invocada por la parte demandante como fundamento de su pretensión: la falta de pago de la renta. Y entiende que 'en el presente caso, contrariamente a lo que se mantiene por la parte actora, no ha concurrido en el demandado la necesaria voluntad de incumplimiento contractual, en orden al cumplimiento de su esencial obligación de pago de la renta, siendo así que lo realmente existente es una divergencia sobre la procedencia y legitimidad de la actualización de renta llevada a cabo por la parte arrendadora al amparo de la Disposición Transitoria Segunda y Tercera, de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, y también, sobre la aplicación de las correspondientes retenciones. Téngase en cuenta que el demandado consigna en la cuenta del Juzgado la suma de 22.941'54 euros, con efectos enervatorios, y que la parte actora reclama la suma de 28.449,37 euros y que por la partida correspondiente al IBI se reclama la suma de 7.097'67 euros. Por ello, constando la voluntad del arrendatario de dar cumplimiento a su obligación de pago de la renta y cantidades asimiladas o asumidas en el contrato, plasmada en la consignación judicial del importe de la deuda, si bien por la cuantía considerada por aquél como correcta y no por la pretendida por la parte arrendadora tras la actualización de la renta, es por motivo por el cual, la pretensión resolutoria del contrato fundada en la falta de pago de la renta y de cantidades asimiladas o asumidas en el contrato deviene improcedente, remitiéndose a la actora a superar la controversia suscitada en el contrato de arrendamiento acerca de la cuantía de la renta a través del cauce procesal del juicio declarativo correspondiente lo que conlleva la desestimación de la demanda'. Añade el juzgador que en cuanto a la acción ejercitada frente a los herederos de Don Gabino procede acordar que éstos queden fuera del contrato pues de la declaración llevada a cabo por Doña Trinidad en su condición de heredera se desprende que ni siquiera conocían de su existencia. Y en cuanto a las costas procesales, no obstante haber desestimado la demanda, considera el Juez que no procede imponerlas a ninguna de las partes, 'al resultar acreditada la falta de pago de rentas por parte del demandado, D. Felix, que ha consignado las rentas adeudadas en el marco del presente procedimiento, tampoco procede imponer costas procesales a los herederos de D. Gabino que ningún motivo de oposición han alegado frente a la acción ejercitada por la parte actora'.

Ya en trámite el recurso de apelación, la representación de la demandante y apelante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 286 de la LEC, formuló ampliación de hechos indicando que, interpuesto recurso contra la sentencia y habiendo entregado el Juzgado mandamiento de pago por importe de 22.941'54 euros - cantidad consignada por la parte demandada en fecha 7 de noviembre de 2016 -, la diligencia de ordenación de fecha 21 de noviembre de 2016 tuvo por consignado el importe de 22.941'54 euros, lo que efectuó la parte demandada en fecha 7 de noviembre de 2016. Por tanto, resulta que la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia fechada el 18 de septiembre de 2016, entre otros motivos, por infracción del artículo 440.3 de la LEC, al no haber puesto a disposición de la actora el importe de las cantidades reclamadas y de las adeudadas; y, sin perjuicio del ingreso efectuado de contrario, esta parte mantiene todos los motivos del recurso de apelación interpuesto por resultar dicho ingreso extemporáneo e insuficiente a los efectos pretendidos del artículo 440.3 de la LEC. Solicitó a la Sala tuviera en cuenta tal manifestación como hecho nuevo, al amparo del artículo 238 de la LEC y a los efectos del recurso de apelación, por no haber podido ser alegado al tiempo de la interposición del recurso, y se dictase sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada.

