Sentencia Civil Nº 64/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 32/2015 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm.9 de Córdoba

Autos: Juicio Ordinario Núm.1832/2012

ROLLO NÚM.32/2015

SENTENCIA NÚM. 64/2015

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

D.Pedro Roque Villamor Montoro

MAGISTRADOS

D.Pedro José Vela Torres

Dña.Cristina Mir Ruza

En Córdoba, a seis de febrero de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de DÑA. Fidela , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Mª Mercedes Ruiz Sánchez, posteriormente sustituida por la Procuradora Sra.González Santa-Cruz y asistida de la Letrada Dña.Fuensanta Montero Toscano, contra ADESAL (Asociación de Deporte de Sala La Fuensanta), siendo su Presidente D. Aquilino , y contra la entidad GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representadas por la Procuradora de los Tribunales Dña.Isabel Mª García Sánchez y asistidas del Letrado D.I.Carlos Garrido Millán, habiendo sido en esta alzada parte apelante DÑA. Fidela , y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Núm.9 de Córdoba con fecha 27.3.2014 , cuyo fallo es como sigue: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la procuradora Sra. Ruiz Sánchez, en nombre y representación de Dª Fidela contra la asociación ADESAL, D. Aquilino y la entidad GENERALI S.A., ABSOLVIENDOa los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la actora el pago de las costas procesales' .

SEGUNDO.-Contra la referida resolución ha presentado escrito de apelación la Procuradora Sra.González Santa-Cruz, en representación de la Sra. Fidela , y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte sentencia estimatoria del recurso y, conforme a las alegaciones contenidas en el ese escrito, estime íntegramente la demanda planteada por su mandante, conforme al Suplico de su escrito de demanda.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado escrito de oposición la Procuradora Sra.García Sánchez, en representación de la parte demandada, y elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 5/2/2015.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda, al amparo del art. 1902 del Código Civil , pretende un resarcimiento y se dirige contra la 'Asociación de Deportes de Sala La Fuensanta' (en adelante ADESAL), responsable de las instalaciones deportivas de la piscina 'La Fuensanta', y contra su entidad aseguradora, GENERALI ESPAÑA, en relación a los daños y perjuicios derivados de las lesiones sufridas el 22.8.2010 por la hija de la demandante Dña. Fidela , la menor Piedad , nacida el NUM000 .2001, que sufrió una caída en el recinto y se 'estrelló' de manera fortuita con una cristalera que se rompió y que le produjo lesiones de consideración. Demanda que fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia al no considerar de aplicación la teoría del riesgo al tratarse de una piscina municipal y no haberse acreditado que dicha caída, producida en una zona apartada y distante de la piscina, se debiera a la falta de medidas de vigilancia, mantenimiento o a la inadecuación de las instalaciones, pues la menor, que se encontraba jugando con otros niños, fue advertida en varias ocasiones por el vigilante Sr. Eleuterio de que cesaran en el juego que consistía en ir corriendo y tocar la cristalera, siendo así que las instalaciones cumplen el Reglamento Sanitario de Piscinas de Uso Colectivo.

Frente a la referida sentencia interpone recurso de apelación la actora, que insiste en la condena al resarcimiento de los perjuicios que dimanan de las lesiones y secuelas que a su vez derivan de la instalación de una cristalera en un lugar frecuentado por niños que proceden de la piscina, y que por ello pueden provocar zonas húmedas próximas a la cristalera. La parte apelada solicita la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia antes dictada.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso debe dejarse constancia que la demanda ha de entenderse que se dirige contra la Asociación de Deportes de Sala La Fuensanta y contra la aseguradora GENERALI ESPAÑA, que no contra D. Aquilino . Hay que partir de la base de que serán los Estatutos los que establecerán la estructura del órgano de representación ( Artículo 13.2 de la Ley 4/2006, de 23 de junio, de Asociaciones de Andalucía ). No han sido aportados a los autos pero consta que existe un Presidente de la Asociación 'Club Adesal La Fuensanta' y que D. Aquilino fue nombrado para dicho cargo, por lo que es, simplemente, su representante ( art.7.4 LEC ). Piénsese que no sólo en el encabezamiento de la demanda se indica que se dirige contra 'A.DE.SAL..., siendo su presidente DON Aquilino ... así como contra la compañía de seguros GENERALI, sino que se viene a reiterar en su suplico. Ha de recordarse que la pretensión que configura y define el objeto del pleito es la recogida en el suplico, pues como indica la STS de 11 de abril de 2000 'la congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, como ha reiterado la jurisprudencia', o como dice la STS de 30 de octubre de 1999 'el principio jurídico procesal de la congruencia, tal y como se desprende del contenido del art. 359 de la L.E.C ., supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la súplica de los escrito rectores del proceso...'. De hecho, en la contestación a la demanda se indica que comparece en Sr. Aquilino , en calidad de Presidente de la Asociación y con tal carácter otorga el apoderamiento apud acta (folio 140).

