Sentencia Civil Nº 64/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 657/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-10/013014

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 657/2011 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 deVitoria-Gasteiz / Gasteizko Merkataritzako 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 369/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: VIAJES EROSKI S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado/a / Abokatua: MARIA VICTORIA MARTIN DE LARA

Recurrido/a / Errekurritua: Sabino , Pedro Antonio y Conrado

Procurador/a / Prokuradorea: LOURDES ARANGUREN VILA, JESUS MARIA CALVO BARRASA y JESUS MARIA CALVO BARRASA

Abogado/a/ Abokatua: JULIO VAZQUEZ DIAZ DE GARAYO, JESUS SAMANIEGO RUIZ DE INFANTE y JESUS SAMANIEGO RUIZ DE INFANTE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día diecisiete de febrero de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 64/12

En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 657/11, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 369/10, promovido por VIAJES EROSKI S.A.dirigida por la Letrada Dª María Victoria Martín de Lara y representada por la Procuradora Dª.Mercedes Botas Armentia, frente a la sentencia dictada en fecha 08.07.11 , siendo partes apeladas D. Sabino , D. Pedro Antonio y D. Conrado , dirigidos por los Letrados D. Julio Vázquez Díaz de Garayo y D. Josu Samaniego Ruiz de Infante y representados por los Procuradores Dª Lourdes Aranguren Vila y D. Jesús Calvo Barrasa, respectivamente; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' Desestimar la demanda formulada por la Procuradora Dª Mercedes Botas en nombre y representación de VIAJES EROSKI SA contra D. Pedro Antonio , D. Conrado y D. Sabino sin especial imposición de costas'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de VIAJES EROSKI, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto mediante resolucion de fecha 14.10.11, dándose el correspondiente traslado a las demás partes por diez días para alegaciones, presentándose por las representaciones de D. Sabino , por un lado, y de D. Pedro Antonio y D. Conrado , por otro, sendos escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 28.11.11 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre,y tras los trámites que son de ver en el mismo, por providencia de 17.01.12 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 02.02.12.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende, la parte apelante, que, con carácter alternativo, se acuerdo alguno de los siguientes extremos:

1.- Se declare la nulidad de pleno derecho de la sentencia dictada en la instancia, y se declare la nulidad de las actuaciones, acordándose la retroacción de las mismas, hasta el momento en que por la parte codemandada se formuló escrito de ampliación de demanda, emplazándose en su caso a la apelante para formular alegaciones respecto de la misma, convocándose audiencia previa, o;

2.- Teniendo por acreditada la deuda por parte de la sociedad demandada, en virtud del reconocimiento realizado por la parte codemandada, de la ausencia de oposición al monitorio y especialmente, por manifestarlo así Su Señoría en el trámite de ampliación de demanda, declare haber lugar a la responsabilidad social e individual contra ella, condenando a D. Pedro Antonio , D. Conrado y D. Sabino , a abonar solidariamente a la misma la cantidad de 13.985 euros, más los intereses correspondientes, todo ello con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, ha de comenzarse indicando que no ha lugar a decretar nulidad de las actuaciones alguna que suponga retroacción de las mismas, dado que el único precepto procesal que la parte apelante considera infringido es el artículo 218 de la L.E.C . y, concretamente, por haber incurrido la Juez de instancia en incoherencia e incongruencia, además de falta de motivación, y el artículo 465.3 de la L.E.C . establece que si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.

