Sentencia Civil Nº 64/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 42/2012 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00064/2012

SENTENCIA núm. 64/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a Seis de Febrero de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 288/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 42/2012, en los que aparece como parte apelantes-apelados- demandante AYUNTAMIENTO DE PANCRUDO, D. Rubén , Dña. Guillerma , D. Luis Andrés , Dña. Purificacion , D. Anibal y D. Cornelio , como parte apelantes-apelados-demandados D. Florian y ORDICOSA S.L., representados por el Procurador de los tribunales, D. JOAQUIN SALINAS CERVETTO, asistidos por el Letrado D. FRANCISCO MORENO ANDRES, como parte apelada D. Leoncio , representado por el Procurador de los tribunales, Dña. ESTHER GARCES NOGUES, y asistido por el Letrado D. DANIEL JUBITERO FERNANDEZ, como parte apelada Dña. Camino representada por el Procurador de los tribunales, D. JOAQUIN SALINAS CERVETTO, asistido por el Letrado D. LUIS MONTES BEL, como parte apelada D. Silvio , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA ANGULO SÁINZ DE VARANDA, asistido por el Letrado Dña. MARÍA ANGEL FANLO BASAIL siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 12 de Septiembre de 2011, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis Andrés, Doña Purificacion, D. Rubén , Doña Guillerma, y el ayuntamiento de Pancrudo, contra D. Florian y Ondicosa, S.L., debo declarar y declaro resuelto los contratos de ejecución de obras firmados entre las partes en las fechas que constan en el hecho primero de la demanda por incumplimiento de los mismos por los demandados, condenando solidariamente a éstos al abono de las siguientes sumas: a D. Luis Andrés, 16.989,28 ? , a Doña Purificacion, 37.530 ,61 ?; a Rubén, 34.091,23 ?; a Guillerma, 11.509,74 ?; a D. Anibal, 16.822,87 ?; a Cornelio, 33.938,64 ?; y al Ayuntamiento de Pancrudo , 5.469,58 ?. Asimismo a que abonen al conjunto de los demandantes mencionados la suma de 73.506,80 ?, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por los defectos de obra subsanables. Procede la condena de los demandados expresados al abono de los intereses legales correspondientes , sin que proceda hacer expreso pronunciamiento a este respecto de las costas procesales causadas. Procede la absolución de los demandados D. Leoncio, D. Silvio, y Doña Camino, cuyas costas procesales causadas se imponen a los actores.".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes por la representación procesal de Dña. María Virtudes y Dña. Clara se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta sección Quinta de la audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes , se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de Enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO .- En presente procedimiento, los demandantes articulan sus pretensiones respecto a los demandados en base a dos títulos jurídicos principales. Respecto al promotor y constructor en base a las relaciones contractuales. Incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra. Por tanto, arts. 1101 , 1091 y 1124 C.Civil . Identifica como tales promotoras y constructoras a D. Florian y a la sociedad "Ordicosa, S.L.", que se subrogó en la posición de aquél; y también a la esposa del primero, Dña. Camino, que recibió en su cuenta parte del precio de dichas obras.

El segundo título o fundamento de la causa de pedir es la responsabilidad extracontractual frente a los técnicos de las obras de ejecución de los inmuebles que pretendían adquirir los actores. Así , cita los arts. 1902 y 1596 C.Civil . Omite, quizás , la norma fundamental que sería la Ley de Ordenación de la Edificación. Que sería aplicable a tenor del principio del "iura novit curia" y que nos situaría más bien en un supuesto de responsabilidad "legal" y -en esa medida- "extracontractual".

Piden los actores:

a) la Resolución de los contratos por incumplimiento del mismo y del plazo estipulado;

b) la condena solidaria a los demandados a que devuelvan a los actores las cantidades entregadas como parte del precio, más sus intereses;

c) la condena solidaria a devolver los solares a su situación anterior, haciéndose cargo de la demolición y desescombro de lo edificado, entregándoselo así al Ayuntamiento de Pancrudo;

d) y, por fin, la condena en costas de los demandados.