TERCERO.-Constituye doctrina jurisprudencial, según nos enseña la STS de 30 junio 2000 que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 y 2 abril 1998 ). Es preciso la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El «como y el porqué» del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)» Y más modernamente la STS de 26 julio 2001 nos enseña que: «esta modalidad de fuente de la obligación requiere como requisito insoslayable, tanto en un sistema de responsabilidad subjetivo, como objetivo, la apreciación en el sujeto agente de un comportamiento -acción u omisión- del que se derive, con seguridad o en un juicio de probabilidad cualificada, o como consecuencia natural (según reitera la doctrina de esta Sala), el daño que legitima a la víctima o al perjudicado, y si bien ese nexo o relación de causalidad (cualquiera que sea el criterio de imputación) tiene una doble vertiente, de hecho y jurídica, y ésta es verificable en casación, no resulta posible realizar un juicio jurídico sin la correspondiente base fáctica, cuya fijación incumbe efectuar a la instancia como función soberana, solamente revisable ante este Tribunal mediante el planteamiento del error en la valoración de la prueba, que exige alegar una norma legal de prueba idónea y justificar que se produjo su conculcación, sin que sea posible recurrir en materia de nexo causal a la aplicación de la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, que únicamente debe observarse, cuando así procede, en el campo de la culpa (imputación subjetiva), y sin que tampoco sea dable especular sobre las eventuales o hipotéticas causas del hecho, porque, como viene declarando esta Sala, la relación de causalidad ha de basarse en una certeza probatoria y no en meras conjeturas, hipótesis o posibilidades». Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable). Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible).

CUARTO.-Aplicando esta doctrina al caso de autos, la Sala considera que frente a lo recogido en la sentencia apelada (en la que se examina el riesgo partiendo de un accidente acaecidocon ocasión de resbalarse con el agua de la piscina) ha de analizarse lo acontecido partiendo del hecho -también resaltado en la demanda- que las lesiones de la niña se producen, no con la caída, sino con la rotura de la cristalera, por lo que habrá que analizar sí se creó un riesgo que agravó las inherentes al uso de una piscina ( S.T.S. de 23 de febrero de 1995 ) o cualquier otro análogo que permita fundar el reproche culpabilístico.

Se resbalara o no con agua de la piscina, se tratara o no de un zona cercana a la piscina, lo decisivo es que aparece acreditado en el procedimiento que la cristalera se ubica en una zona donde los niños habitualmente juegan. Se ha acreditado que no existía un cartel que prohibiera el juego en la zona. Es más, era zona habitualmente utilizada para juegos. De hecho, cuando al testigo Don. Eleuterio se le pregunta si en la zona en la que se produce el accidente tiene acceso prohibido a niños y si existe algún cartel en este sentido, contesta que 'No tiene acceso prohibido a niños y no existe cartel de prohibición', y cuando se le pregunta si es frecuente que los niños accedan a esa zona para jugar, responde 'Que si es frecuente que accedan' (folio 215 en relación al 177).

Fuera por insistencia o travesura de la menor, bien por descuido en la vigilancia e incluso por ir corriendo para tocar el cristal, lo cierto es que las lesiones (herida incisa en antebrazo derecho en cara ventral del tercio discal de antebrazo que produjo la sección de rama de arteria radial, la sección de nervio mediano y la sección de vientres musculares de antebrazo, folio 8) realmente se produjeron por la rotura de la cristalera, no existiendo duda sobre este particular.