TERCERO.-Respecto a la segunda de las peticiones articuladas en el recurso, ha de señalarse que no cabe en este proceso cuestionar la existencia de la deuda, en línea con lo argumentado por la Juzgadora de instancia en providencia de fecha 20 de abril de 2011 y, también, en auto de fecha 1 de junio de 2011 por el que se desestimó el recurso de reposición formulado contra la reseñada providencia. Y, es que habiéndose seguido anteriormente un juicio monitorio instando por la ahora apelante frente a Técnicas y Técnicos S.A. en reclamación de la misma cantidad también exigida en el presente proceso, juicio que finalizó por falta de comparecencia de Técnicas y Técnicos S.A. y habiéndose presentado demanda de ejecución y dado curso a la misma, como sostiene la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de fecha 12 de enero de 2006 , y esta Sala comparte, el juicio monitorio es un proceso declarativo, plenario, especial, dirigido a obtener rápidamente un título de ejecución, mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio. Es declarativo porque su finalidad es la obtención de un título de ejecución, y es plenario porque el auto con el que finaliza, en caso de incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada. Es especial por su estructura ya que el monitorio se basa en el silencio del deudor de manera que sólo existirá fase contradictoria en caso de oposición (es lo que se llama 'la inversión de la iniciativa del contradictorio'). No cabe ninguna duda respecto de la sentencia que puede llegar a dictarse en caso de oposición. Se cuestiona respecto del auto que crea el título ejecutivo ante la no oposición del deudor o ante su incomparecencia ( artículo 816 LEC ), es decir, sin salirnos del propio proceso monitorio, si le alcanza igualmente la eficacia de la cosa juzgada. Existe una respuesta indirecta en el artículo 816.2 LEC , de forma que si el solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no pueden pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que con la ejecución se obtuviere, la conclusión tiene que ser que el auto por el que se despacha ejecución, una vez constatado el silencio del deudor, sí produce los efectos propios de la cosa juzgada material. Sólo desde esta posición se comprende que el mismo precepto diga que, despachada la ejecución, proseguirá ésta conforme a lo dispuesto para las sentencias judiciales, pudiendo formularse la oposición prevista en estos casos. Tal remisión a la ejecución de sentencia y demás títulos judiciales, y a la oposición regulada en la misma, con la limitación que respecto al fondo tiene dicha oposición según se desprende del art. 556 LEC , solo se explica desde la existencia de la cosa juzgada material.

Cosa juzgada material que se extiende al administrador en procedimientos de responsabilidad por no convocar Junta General al concurrir causa de disolución en una interpretación sistemática de los artículos 222.4 y 538.2.2º LEC en relación con el artículo, en el presente caso, 262.5 del T.R. de la Ley de Sociedades Anónimas, artículo al que no es ajeno la sentencia recurrida, de forma que si este último precepto establece la responsabilidad del administrador, en determinados supuestos, de una deuda de la sociedad que además sigue teniendo tal consideración de deuda social, y por lo tanto puede llegar a despacharse ejecución contra él pese a que no conste como deudor en el título ejecutivo, su responsabilidad en firme por dicha deuda conlleva la afectación por la cosa juzgada material respecto del proceso en que se declara la existencia de la misma. Cuestión diferente es que tenga que acudirse a este proceso para valorar si concurren o no los presupuestos de la responsabilidad que se establece en el citado artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas .

CUARTO.- Siendo indiscutible, por tanto, la existencia de la deuda, dado que el pago aducido por los codemandados Sres. Pedro Antonio y Conrado , y acreditado, de fecha 5 de junio de 2008, es anterior a la petición inicial del procedimiento monitorio, ha de continuarse indicando que, a diferencia de la regulación contenida en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 en sus arts. 79 y 81, la posterior Ley, Texto Refundido, de 1989, además de esa responsabilidad de naturaleza extracontractual reflejada en su artículo 135 , contiene una específica previsión de responsabilidad de los administradores cuando éstos no provean lo necesario para la disolución o la declaración de concurso de la sociedad, si concurre causa legal.

La Jurisprudencia precedente al Texto Refundido, establecía como eventual motivo de responsabilidad de los administradores frente a los acreedores la omisión del deber de disolver ordenadamente la sociedad cuando concurría causa para ello. Sin embargo tal responsabilidad se extraía a base de exigir la prueba de culpa grave en la conducta de los administradores y de establecer la correspondiente relación causal de esa culpa con el perjuicio.

Frente a ello la normativa contemplada en el artículo 262.5 del T.R. de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 , superando las exigencias probatorias anteriores, establece la solidaridad pasiva de los administradores en las deudas sociales cuando, concurriendo causa legal, no procedan en el plazo de dos meses a promover, convocando Junta General, la disolución o la declaración de concurso de la sociedad.

Responsabilidad que supera la precedente configuración culpabilística, para establecer un modo de sanción civil 'ex lege', deducida exclusivamente de la constatación de que efectivamente concurría causa de disolución y la existencia de la deuda, sin necesidad de acreditar que el impago trae causa directa en la infracción del deber de los administradores de promover la disolución o la declaración de concurso, siendo esto segundo lo procedente cuando la sociedad no sólo haya perdido más de la mitad de su capital sino que se encuentre en la situación de insolvencia.

