Sentencia Civil Nº 64/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 27/2015 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 27 (M- 12) 15.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 530 / 13.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM.64/15

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintisiete de marzo del año dos mil quince.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. ª Lorena , apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D. ª ALEJANDRA CRUZ RENEDO, con la dirección de la Letrada D. ª MILAGROS MORATALLA SALIDO; siendo la parte apelada BANCO DE SABADELL, SA, representada por el Procurador D. JORGE MANZANARO SALINES, con la dirección del Letrado D. JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ BRUFAL.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 3 de noviembre del 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Lorena contra BANCO SABADELL SA debo declarar la nulidad de los particulares de las cláusulas sexta y undécima, y quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 13 de julio de 2006 en los términos indicados en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto, respectivamente, manteniéndose la vigencia del contrato. Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad .'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada, mediante escrito con traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 / 2 / 15, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia recurrida ha estimado parcialmente la demanda y, en lo que interesa al objeto de la apelación, no ha accedido a declarar la nulidad de varias cláusulas insertas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en el año 2006, analizadas desde la perspectiva de la LCGC y LGDCU, dada la condición de consumidora de la prestataria.

Frente a dicha decisión se alza la otrora demandante insistiendo en las alegaciones y pretensiones deducidas en la primera instancia.

Dedicaremos los siguientes fundamentos al análisis de las distintas cláusulas controvertidas.

SEGUNDO.-

La cláusula tres bis (' Tipo de interés variable') preveía que, a partir del primer año, y con periodicidad anual durante toda la vida del préstamo, el tipo de interés a pagar por el prestatario sería revisado, al alza o a la baja, tomándose como referencia el EURIBOR que se publique en el BOE.

En la demanda se indicaba que durante el procedimiento, la parte probaría 'la manipulación de este índice por las entidades bancarias', que han cometido numerosas irregularidades, hasta el punto de haber sido investigado en diversos ámbitos, razón por la cual la cláusula sería abusiva (por quedar al arbitrio de las entidades bancarias). De ahí que el valor del índice EURIBOR debería ser cero y el interés pactado quedar limitado al diferencial contractualmente establecido.

Nos remitimos a lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, haciendo hincapié en que la prueba sobre el hecho indicado no se ha producido.

TERCERO.-

En lo que respecta a las cláusulas de interés de demora (del 25 %) y anatocismo (los intereses no satisfechos devengarían, a su vencimiento, nuevos intereses del 25 %) la resolución recurrida ha estimado que son abusivos, por desproporcionados, atendiendo, orientativamente, a la Ley de Crédito al Consumo y al art. 114 de la Ley Hipotecaria (en versión modificada por la Ley 1/2013), razón por la que declara su nulidad, si bien integrando la laguna producida por la ausencia de la mencionada cláusula, con aplicación analógica de las mencionadas normas, limita el interés moratorio a pagar en el triple del interés legal, importe cuyo recálculo procederá con arreglo al cauce excepcional previsto en la Disposición Transitoria segunda de la ley 1/2013 , sin que proceda devolver cantidad alguna en el presente procedimiento.

Frente a dicha decisión, se alega por la recurrente que una vez declarada la nulidad de la cláusula, no procede integración ni moderación algunas, conforme reiterada jurisprudencia TJUE (entre otras, sentencias 16/6/12 y 30/5/13 ).

Lleva razón la apelante.

La muy reciente STS 2 diciembre 14 ya reconoce expresamente que el extremo de la moderación del interés de demora '... actualmente viene excluido de las facultades del juzgador tanto por la reciente modificación del TR-LGDCU, como por la doctrina jurisprudencial aplicable...'.

Así, modificando el criterio mantenido por este Tribunal al respecto, en anteriores y reiteradas resoluciones, consideramos que, conforme a la doctrina del TJUE, sobre la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (particularmente, la Sentencia de 21 de enero de 2015 ), ' en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva , a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 57). En particular, la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula (sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, EU:C:2013:341, apartado 59).'

Explica el TJUE que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 69, y Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 79).

Por tanto, la consecuencia del pronunciamiento de nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios debe ser la desaparición de la cláusula del contrato, lo que se traduce en que la misma no podrá producir efectos jurídicos, y sin que quepa su integración, moderación o sustitución del interés por ningún otro. Posibilidad de sustitución de la cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional que, dicho sea de paso, sí que se contempla en la STJUE de 21 de enero de 2015 , pues se autoriza a ello al juez nacional siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato, cuando, y ello es lo relevante, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad.

La declaración de nulidad de las cláusulas relativas a intereses de demora y anatocismo habrá de suponer, por el efecto retroactivo que le es inherente, la devolución de las cantidades que, durante la vigencia del contrato, pudieran haber sido cobradas por dichos conceptos.

CUARTO.-

En lo que respecta a la muy breve impugnación relativa a la no declaración de nulidad de la cláusula de 'utilización del año comercial', confirmaremos por sus propios razonamientos la resolución recurrida, que da cumplida respuesta en el fundamento de derecho sexto.

También nos remitimos a los razonamientos vertidos en los fundamentos octavo y noveno, relativos a las cláusulas de comisiones de reclamación de posiciones deudoras y de tratamiento de datos personales, sin que las alegaciones escuetas vertidas en el escrito de interposición del recurso tengan entidad para enervarlos.