En el informe pericial realizado a instancia de la aseguradora por Dña. Herminia (folios 52 a 70), se recoge que la instalación cuenta con una antigüedad de 30 años y que para dotar de iluminación natural a uno de los huecos de escalera de bajada al sótano (que cuenta, entre otros, con sala de pin-pon, sala de billar y gimnasio), su cierre en planta baja se ejecutó con vidrio armado embebido en perfilería metálica. La perito no pudo examinar el cristal roto (puesto que realiza su primera visita el 25.1.2013) aunque recoge que 'se trata de un vidrio al que le incrusta en su interior una malla metálica en forma de retícula, de manera que, si se rompe, los pedazos de vidrio quedan unidos al alambre evitando su caída y que estos puedan producir lesiones'. No obstante ha llamado la atención de esta Sala que en la fotografías tomadas tras la ocurrencia de los hechos, no sólo aparecen colocadas unas vallas que rodean toda la cristalera y no sólo la dañada, sino que también se aprecia la efectiva rotura del cristal (folio 57), por lo que parece obvio que la empresa explotadora del negocio no adoptó las necesarias medidas de seguridad a fin de evitar las lesiones producidas. Es decir, aunque se tratara de un módulo superior y se haya cumplido con la normativa administrativa que rige la actividad, al ser un lugar donde los niños juegan existía un riesgo de impacto, por lo que la cristalera no era la adecuada. Recordemos que en los niños no existen, en lo general, un elenco de pautas esperables de conducta, cuando su inmadurez les hace acreedores de lo más insospechado, siendo recomendación de prudencia aplicada a los riesgos que 'lo que puede pasar pasa'.

Finalmente ha de señalarse que por el simple deber de vigilancia asumido por el Club se ha incurrido en una responsabilidad valorable. El empleado D. Eleuterio , en su declaración (folio 214 en relación con el 167 y 177) ha manifestado que 'estaba de guarda de seguridad', y que al ver que 'había dos niños jugando a unos diez metros de una cristalera grande para intentar ver quien llegaba antes, daban con la palma en el cristal y se volvía', se limitó a llamarles la atención para que dejaran de hacerlo, yéndose a otra zona (la del bar). Es decir, ni comprobó que los menores efectivamente habían dejado ese juego ni avisó a los padres o responsables de los menores. No obstante, se adelanta que existe una circunstancia que disminuye la responsabilidad del club, cual es el no haber apurado su cuidado el familiar acompañante, ya que su incidencia en el resultado es trascendente pues pudo controlar la actividad de los niños en esa zona donde se encontraban jugando. El padre debería haber ejercitado una vigilancia sobre Piedad , dado que el club, aunque cuenta con un guarda de seguridad o vigilante, no tenia contratada la vigilancia de los niños por ningún monitor.

Por lo expuesto, procede declarar en primer lugar, que por parte de la empresa explotadora del establecimiento en que ocurrieron los hechos, se incurrió en falta de previsibilidad, ya que es indudable que en un recinto amplio, en el mes de Agosto en Córdoba, en el que existe una piscina y unas zonas donde concurren numerosos niños, suponía en una zona donde habitualmente se juega un peligro en potencia la instalación de una cristalera que puede romperse, lo que lógicamente agrava el riesgo. Culpa o negligencia que le es imputable -en parte, como se ha dicho- al titular de la explotación donde se produce el resultado lesivo, al haber creado un riesgo, que aún no siendo inherente a la explotación (en este caso no se ha acreditado que tenga su origen inmediato en el uso de la piscina) viene determinado por no tener las instalaciones en debido estado para no ocasionar un daño como el que se produjo. Es, precisamente, en esa deficiencia en las instalaciones donde basó su causa de pedir la parte demandante para atribuir la culpa a ADESAL, por lo que procede revocar la sentencia de primera instancia que no apreció la concurrencia de los elementos que determinan la responsabilidad extracontractual.

La tendencia a la objetividad de la responsabilidad ha alcanzado carta de naturaleza positiva en el ámbito de protección de los consumidores y usuarios. Así el art. 25 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios disponía que el consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que el consumo de bienes y la utilización de productos o servicios les irroguen, salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente. Y el art. 26 de la misma ley añadía que las acciones y omisiones de quienes producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios, determinantes de daños y perjuicios a los mismos, darán lugar a la responsabilidad de aquellos, a menos que conste o se acredite que han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad. Exigencia rigurosa de diligencia, con el consiguiente amplio régimen de responsabilidad, que actualmente viene recogido en el art. 147 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y que consagra la inversión de la carga probatoria ('Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio').

En conclusión, que una cristalera instalada en un establecimiento de recreo, debe adaptarse a un uso continuo y por personas muy diferentes, fundamentalmente jóvenes y niños, por lo que no debe romperse sin más por mucho que los niños al tocarla ejerzan algún tipo de presión. Y aún cuando la causa de la rotura no viniera motivada por una mala instalación original o por un defecto de mantenimiento, sino por la acción de los menores cuando se encontraban jugando, lo que parece claro es que incumbía a la empresa demandada la carga de probar que la cristalera no sólo tenía las medidas de seguridad reglamentarias, sino también las derivadas del tipo de actividad que en el establecimiento se desarrolla, medidas susceptibles de prevenir riesgos para los menores frente a supuestos, no infrecuentes, de rotura de cristales, sobre todo cuando estos, como es el caso, se ubican en una zona común frecuentada por menores. En este marco de protección al consumidor, la STS de 25 de octubre de 2000 establece que se encuentra una acusada, aunque no absoluta, objetivización del deber indemnizatorio, otorgando al consumidor o usuario el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios probados y derivados del consumo o utilización de productos o servicios con la salvedad de que tales consecuencias sean 'causadas por su culpa exclusiva', que no es el caso.