CUARTO.-Considerando que, alegado por la Comunidad apelante como primer motivo de su recurso error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 440.3 de la LEC, en tanto el demandado no puso a su disposición el importe de las cantidades reclamadas y de las adeudadas, sino extemporáneamente y en menor cuantía, es lo cierto que el Sr. Felix, en el acto de la vista celebrado el día 19 de septiembre de 2016, aportó un justificante de transferencia efectuada el día 16 anterior, por importe de 22.941'54 euros. Constando que la parte demandante se opuso en el acto de la vista a los efectos enervatorios de dicho ingreso. En el mismo sentido, la apelante alegó la infracción del mismo artículo 440.3 de la LEC, pero en relación con el artículo 22.4 de la misma Ley, poniendo el acento en la insuficiencia de las cantidades que entendió 'presuntamente' abonadas a los efectos enervatorios, y la indebida aplicación del artículo 1555.1 del CC porque el juzgador dejaba 'al exclusivo arbitrio de la parte arrendataria el importe que debe ser consignado para que surta efectos la enervación de la acción'. Bajo este prisma observa la Sala que hay diferencia entre la cantidad en su día reclamada más la que se ha ido devengando durante el trámite del proceso, y la consignada como debida por el demandado. Y lleva razón la apelante, 'en cuanto a las diferencias observadas, por importe de 5.507'83 euros, que la propia sentencia no indica a qué obedecen, dando sin más por aceptado el importe propuesto por el demandado', lo que ciertamente obliga a la parte demandante a acudir al juicio declarativo que corresponda para reclamar el resto, pues el juzgador se limita a entender suficiente la cantidad que por el demandado se dice abonada - consignada - a efectos enervatorios. Ciertamente lo expuesto contraviene el artículo 114.1 de la LAU de 1964, así como el artículo 27.2 de la LAU de 1994; y también produce la infracción del artículo 22.4 de la LEC en cuanto la consignación con efectos enervatorios, en sede de juicio verbal de desahucio en que nos encontramos, no puede conllevar el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda salvo que el demandado pruebe la inexistencia de la relación contractual o que está al corriente del pago de la renta y cantidades asimiladas o pactadas en el contrato; sino que puede estimar las pretensiones contenidas en la demanda, dando lugar al desahucio; o aceptar la cantidad abonada o consignada por el demandado, si se ajusta al precepto - - debiendo entonces declarar enervada la acción. El artículo 440.3 de la LEC se refiere al requerimiento al demandado para que, 'en el plazo de diez días, desaloje el inmueble, pague al actor o, en caso de pretender la enervación, pague la totalidad de lo que deba o ponga a disposición de aquel en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio; o en otro caso comparezca ante éste y alegue sucintamente, formulando oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación'. No hace el precepto sino reproducir lo que indica el artículo 22.4 de la misma Ley Procesal cuando señala que 'los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el letrado de la Administración de Justicia si, requerido aquél en los términos previstos en el apartado 3 del artículo 440, paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente, dentro del plazo conferido en el requerimiento, el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el artículo 443 de esta Ley, tras la cual el Juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio'. Debe recordarse que ambas normas fijan la expresión 'las cantidades reclamadas en la demanda', sin perjuicio de su ulterior liquidación. Por tanto, como ya ha resuelto esta audiencia Provincial en anteriores ocasiones, siguiendo reiterada jurisprudencia, 'La posibilidad de decretar el desahucio ante el impago por parte del arrendatario del Impuesto sobre Bienes Inmuebles que grava la vivienda arrendada, en relación a contratos de arrendamiento regidos por la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, no admire ya discusión tras la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2001. Y la misma posibilidad existe por impago de aquellas cantidades que, por razón del arrendamiento, estén a cargo del arrendatario'. Lo cierto es que, como cantidad asimilada a la renta, existe al tiempo de la interposición de la demanda una deuda por importe de 5.984'43 euros en concepto del Impuesto de Bienes Inmuebles correspondiente a los ejercicios 2008 a 2015, a los que viene obligado el demandado a su pago desde el 25-10-1995, y que a la fecha de la interposición de la demanda constaban impagados. Y, teniendo en cuenta que el arrendatario decide suspender los pagos desde febrero de 2015 hasta septiembre de 2016 (sin perjuicio de los pagos a cuenta mencionados por la demandante-apelante), 'en ningún caso puede obligarse a la arrendadora a aceptar un pago de renta en el que conste una retención a ingresar a Hacienda sin que cumplidamente se acredite el mismo, lo que en el presente caso no ha sido efectuado, habiéndose alegado, que no acreditado, solo la prescripción del impuesto. Resulta incontrovertido (ya que en ningún momento ha sido