SEGUNDO .- La defensa del arquitecto superior, D. Leoncio se ampara en la inexistencia de relación contractual alguna con la parte actora y el estricto cumplimiento de sus obligaciones como redactor del proyecto y director de la ejecución. De hecho, a la vista de la situación de abandono de las obras, ordena su paralización el 12 de noviembre de 2008.

El arquitecto técnico , D. Silvio coincide con el técnico anterior en que la relación contractual que se pretende resolver no le afecta. Y, en segundo lugar, ninguna responsabilidad tiene el arquitecto técnico del abandono de la obra por parte de la promotora-constructora y el consentimiento que de ello hizo la parte actora, los contratantes del arrendamiento de obra. No hay propiamente defectos de ejecución o -en todo caso- serían reparables, debido a su mínima entidad. Y, por supuesto, nada tendrían que ver con la supuesta necesidad de demolición de lo hecho, que -en su caso- respondería a un abandono de la obra , nunca imputable al aparejador de la misma.

TERCERO.- D. Florian y "Ordicosa S.L.U." oponen la excepción de "cosa juzgada", ya que el Ayuntamiento de Pancrudo resolvió mediante decisión administrativa de 2 de junio de 2088 el contrato que le unía con la demandada.

También opone la falta de legitimación pasiva del Sr. Florian, pues aunque firmó la mayoría de los contratos de obra, no fueron todos y -además- existió una subrogación subjetiva en el lugar de aquél por parte de la codemandada "Ordicosa S.L.U.".

En cuanto al fondo del asunto, las obras comenzaran con toda normalidad (parece ser que en 2007) y se actuó de manera ordenada, siguiendo el planning establecido y quedando lo ejecutado en buenas condiciones.

Fue el Ayuntamiento de Pancrudo quien no cumplió con sus obligaciones, no permitiendo a "Ordicosa" acceder a la títularidad de las parcelas, lo que impidió obtener un préstamo hipotecario y, por ello , impidió a la promotora cumplir sus obligaciones , debiendo suspender los trabajos de construcción.

CUARTO.- Por fin, Dña. Camino, esposa del Sr. Florian, en régimen legal de separación de bienes, carece de relación jurídica alguna con las relaciones contractuales o constructivas a las que se refiere la demanda. Unicamente , por error, se produjeron algunos ingresos en la cuenta corriente de la demandada. Regularizándose inmediatamente la situación.

QUINTO.- La Sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda. Resuelve los contratos de ejecución de obra por incumplimiento y condena solidariamente a D. Florian y a "Ordicosa S.L.U." a devolver a los demandantes las cantidades entregadas y que exceden del 37,64 % ejecutado, así como una suma global como indemnización por los defectos de obra subsanables, más intereses. Sin condena en costas. .

Absuelve a los técnicos y a Dña. Camino . Condenando en costas a la parte actora.

SEXTO.- Recurren los demandantes por dos cuestiones. La primera: piden la condena solidaria de los arquitectos respecto a la indemnización para reparar los desperfectos de la obra, pues entienden que éstos no se han debido exclusivamente al abandono de la obra , sino a la dejadez de aquéllos en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales.

La segunda: habrían de imponerse las costas de la primera instancia a los demandados condenados, pues se trata de una estimación sustancial de la demanda. Y debería de eximirse de la condena en costas a la parte actora respecto de los demandados absueltos. Los técnicos por la dificultad de la prueba y su concurrencia en el proceso constructivo; y respecto a la Sra. Camino por ser recipiendiaria de determinados pagos de las obras.

SEPTIMO.- D. Florian y "Ordicosa S.L.U." también recurren. Insisten en la excepción de cosa juzgada. Ha de absolverse al Sr. Florian, pues su posición contractual la asumió "Ordicosa S.L.U.". Y en cuanto al fondo, no deberían declararse resueltos los contratos, pues no hay un incumplimiento total de los mismos. Sólo es una obra inacabada, con defectos susceptibles de corrección. Por tanto: desestimación de la demanda.