Se insiste, también, en la declaración de nulidad de la cláusula novena, relativa a la 'conservación de la garantía', en la que se establece que ' durante la vigencia de este contrato, la parte deudora tendrá asegurado contra el riesgo de incendios el inmueble hipotecado en cualquier compañía, sociedad anónima o mutua a prima fina, legalmente establecida en España y con solvencia bastante a juicio de la Caja, por capital que fija la misma y que no será inferior a 43.000 € consintiendo la parte prestataria si no lo hiciere, a que lo efectúe la Caja por cuenta de aquélla...',por ser una cláusula abusiva ( art. 82.1 LGDCU ).

La sentencia de instancia parte de la legalidad de la cláusula en cuestión, de conformidad con el art. 8 de la Ley del Mercado Hipotecario (que establece la obligación legal de asegurar los bienes hipotecados) y del art. 110.2º de la Ley Hipotecaria (que extiende el derecho real de hipoteca a las indemnizaciones recibidas por el deudor hipotecario a causa de daños producidos en el bien hipotecado.

Discrepamos del criterio del magistrado de instancia, básicamente al complementarse como condición de la exigencia del aseguramiento que la suma (o capital) asegurada a concertar para la finca hipotecada sea '... durante la la vigencia de este contrato...' lo sea por el capital que fije la Caja, nunca inferior a 43.000 €, pues suponeimponer una garantía desproporcionada que es calificada como abusiva en el artículo 88-1 TRLGDCU.

Como dijimos en la sentencia n.º 198 / 14, de 8 de octubre , cuyos razonamientos pueden perfectamente extrapolarse al caso que nos ocupa,

'Así lo entendemos si tomamos como punto de partida lo dispuesto en el artículo 31 Ley de Contrato de Seguro dispone que

'si la suma asegurada supera notablemente el valor del interés asegurado, cualquiera de las partes del contrato podrá exigir la reducción de la suma y de la prima...',

pues de tal precepto se desprende que imponer un valor asegurado (suma asegurada) en cualquiera de las anualidades de vigencia del seguro por obligación hipotecaria que pudiera no coincidir con el valor inicial del inmueble, no sólo es inútil desde la perspectiva del interés asegurado sino que, de no mediar real proporcionalidad con el bien, supone para el asegurado un gravamen en el precio o prima del seguro.

Inútil porque la cifra de la suma asegurada, en el marco de los seguros de daños, no constituye un importe predeterminado de una prestación por el asegurador, sino sólo el importe máximo de su prestación - art 27 y 31- inciso final, párrafo primero Ley de Contrato de Seguro - dado que la prestación del asegurador sólo será el de la pérdida realmente padecida al tiempo del siniestro, que es el valor final - art 26 Ley de Contrato de Seguro -, proveyéndose en la reglamentación del contrato de seguro a falta de coincidencia con el valor inicial, el remedio a través de las figuras del sobreseguro o del infraseguro.

Gravoso porque la prima del seguro está en directa relación con la suma asegurada y su falta de adecuación impedirá una moderación de aquella.

Llegamos así a la conclusión que imponer como condición que el aseguramiento, a costa del cliente, lo sea por un valor no menor al de la tasación del bien como condición de valor mínimo durante veinticinco años, que es la duración pactada del préstamo -cláusula 2ª-, constituye una exigencia que no sólo resulta jurídicamente inoperante por la concurrencia de las normas relativas al infraseguro, sino que supone exigir al cliente el mantenimiento a su costa de una prima desproporcionada al interés del asegurado durante la vigencia del contrato, desproporcionada en tanto desconectada, por razón de la volatilidad del capital asegurado en función de las circunstancias concurrentes sobre el inmueble derivadas del tiempo y claramente perjudicial para el tomador del seguro que no puede aprovechar el menor valor del inmueble para adaptar la prima al valor real del inmueble en el transcurso de los años.

Afirmación que se constata por la inexistencia de cualquiera limitación temporal o condición en la cláusula que permitiera adaptar la suma asegurada -que puede ser correcta al tiempo de la tasación- y por tanto, la prima para el asegurado, inflexibilidad que hace definitivamente abusiva la cláusula por las razones ya expuestas.

Se dan en suma los requerimientos de los artículos 82-1 y 88 TRLCU para la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión, sin que la normativa invocada - art 30 RD 685/82, derogado el 3 de mayo de 2009 por el RD 716/2009 , y art 10 de éste último- permita sostener la presunción a que se refiere el artículo 88-1 párrafo segundo pues aun cuando los citados preceptos, al exigir que sobre los bienes sobre los que se constituya una garantía hipotecaria ha de contar con un seguro de daños, contengan la indicación de que la suma asegurada debe coincidir con el valor de tasación del bien asegurado, en absoluto imponen dicho criterio como factor de valor durante la vida del contrato sino como valor inicial.

Transformar ese valor inicial en valor constante, en perjuicio del asegurado y sin consideración de la normativa del seguro de daños, constituye el hecho que desvincula la garantía de su finalidad en la relación con el cliente, haciéndola desproporcionada y, por ende, abusiva, tal y como ya hemos expresado'.

Razón por la cual, se declarará la nulidad de la cláusula en lo que se refiere al capital asegurado, dejando sin efecto que sea fijado por la Caja, con un mínimo de 43.000 €.

QUINTO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

SEXTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banco indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SÉPTIMO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. ª Lorena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de fecha 3 de noviembre del 2014 , en los autos de juicio ordinario n.º 530 / 13, debemos revocar yrevocamos dicha resolución únicamenteen el sentido de declarar igualmente nulas las cláusulas 6ª (intereses de demora), 11ª e (anatocismo) y 9ª (en lo que se refiere al capital asegurado) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 13 de julio del 2006, suscrito entre las partes, condenando a la entidad bancaria a pagar a la actora las cantidades que, durante la vigencia del contrato, pudiera haber cobrado en aplicación de las dos primeras de las citadas, manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-