cuestionado por la propia demandada) que al tiempo de presentarse la demanda, la arrendataria se encontraba incursa en causa de resolución, al estar vencidas y pendientes de pago diversas mensualidades, más de las tres referidas en el contrato como causa de resolución; así pues, el debate en esta segunda instancia queda limitado, como en la primera, a determinar si procede la enervación de la acción. Partiendo de la base de que la enervación es un beneficio que la Ley, excepcionalmente, concede al arrendatario y que permite, mediante la consignación o el pago de las rentas adeudadas, enervar la acción que, de no existir éstos, sería procedente, la conclusión es que si no concurre en determinado supuesto falta de pago procede la desestimación íntegra de la demanda (al margen de que se haya realizado la consignación de las cantidades en cuya inefectividad se sustente la demanda) y, únicamente en el caso de que la falta de pago concurriera (como causa resolutoria), puede el arrendatario, a través del pago o la consignación, y por una sola vez ( artículo 22.4 de la LEC, que recoge lo dispuesto en el artículo 1563 de la LEC de 1881, modificado por la LAU 29/1994), enervar la acción que de forma procedente se dirigió contra él. El repetido artículo 22.4 de la LEC, en que sustenta su acción la apelante, establece que 'Los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el letrado de la Administración de Justicia si, requerido aquél en los términos previstos en el apartado 3 del artículo 440, paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente, dentro del plazo conferido en el requerimiento, el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el artículo 443 de esta Ley, tras la cual el Juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, excepto que el cobro no hubiera tenido lugar por causas imputables al arrendador, ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, treinta días de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación. Los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el letrado de la Administración de Justicia si, requerido aquél en los términos previstos en el apartado 3 del artículo 440, paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente, dentro del plazo conferido en el requerimiento, el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio'. Y el también repetido artículo 440.3 de la Ley Procesal, en que también se apoya la demandante y apelante, sienta que 'En los casos de demandas en las que se ejercite la pretensión de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, acumulando o no la pretensión de condena al pago de las mismas, el Letrado de la Administración de Justicia, tras la admisión, y previamente a la vista que se señale, requerirá al demandado para que, en el plazo de diez días, desaloje el inmueble, pague al actor o, en caso de pretender la enervación, pague la totalidad de lo que deba o ponga a disposición de aquel en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio; o en otro caso comparezca ante éste y alegue sucintamente, formulando oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación'. Al amparo de estos preceptos, habiendo demandado la Comunidad de Bienes arrendadora al arrendatario en ejercicio de la acción de desahucio por impago de rentas y cantidades asimiladas (sin acumulación con la pretensión de recuperar las mismas), y habiendo presentado el arrendatario demandado un justificante de transferencia que ni corresponde con lo reclamado por todos los conceptos ni consta su ingreso en la cuenta judicial, es decir, la cantidad que tuvo por conveniente, la sentencia, sin verificar si el dinero efectivamente estaba o no ingresado y por tanto a disposición de la parte demandante, ni requerirlo para el complemento conforme a los preceptos indicados, desestima la demanda por considerar la suficiencia y efectividad del ingreso, y que 'en el presente caso, contrariamente a lo que se mantiene por la parte actora, no ha concurrido en el demandado la necesaria voluntad de incumplimiento contractual...'. Si tenemos en consideración las cantidades en cuya inefectividad se basa la demanda y el importe de las rentas vencidas con posterioridad a su presentación y el de las cantidades asimiladas, así como las cantidades entregadas a cuenta de lo debido y el importe consignado, se observa que el total de las sumas pagadas y consignadas por el demandado, incluso con independencia del plazo concedido legalmente para enervar, no resulta suficiente para cubrir la cantidad debida, por lo que, no cumpliéndose los requisitos exigidos en el artículo 22.4 de la LEC, no puede tenerse por enervada la acción. Por todo ello ha de concluirse que el recurso de apelación debe prosperar, al igual que la demanda de desahucio por impago de las rentas y cantidades asimiladas, sin que haya lugar a admitir por insuficiente la enervación. Todo lo cual lleva acondenar también al demandado al abono de las costas causadas en la primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC, que consagra el principio objetivo del vencimiento al señalar que 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', lo que no sucede en el supuesto ahora enjuiciado.