OCTAVO.- Comenzaremos por resolver las cuestiones procesales. La excepción de cosa juzgada fue correctamente desestimada por el juez a quo. La cosa juzgada exige la existencia de una Resolución judicial firme, que tenga respecto al pleito posterior las tres tradicionales identidades; la personal, la del objeto y la de la causa de pedir ( art. 222 L.E.C .). En este caso falta el primer requisito. No hay ninguna sentencia que declare la Resolución de los contratos. Existe una decisión al respecto de una de las partes en el contrato (el Ayuntamiento de Pancrudo). Pero , por muy ente administrativo que sea, no deja de ser a los efectos aquí debatidos una contratante, cuya decisión unilateral -como recoge unánime jurisprudencia interpretadora del art. 1124 C.C . -puede ser sometida al control judicial por la otra parte del contrato, como derivación lógica del art. 1256 C.Civil . De hecho esta pretensión del recurso de los demandados es incompatible con su pretensión de fondo solicitando la validez de los contratos.

NOVENO.- La segunda cuestión a examinar hace referencia a la legitimación pasiva ad caussam de D. Florian . Así, el último contrato (con el ayuntamiento de Pancrudo) lo firmó "Ordicosa", pero no los seis anteriores. Aluden en su recurso los demandados a que los documentos (anexos los llama) de 19-8, 1-9 de 2006 y 11-5-2007 (Sres. Purificacion , Rubén y Cornelio ) constituyen admisión de esa novación subjetiva.

En primer lugar, las novaciones no se presumen. Han de estar plenamente aceptadas. La lectura de tales documentos no recoge expresamente la sustitución como deudor de un facere y acreedor de una prestación económica entre D. Florian y "Ordicosa S.L.U.". En el f. 78 (11-5-07), simplemente se acuerdan unas ampliaciones de obra, actuando como constructora "Ordicosa" representada por su único socio y administrador, el Sr. Florian, sin que conste que las relaciones jurídicas previas quedaban modificadas subjetivamente. Ni siquiera intentó la parte demandada el interrogatorio de los actores para probar que ciertamente hubo conversaciones y el subsiguiente acuerdo de desvincular al Sr. Florian y vincular exclusivamente a su sociedad.

Ese documento no reúne la condición de "Acto propio" revelador de una mutación sustancial de los elementos subjetivos del contrato de obra.

DECIMO.- Pero , además, las pruebas documentales obrantes en autos tampoco son favorables a admitir una clara desvinculación patrimonial entre los intereses económicos del Sr. Florian y de su sociedad.

Así, dicha sociedad unipersonal (socio único D. Florian ) comienza sus operaciones el 13-noviembre-2006. A partir de esa fecha es cierto que la mayoría de los pagos -fundamentalmente por transferencias- se hacen a favor de "Ordicosa". Pero no todas. A los folios 105, 113, 140, 141, 142 , 152, 164, 237, se realizan pagos a Florian o a "Construcciones y Reformas L.C.". Todo ello con fechas posteriores al citado 13-11-2006. A los folios 170 a 187 se hacen pagos a Florian, aunque a la cuenta corriente "0330220092", que pudiera ser la de "Ordicosa". Lo mismo a los folios 252 y siguientes.

Al folio 277 el arquitecto director de la obra emite un informe de fecha 18-2-08 en el que identifica como propietario o promotor a Florian . El burofax de Resolución se remite a Florian (f.314). Si bien el expediente Administrativo de Resolución lo dirige el Ayuntamiento frente a "Ordicosa" (f.318).

Por otra parte el propio D. Florian realiza pagos a proveedores de las obras en fechas posteriores al 13-11-2006. Así , folios 1250 y sgs. de los autos. En concreto, folios 1251, 1264 , 1281, 1293... referido a facturas de 28-11-07, 27-11-07 , 10-4-07, 31-12- 06, 31-1-07, 28-2-2007, 13-12-06 y 17-11-06.

Incluso a los folios 1305 y sgs. el Sr. Gumersindo, que realiza obras de reparación, factura el 31-12-07 tanto a "Ordicosa" como a "Construcciones y Reformas L.C.".

