Sentencia Civil Nº 64/2003, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 394/2002 de 21 de Febrero de 2003

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 394/02

Juzgado: ILLESCAS-1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

ILMO. SR. PRESIDENTE D. JULIO J. TASENDE CALVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D. EMILIO BUCETA MILLER D.

RAFAEL CANCER LOMA SENTENCIA Nº 64

En la ciudad de Toledo, a veintiuno de febrero de dos mil tres.

Esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente

S E N T E N C I A

Visto el presente recurso de apelación civil, rollo de Sala número 394/02, dimanante del juicio de menor cuantía, número 255/98 del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Illescas, en el que son partes, como apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procura­dora Sra. Bautista Juarez, y, como apelado, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Martínez; siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En el procedimiento de referencia, el día 5 de junio de 2002, recayó sentencia CUYO FALLO es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Rodríguez Martínez, en nombre y representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, contra D. Clemente Dª María Inmaculada y D. Jesús Carlos , representados por el Procurador Sr. Vaquero Montemayor y contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por el Procurador Sra. Villegas Zapardiel: Debo declarar y declaro nula la donación de la finca registral nº NUM000 del registro de la Propiedad nº 1 de Illescas, efectuada por D. Clemente y Dª María Inmaculada a favor de su hijo D. Jesús Carlos mediante escritura de fecha 11 de julio de 1996, y en su consecuencia mando cancelar la inscripción registral referente al inmueble donado: inscripción NUM001 de la finca nº NUM000 , folio NUM002 , libro NUM003 , tomo NUM004 del Registro de la Propiedad nº 1 de Illescas. Debo declarar y declaro no haber lugar al resto de las pretensiones ejercitadas. Todo ello sin imposición de costas".

TERCERO.- Contra dicha resolución, la Procuradora Sra. Villegas Zapardiel, en representa­ción de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite, presentando la parte apelada escrito de oposición a dicho recurso, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial a los oportunos efectos.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación, el día 18 de febrero del actual, a las 11'00 horas.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescrip­ciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA-ARGENTARIA, S.A. recurso de apelación exclusivamente referido a las costas de la primera instancia, al entender que debieron haberse impuesto a la demandante Caja Madrid las causadas a instancia del propia BBVA, demandado que resulto plenamente absuelto.

La apelada Caja Madrid se opone entendiendo que fue el propio Juez de instancia quien al apreciar la excepción de falta de litisconsoricio pasivo necesario, le obligó a dirigir la demanda también contra el BBVA, de quien en un primer momento únicamente solicitó que se le notificara la existencia del pleito a los efectos oportunos.

Resulta sin embargo excesivamente simplista el atribuir al Juzgador de instancia la necesidad de demandar a quien a la postre ha resultado absuelto por desistimiento del actor, pues es la parte demandante quien configura, en función de las pretensiones que ejercita en la demanda, la relación jurídico procesal, y el Juez únicamente, si aprecia que esa relación está mal constituida en función de las pretensiones de la demanda, decide la extensión de la misma a los litisconsortes.

En el caso presente, basta la lectura de la demanda inicial presentada por Caja Madrid y ante todo, del suplico de la misma, para concluir que del mismo necesariamente se seguía la obligatoriedad de demandar a BBVA.

En efecto, se ejercita contra unos particulares una acción de nulidad por simulación absoluta de una donación de un bien inmueble y subsidiariamente de rescisión de la misma por fraude de acreedores y tanto en uno como en otro caso, "la nulidad de aquellos actos o contratos posteriores que traigan causa del contrato de donación", y muy en particular la nulidad del contrato de préstamo hipotecario concebido y formalizado por el demandado D. Jesús Carlos con el Banco Bilbao Vizcaya SA por escritura pública de 23 de mayo de 1997 o bien su rescisión por haber sido hecho en fraude de acreedores (letras a) y b) del suplico).

Pues bien, con esos pedimentos, el patente que no bastaba como pretendida la demandante que se notificara la existencia del procedimiento al BBVA, sino que como bien estableció el Juez de instancia, era evidente la falta de un litisconsorcio pasivo necesario que en efecto apreció, extendiéndose por tanto la demanda finalmente al BBVA quien la contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma en lo que le afectaba, alegando ser tercero de buena fe, amparado por el art. 34 de la LH, por lo que la actora desistió de sus pedimentos contra aquel.

A la vista de lo anterior, no cabe decir que fue el Juez quien obligó a Caja Madrid a demandar al BBVA, sino que aquella, al pretender con su demanda la nulidad o la rescisión de la hipoteca posterior a la donación, estaba necesariamente abocada a demandar también a todos quienes intervinieron en la misma pudiendo y debiendo asegurarse antes de iniciar una pretensión tan infundada, de sí el BBVA gozaba o no de la protección dispensada por el art. 34 de la LH. No habiéndolo hecho así y presentado demanda en la que pedía la nulidad o la rescisión de la hipoteca, sólo a ella le es imputable la decisión del Juez de que se hiciera extensiva aquella por virtud del litisconsorcio necesario a BBVA. Y si después de contastada y acreditada cumplidamente la condición de tercero hipotecario, la actora desiste de su pretensión, ello no le ha de eximir de pagar las costas causadas al colitigante absuelto, con el argumento empleado por la sentencia, a nuestro juicio erróneo, de que no procede hacer pronunciamiento sobre las costas por existir estimación parcial de la demandada, por cuanto la misma se ha estimado totalmente respecto de unos demandados (a quienes por cierto no impone las costas sin que Caja Madrid recurra tal pronunciamiento), pero se ha desestimado íntegramente respecto del otro codemandado, razón por la que el principio objetivo del vencimiento del art. 394 de la LEC (o el art. 523 de la antigua LEC entonces vigente), obliga a imponer las costas de ese demandado absuelto al actor.

SEGUNDO.- No se hace pronunciamiento respecto de las de esta alzada al ser íntegramente estimado el recurso (arts. 394 y 398 de la LEC).

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia recaída en el juicio de menor cuantía número 255/98 del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Illescas, debemos revocar y revocamos la misma en el único sentido de imponer a CAJA MADRID las costas devengadas en el pleito por el BBVA en la instancia, sin pronunciamiento alguno respecto de las de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. EMILIO BUCETA MILLER, estando cele­brando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, de lo que, como Secretario de la Sala, certifico.-