El resultado acredita que se fracturó con el simple impacto provocado por la fuerza -a lo sumo- de dos niños, y que tras su fractura la niña se hirió al entrar en contacto con los cristales rotos no sólo en su brazo sino también en el cuero cabelludo (folio 12). Tratándose de un establecimiento público, se impone una diligencia más alta que la reglada, entendiéndose que la simple observancia de las disposiciones reglamentarias no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías para prever y evitar el daño se revelan insuficientes en relación con las circunstancias de la actividad, tiempo y lugar ( art. 1104 CC ).

Dicho lo anterior, tampoco escapa a este Tribunal que se ha acreditado una concurrencia de culpas. Obviamente no nos estamos refiriendo al comportamiento imprudente en que pudo incurrir la menor, que corría hasta tocar la cristalera, sino de su padre, que no vigiló adecuadamente los juegos de la niña, en virtud de la obligación de custodia que le incumbía, razón por la que se aprecia una cierta negligencia en su actuación. Se estima que dicha concurrencia de culpas minorará la cuantía indemnizatoria (a lo que se dedica el fundamento jurídico quinto) en un 40 % atendiendo a la transcendencia causal de las conductas, pues el resultado dañoso se ha producido por causa -nexo causal- del causante del daño y de la propia perjudicada que siendo menor, por la persona que tiene el deber de cuidado y vigilancia sobre la misma, su representación legal, pues si la conducta de la menor es la natural y correcta en una niña de corta edad, que juega donde se lo permiten y con lo que encuentra (por ello, cae en responsabilidad la entidad que deja la cristalera a su alcance) tambiénhay actuación causal -en menor medida- del padre que, respecto a un hijo de ocho o nueve años, no lo mantiene bajo su control.

QUINTO.-En cuanto a la indemnización, a tenor de la prueba pericial aportada con la demanda (dictamen del Doctor Florentino , folios 10 a 18) expresamente asumido por la parte demandada, resulta que la menor padeció lesiones que tardaron 45 días en sanar, de los cuales requirió 3 días de ingreso hospitalario y permaneció impedida para sus ocupaciones habituales los otros 42. Resultó afectada por dos secuelas que son valoradas como una parestesia de partes acras de 3 puntos (la hiperalgesia residual en antebrazo por inclusión de raíz nerviosa sensitiva) y un perjuicio estético moderado en su rango más bajo, 7 puntos (por las cicatrices).

Consideramos adecuado, como hace la parte actora, aplicar por analogía el sistema baremado para establecer la cuantía de las indemnizaciones, y al no haber sido discutido será el correspondiente al año 2011, si bien -tal como resalta la parte demandada- conforme al Real Decreto Legislativo 8/2004, el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes,

Así, por los 3 días de baja con asistencia hospitalaria, la indemnización que correspondería sería de 407,70€; por los 42 días restantes será de 2.321'34 €; por los 3 puntos correspondientes a la secuela funcional, 2.561'31 € y por los 7 puntos por perjuicio estético, 6.475'14 € (teniendo en cuenta la edad de la menor), lo que haría un total de 11.765'67 €, por lo que la indemnización a abonar es la de 7.059'40 € (un 60% del total).

SEXTO.-Alega la aseguradora codemandada la existencia de una franquicia en el contrato de seguro celebrado con ADESAL.

La franquicia es un elemento configurador de la cobertura porque define su ámbito cuantitativo a partir de una determinada cifra: que la compañía aseguradora se compromete a cubrir la indemnización por responsabilidad civil que se imponga al asegurado en lo que exceda del límite de franquicia establecido, conforme a la definición contenida en el art. 73 L.C.S . 'Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en el Contrato, a cubrir la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado'. Por ello, es criterio Jurisprudencial generalizado que se trata de un límite establecido en el contrato para determinar la cobertura y no es una cláusula de exclusión inoponible al tercero de las previstas en el art. 3°. En tal sentido la Sentencia T.S. 9 febrero 1994 declara con relación a los seguros de responsabilidad civil de carácter voluntario 'el clausulado aceptado por la tomadora del seguro no limita los derechos de la asegurada, sino que delimita el riesgo asumido en el contrato, su contenido, el ámbito al que el mismo se extiende, de manera que no constituye excepción que el asegurador pueda oponer al asegurado, sino que, por constituir el objeto contractual, excluye la acción, que no ha nacido, del asegurado y, por ende, la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato, según se establece en el art. 73 L.C.S . -el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato a cubrir el riesgo por un hecho previsto en el mismo-, y por eso el art. 76 L.C.S . obliga al asegurado, a los efectos del ejercicio de la acción directa, a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido, para que, a su vista, puedan conocer cómo se ha delimitado el riesgo cubierto'.