UNDECIMO.- Con estos datos se puede hablar de una situación confusa entre los patrimonios de ambos apelantes, socio y sociedad. Más aún tratándose de sociedad unipersonal. Cierto es que esta sección en su Sentencia de 7-febrero-2011 rechazó la aplicación automática de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo por el solo hecho de estar en presencia de una sociedad unipersonal y de su socio único. De lo contrario carecería de sentido dicha forma jurídica.

Sin embargo, no es inhabitual en la jurisprudencia sancionar la confusión patrimonial entre socio y sociedad unipersonal , para tratar de evitar que el "abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño ajeno o burlar los Derechos de los demás" ( SS.T.S. 6 de Abril de 2005, 10 de febrero de 2006, 1 de marzo de 2001 y 20 de octubre de 2006 ).

Son los demandados, ahora apelantes los que debían de haber disipado las dudas que toda esa confusión negocial y patrimonial suscita. De hecho, a fin de evitar las sospechas que la "unipersonalidad" puede llevar consigo el art. 128 de la L.S.R.L . regulaba la documentación de los contratos entre sociedad y socio único. Lo que hubiera -de haberse llevado tal libro-registro- facilitado a los apelantes la prueba de la independencia patrimonial de ambos ( art. 217 LEC ). No siendo así, resulta plenamente aplicable la doctrina de la solidaridad impropia, creada jurisprudencialmente ante la indeterminación de la contribución al resultado dañoso de diversos partícipes, cuando su actuación exige efectividad en la reparación ( S.TS 20 de Octubre de 2006 ).

Procede , por tanto, mantener la legitimación pasiva de ambos demandados.

DUODECIMO.- Para seguir un orden lógico en la Resolución del litigio procede seguir con el recurso de los demandados. Entienden que no hay razón para resolver los contratos. Ni había plazo esencial, ni estamos ante un incumplimiento total, sólo parcial.

Esta Sala en asuntos similares ha reiterado que el incumplimiento que da lugar a la resolución del contrato ( art. 1124 C.C .) es aquel que frustra el fin del negocio jurídico. Y en este caso la prueba ha sido contundente. No sólo las periciales detectan un claro abandono de la obra por parte de los constructores, sino que los propios testigos son contundentes al respecto. Ningún argumento exponen los demandados en su defensa. La obra se abandonó, sin más. Ni siquiera han ofrecido solución ni ahora ni antes para continuarla; ni respondieran a los burofaxes de los actores.

El propio director de la obra certificó el abandono en su informe del 15 de febrero de 2008. Esto bastaría para confirmar la Resolución contractual.

Pero, además, aunque el plazo de 12 meses pactado era aproximativo y no "esencial" , como resolvió este tribunal en S.561/09, de 23 de Octubre, si el retardo es "trascendental" y existe razonable creencia de la imposibilidad de conclusión de la obra por parte de la promotora , la consecuencia es la "Resolución" del contrato, pues una cosa es que el plazo no sea "esencial" y otra que la constructora pueda acabar la obra cuando buenamente le parezca. Lo que, además, violaría el art. 1256 C.C .

Desestimando también este motivo del recurso.

DECIMOTERCERO.- En cuanto al recurso de la parte actora, respecto a la responsabilidad de los técnicos por los defectos que recoge el perito habría que acudir a la descripción que de los defectos realiza el perito D. Prudencio y ponerlos en relación con las obligaciones de ambos arquitectos ( arts. 12 y 13 L.O.E .). Y en este sentido es preciso diferenciar entre los defectos o desperfectos derivados del "abandono" de la obra y los que provienen de una mala praxis constructiva.

En cuanto a los segundos sí que existiría una responsabilidad de los arquitectos. Aunque se trate de defectos subsanables, hay desplomes, abombamientos y malos acabados, propios de una ejecución poco cuidada o realizada por trabajadores poco competentes. No sería admisible en ese estado un certificado final de obra.

Ahora bien, la subsanabilidad de esos vicios de acabado ha de ponerse en relación con la forma de concluir la obra , el abandono de la constructora. Por lo tanto, el título de imputabilidad queda interrumpido por esa circunstancia anómala.