Por ello la norma se interpreta desde la pura y simple exigencia de que los administradores deben procurar la ordenada liquidación o la declaración de concurso de la sociedad (manteniendo la doctrina respecto al segundo supuesto que para que nazca la responsabilidad por las deudas sociales, es preciso que los administradores no convoquen Junta General en el plazo de dos meses, o que convocada la junta, no se celebre o no acuerde solicitar el concurso y los administradores no soliciten el concurso en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario al concurso, como supuesto típico), y si no lo hacen, independientemente de la causa que motivó el impago de las deudas sociales, asumen la obligación solidariamente con la sociedad, sin ningún tipo de subsidiariedad causal, conforme a los artículos 1.137 y siguientes del Código Civil .

Nos encontramos frente a una responsabilidad determinada directamente por la ley que no tiene su asiento en la producción de un daño sino meramente en el incumplimiento de determinadas obligaciones legales. Es por tanto una responsabilidad 'ex lege' ( sentencias de 3 de abril de 1998 y 26 de octubre de 2001 , entre otras), configurada como una responsabilidad 'quasi objetiva'( sentencias de 12 de noviembre de 1999 y 20 de octubre y 20 de diciembre de 200 y 18 de julio de 2002 ). La mera pasividad de los administradores traería aparejada su responsabilidad solidaria por obligaciones sociales a modo de 'consecuencia objetiva' ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2000 , 20 de julio de 2001 y 18 de julio de 2002 ).

En la actualidad la doctrina expuesta es aplicable igualmente en relación con la Ley de Sociedades de Capital, cuyos artículos 236 y siguientes y artículo 367 regulan en sentido similar la responsabilidad de los administradores.

Y, en relación al presente caso, constituyendo el incumplimiento de la obligación de presentar las cuentas en el Registro Mercantil, un indicio de insolvencia de la sociedad que debe ser desvirtuado por la misma, o sus administradores, acreditando que no ha incurrido en pérdidas que dejen reducido su patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, no constando siquiera las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2008, en el que se generó la deuda por la que reclama la actora, ahora apelante, indicio que se ve reforzado por lo manifestado por el Sr. Pedro Antonio en su interrogatorio, y que no ha sido cuestionado o contradicho por los otros dos codemandados, respecto a las deudas con la Diputación y la Seguridad Social, a que hicieron un E.R.E. y que es él el único porque si no se queda él ganarían aquellos que no pagan, en orden a presumir, según las reglas del criterio humano, razonablemente y conforme a lo establecido en el artículo 386 de la L.E.C ., que efectivamente la sociedad se encontraba en situación de disolución, debiendo haberse instado la misma o la declaración de concurso, y no habiendo procedido de tal modo los demandados, ahora apelados, es decir, conforme exige el artículo 262 del T.R. de la Ley de Sociedades Anónimas , procede, en aplicación de lo dispuesto en el apartado o número 5 de dicho artículo, que también establece que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior, apreciar su responsabilidad solidaria, y en consecuencia, condenarles a abonar, con dicho carácter solidario, a la actora, ahora apelante, la cantidad de 13.985 euros más el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, ya que no ha lugar a llegar a otra conclusión respecto al codemandado Sr. Sabino porque forme parte del Consejo de Administración únicamente en calidad de vocal, cargo que ostenta desde el año 2003, fecha en la cual fue sustituido en su cargo de Secretario del Consejo, y desde dicho momento, la administración de la sociedad le pasa a ser desconocida, pues ello supondría beneficiar a quien no cumple debidamente su cargo de administrador, procediendo imponer las costas de la primera instancia a los demandados, partiendo de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C ., dada la estimación sino total sí sustancial de la demanda y ya que el Tribunal Supremo en sentencias como la de 6 de junio de 2006 sostiene que: esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda, así, entre otras, en las Sentencias de 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 y 17 de julio de 2003 , como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003 , esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total.

QUINTO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por Viajes Eroski, S.A.representada por la Procuradora Sra. Botas frente a la sentencia dictada con fecha 8 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 369/10, del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamosla misma dictando otra por la que estimandosustancialmente la demanda interpuesta por la ahora apelante, condenamos a D. Pedro Antonio , D. Conrado , representados por el Procurador Sr. Calvo, y a D. Sabino representado por la Procuradora Sra. Aranguren, a abonar, conjunta y solidariamente, a aquélla la cantidad de 13.985 eurosmás el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, imponiendo las costas de la primera instancia a los demandados, y todo ello sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo. Artº 479 LEC .

Conforme a la Disposición Adicional 15ª en su apartado 8º de la LOPJ procédase a la devolución de la totalidad del depósito.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.