Por lo expuesto, se tendrá en cuenta la franquicia cuya existencia y cuantía aparece igualmente acreditada por la documental aportada y que obra al folio 128.

SÉPTIMO.-Por último, el impago de la entidad aseguradora de cualquier cantidad derivada del siniestro indemnizable, determinará la imposición obligada de los intereses incrementados de la cantidad indemnizatoria correspondiente, dada la mora de la aseguradora. Es decir, al ser la propia perjudicada quien reclama la indemnización a la aseguradora, ésta debe responder por el pago de los intereses moratorios que el artículo 20 LCS le obliga a satisfacer cuando no hubiera cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o hubiese procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber, salvo que la falta de satisfacción de indemnización se deba a una causa justificada (regla 8º), circunstancia que no se da en el presente caso.

Como quiera que en su contestación a la demanda la aseguradora esgrimió que sería de aplicación 'en todo caso' el artículo.20-8 de la LCS , conviene poner de manifiesto el criterio del Tribunal Supremo, recogido, entre otras, en la sentencia de 10 de diciembre de 2010 sobre los intereses de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , en el sentido de que: A) La indemnización por mora a que se refiere el artículo 20.4 LCS implica la existencia de un retraso culpable. B) No procede la imposición del recargo cuando el retraso es debido a causa justificada o que no le sea imputable a la compañía de seguros ( artículo 20.8 LCS ). En relación con la apreciación de la existencia de causa justificada, se considera que la mora de la aseguradora ha de excluirse únicamente cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro, esto es, sobre el nacimiento de la obligación a cargo de la aseguradora, que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, y que carece de justificación la mera oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica no sólo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación. Como señala la STS de 16 de noviembre de 2007 , a partir del Acuerdo de la Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida el criterio (recogido en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero,14 de junio y 2 de julio de 2007) de prescindir del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora), y atender al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias.

En el caso de autos, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, no se estima que concurra causa justificada que exonere a la aseguradora del pago de intereses, pues aún cuando se ha apreciado una concurrencia de culpas, la aseguradora no ha efectuado ninguna consignación ni pago en concepto de las graves lesiones sufridas por la menor, al menos en el importe que, según ella, pudiera ser procedente, y ello pese a tener constancia de la existencia de esos perjuicios amparada básicamente en que 'no existe ninguna razón objetiva por la que deba asumir responsabilidades en este accidente al ser un hecho no imputable a materiales y/o instalaciones, ni negligencia de los servicios organizados' (respuesta de fecha 22.11.2011, folio 20).

No se puede olvidar que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, teniendo la sentencia que finalmente fija la cuantía procedente una naturaleza declarativa y no constitutiva, por lo que ni siquiera la concesión de una suma inferior a la reclamada es obstáculo para imponer a la aseguradora el recargo por mora.

OCTAVO.-Al estimarse parcialmente la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Al estimar en parte el recurso de apelación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , no se condena al pago de las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Inés González Santa-Cruz, en nombre y representación de DÑA. Fidela , que actúa en representación de su hija menor de edad Piedad , contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia Núm.9 de Córdoba , en los autos de Juicio Ordinario Núm.1.832/2012 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar la referida resolución en el sentido de que estimando en parte la demanda, procede condenar solidariamente a la ASOCIACIÓN DE DEPORTES DE SALA LA FUENSANTA (ADESAL) y a la entidad GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS a pagar a la actora, la cantidad de SIETE MIL CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (7.059'40 €) y con aplicación a la aseguradora de la franquicia estipulada (150 €), cantidad que generará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda salvo para la entidad aseguradora que será el interés previsto en el art.20 de la L.C.S . Cada una de las partes hará frente a las costas causadas por ella en la primera instancia, sin que proceda declaración alguna sobre las generadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA.-El original de la presente SENTENCIA se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para la publicidad legal, quedando testimonio unido al rollo de Sala a los efectos de documentación, doy fe.