Respecto a las consecuencias del abandono, de la prueba practicada no se deduce una causa concreta, pero sí se infiere -sobre todo por la testifical y por deducciones presuncionales- que pudo ser la mala gestión del Sr. Florian tanto económica como de organización. Tanto el perito Sr. Prudencio como el perito Sr. Abelardo admiten que el ritmo de las obras fue extraño. Hubo un caos generalizado en el proceso constructivo (dice el primero) y un desastre en el orden constructivo (afirmó el segundo).

Por ello, tanto la alta dirección de la obra (arquitecto Superior), como el control a pie de obra (arquitecto técnico) de ese anómalo ritmo constructivo, sí debió de obligarles a dictar las órdenes pertinentes. No consta siquiera libro de órdenes. Y, en todo caso , a plantear a la constructora un abandono razonable del iter constructivo, adoptando las precauciones propias de esa "paralización", en evitación -precisamente- de los daños derivados de ella; más aún en un clima extremo como el de Pancrudo.

Aquí sí existe una falta de diligencia profesional que emplaza directamente con esos daños que el perito D. Prudencio concreta el capítulo 2 de su presupuesto: "Ensayos y saneados". Es decir ,

17.674,68 ?

+ 336,62 ? (33,76% de seguridad y salud)

+ 504,93 ? (33,76% de medios auxiliares)

18.516 ,23 ?

+2.407,11 ? (13% G.G.)

+1.111,00 ? (6% B.I.)

22.034,34 ?

3.966,18 ? (18% IVA)

26.000,52 ?

Cantidad en la que se condena a dichos técnicos en solidaridad con los otros codemandados.

Obviamente , sin condena en las costas de la primera instancia.

DECIMOCUARTO.- La condena en costas de la parte actora respecto a la demandada Dña. Camino . Se defiende ésta diciendo que las cantidades que recibió en su cuenta corriente lo fueran por un error de su esposo , con el que está casada en régimen de separación de bienes. Que eso se regularizó inmediatamente. Y que no recibió ningún burofax reclamatorio. Tampoco firmó ningún contrato de obra.

Estos dos elementos fácticos son ciertos. Sin embargo , su esposo sí lo recibió. Y el hecho de estar casada en régimen patrimonial de separación de bienes no es óbice para que la comunicación personal del matrimonio sea lo normal, salvo prueba en contrario, que aquí no existe.

Por otra parte, tampoco ha acreditado la demandada cómo regularizó el ingreso erróneo en su cuenta de esos cerca de 17.000 euros.

Y a ella le correspondía su acreditación.

Esta situación dudosa, no aclarada ni antes ni durante el pleito sí permite intuir o dudar respecto a una confusión patrimonial o de intereses. Lo que aboca a la excepción del art. 394 L.E.C. .

Estimándose en este punto el recurso.

DECIMOQUINTO.- Y , por fin , en cuanto a la condena en costas de los demandados , no puede hablarse de una estimación sustancial, puesto que se desestima una parte importante del petitum, cual es la demolición de lo hecho, precisamente por entender que es viable continuar. Además, no se condena a los demandados a la devolución de todo lo entregado, sino a lo que exceda de lo correspondiente al 37,64% ya realizado (además de la indemnización por reparar).

Desestimándose este apartado del recurso.

DECIMOSEXTO.- Las costas de los recursos se regirán por el principio del vencimiento ( arts. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Florian y "ORDICOSA S.L.U." y estimando parcialmente el recurso de la parte actora, debemos revocar parcialmente la Sentencia apelada.

Condenando a D. Leoncio y a D. Silvio a que indemnicen a los actores solidariamente con el resto de condenados en la cantidad de 26,000 ,52 euros de principal. Dejando sin efecto la condena en costas de la parte actora. Sin que proceda condena en costas en la primera instancia. Y confirmando la Sentencia en todo lo demás.

Sin hacer condena en esta segunda instancia de las costas del recurso de la parte actora. Y con condena respecto del recurso de D. Florian y "ORDICOSA S.L.U.".

Dése a los depósitos el destino que corresponde.

Contra la anterior sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad , debiendo indicar en el recuadro "Concepto en que se realiza" 06 Civil-Casación , y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.