QUINTO.-Considerando que, en el marco del recurso de apelación, en tanto la apelante pide no solo la estimación de la demanda, sino también la condena en costas al demandado, la Sala ha de analizar el pronunciamiento no impugnado y que queda incólume en esta alzada: que los herederos de Don Gabino quedan fuera del contrato de arrendamiento. Y es que el juzgador, respecto a la acción ejercitada frente a los citados herederos de Don Gabino acuerda que queden fuera del contrato, 'pues de la declaración llevada a cabo por Doña Trinidad en su condición de heredera se desprende que ni siquiera conocían de su existencia'. En este punto es de ver que fue el inicialmente demandado, el Sr. Felix, quien alegó como cuestión previa la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, argumentando que el contrato litigioso se formalizó entre las siguientes partes intervinientes: D. Luis Escanilla Villasagra, como representante de Dª Concepción, en calidad de arrendadora - a la que sucede la Comunidad de Bienes ahora demandante en cuanto formada por sus hijos y herederos -; y Don Gabino y Don Felix, ambos en su propio nombre y derecho y en calidad de arrendatarios. Habiendo únicamente dirigido la demanda frente a Don Felix, pide su representación legal la llamada al proceso de los herederos del Sr. Gabino. Es por ello que la demandante tiene que ampliar la demanda a quienes son traídos al proceso a solicitud del demandado, con el resultado ya expresado de ser excluidos en la sentencia - en pronunciamiento firme - del contrato. En consecuencia, los gastos procesales de esta llamada al proceso e intervención de los llamados no pueden recaer en la Comunidad demandante, sino en el demandado inicial ya que resulta superfluo, a los fines del proceso, dicha intervención procesal. Y es menester recordar que el artículo 14 de la LEC, bajo la rúbrica 'Intervención provocada', establece en su número 2 que, 'Cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, se procederá conforme a las siguientes reglas: 1.ª El demandado solicitará del tribunal que sea notificada al tercero la pendencia del juicio. La solicitud deberá presentarse dentro del plazo otorgado para contestar a la demanda. 2.ª El letrado de la Administración de Justicia ordenará la interrupción del plazo para contestar a la demanda con efectos desde el día en que se presentó la solicitud, y acordará oír al demandante en el plazo de diez días, resolviendo el tribunal mediante auto lo que proceda. 3.ª El plazo concedido al demandado para contestar a la demanda se reanudará con la notificación al demandado de la desestimación de su petición o, si es estimada, con el traslado del escrito de contestación presentado por el tercero y, en todo caso, al expirar el plazo concedido a este último para contestar a la demanda. 4.ª Si comparecido el tercero, el demandado considerase que su lugar en el proceso debe ser ocupado por aquél, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 18. 5.ª Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394'. Consecuentemente, deben imponerse también al demandado las costas de la primera instancia devengada en relación a la intervención en el proceso de los herederos del Sr. Gabino.

SEXTO.-Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad ' DIRECCION000 Comunidad de Bienes' contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Fuengirola en sus autos civiles 1562/2015, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en tanto que, manteniendo el pronunciamiento que deja fuera del contrato a los herederos del Sr. Gabino, declaramos la resolución del contrato de arrendamiento objeto de este proceso, firmado el 29 de octubre de 1981, así como el desahucio del local sito en avenida de Los Boliches nº 17 de Fuengirola, por falta de pago de la renta y cantidades asimiladas, debiendo procederse al lanzamiento, en su caso, del demandado Don Felix, a quien condenamos, además al abono de las costas de la primera instancia, con inclusión en las mismas de los gastos procesales referidos, si los hay, a la llamada al proceso de los herederos del difunto Sr. Gabino. Al prosperar el recurso, no hacemos especial atribución de las causadas en la apelación. Por último, en ejecución de sentencia liquídese lo adeudado a la demandante a fin de compensar tal cantidad con la consignada por el demandado y puesta - al parecer - a disposición de la demandante, con reserva en todo caso de las acciones que, por reclamación de las cantidades debidas y no abonadas, fueren procedentes.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.