Sentencia Civil Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 261/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00064/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N26200

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2014 0010662

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA DE REFORZO de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000842 /2014

Recurrente: BANKIA S.A.

Procurador: MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ

Abogado: BORJA LOPEZ DEL MORAL

Recurrido: Trinidad

Procurador: FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA

Abogado: JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 64

En Vigo, a Ocho de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 842/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA DE REFORZO de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 261/2015, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ, asistido por el Letrado D. BORJA LOPEZ DEL MORAL, y como parte apelada, Trinidad , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FAUSTI NOJAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, asistido por el Letrado D. JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia de Reforzo de Vigo, con fecha 26 de Enero de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Debo estimar y estimo sustancialmentela demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Faustino Maquieira Gesteira, actuando en nombre y representación de Dª Trinidad contra la entidad BANKIA, S.A. y, en consecuencia:

1.- Declaroanulada por error en el consentimiento la orden de suscripción núm. NUM000 , de fecha 22.05.2009, por la que Dª Trinidad adquirió 200 títulos de Participaciones preferentes ' Caja Madrid 2009', por nominal de 7.000 euros., así como el contrato de depósito o administración de valores de 18.05.2009.

2.- Condenoa Bankia, s.a. a abonar a la actora la cantidad principal de 7.464 euros, más el interés legal de 20.000? desde el 07.07.2009 hasta el 23.05.2013, que recuperó 12.535,12 euros, generándose por la suma de 7.464 euros pendientes de pago el interés legal desde esa fecha hasta sentencia, devengándose desde entonces los intereses moratorios del art. 576 de la LEC . Todo ello con deducción de losrendimientos brutospercibidos por la actora durante la vigencia del contrato, a determinar en ejecución de sentenciay con condena en costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de BANKIA S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 4 de Febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se declaró la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid concertado el 22/5/2009 por importe de 20.000 euros, así como el contrato de depósito y administración de valores de 18/5/2009, con devolución de las respectivas prestaciones, que se concretan en el abono a la actora de la suma de 7.464 euros y los intereses legales de 20.000 euros desde el 7/7/2009 hasta el 23/5/2013 y desde entonces el interés legal de 7.464 euros desde dicha fecha hasta sentencia, con deducción de los rendimientos brutos percibidos por la actora durante la vigencia del contrato y con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.

La parte demandada impugna dicha resolución invocando los siguientes motivos: 1) imposibilidad de ejercitar la acción cuando el contrato está cancelado; 2) discrepancia con la cuantía; 3) cumplimiento por Bankia de sus obligaciones y error en la valoración de la prueba con infracción de los arts. 1265 y 1266 Cc relativos al vicio del consentimiento por error, al no cumplirse los requisitos que exige el mismo y tratarse en su caso de error inexcusable; y 4) intereses de la condena.

SEGUNDO.-La acción de nulidad se ejercita respecto al contrato de suscripción de valores concertado el 22/5/200 en el que figuran como contratantes, por una parte, Caja Madrid y, por otra parte, doña Trinidad .

Se alega en primer lugar imposibilidad de ejercitar la acción cuando el contrato está cancelado, lo que se indica que tuvo lugar con ocasión del canje por Resolución de la Comisión Rectora del FROB.

Debemos recordar que la acción de anulación por error puede ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . No nos encontramos ante un supuesto de confirmación tácita del negocio con base en el art. 1309 Cc , ya que la misma sólo es posible cuando el acto tácito, tal como dispone el art. 1311 Cc , se realice con 1) conocimiento de la causa de nulidad; 2) habiendo esta cesado; y 3) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. El hecho de que se acepten liquidaciones positivas no supone conocimiento de la causa de nulidad, de modo que no operaría dicho precepto. Como se afirma en la STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 de 12 de enero de 2015 en un litigio que pretendía la declaración de nulidad de la suscripción de un producto financiero complejo, articulado a través de un seguro de vida, desprendiéndose que es compatible el ejercicio de la acción de anulación del contrato de inversión y el intento de recuperación, por otras vías, de la cantidad invertida; y así se afirma en la misma que 'La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción'.

En el presente caso en el que los titulares de las preferentes intentaron, únicamente, la recuperación de parte del dinero invertido a través del canje de las participaciones por títulos emitidos por la propia entidad, no supone en modo alguno confirmación del contrato, ni implica que aquel se haya consumado.

La SAP de Madrid sec. 13ª, de 4 de marzo de 2015 afirma que 'tampoco cabe entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, máxime en un caso en que los compradores no se desposeyeron del producto adquirido, sino de otro distinto que se les transfirió obligatoriamente, por disposición de la autoridad, a cambio y porque, por último, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado'.

Por último indicar que en las Conclusiones de los Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las Jornadas sobre Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013 como punto 6 se acordó que 'Los tribunales civiles carecen de jurisdicción para enjuiciar la nulidad del canje de participaciones preferentes o deuda subordinada decidido por el FROB. El mencionado canje no supone acto propio, confirmación o renuncia de los derechos de ningún tipo que puedan asistir al adquirente de los citados productos financieros'. Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso de apelación en este punto.

TERCERO.-Se hace referencia asimismo a la cuantía del procedimiento al alegar la parte recurrente que debe ser fijada como indeterminada, pero tal impugnación resulta improcedente vía recurso de apelación, ya que no se da el supuesto contemplado en el art. 255 LEC porque en este caso la cuantía no afecta a la clase de procedimiento ni a la posibilidad de interponer recurso de casación.

En las Conclusiones de las Jornadas celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, a las que antes hemos hecho mención, se acordó como punto 5 que 'Sólo cabe cuestionar la cuantía del procedimiento en los supuestos del arts. 255 Ley de enjuiciamiento civil , sin perjuicio de plantear tal cuestión al impugnarse, en su caso, la tasación de costas por excesivas. A efectos de tasación de costas, se tendrá en cuenta el interés económico real del procedimiento. Cuando se acumulen acciones de nulidad de varios títulos, resultará de aplicación la regla 1ª del art. 252 Ley de enjuiciamiento civil '.

En todo caso cabe indicar que ninguna alegación se efectuó respecto a la impugnación de la cuantía en el escrito de contestación a la demanda ni en la audiencia previa. De hecho en el fundamento de derecho Vi de la demanda y en el 1.2 de la contestación se fija la misma cuantía de la demanda.

CUARTO.-La parte recurrente alega infracción de los arts. 1265 y 1266 Cc , lo que constituye la cuestión de fondo del proceso y del recurso interpuesto por la parte demandada, por lo que debemos analizar si nos encontramos ante un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento por error, para lo cual resulta preciso examinar la normativa aplicable, así como la prueba practicada.

No existe duda que los contratos citados constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos, los cuales han sido elaborados por la entidad de crédito, por lo que para la validez de los mismos debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrató. Esto supone que en la fase precontractual doña Trinidad debió recibir una información completa y precisa acerca de las características del producto y de los riesgos que asumía. Sin embargo en el presente supuesto no consta que haya sido así, como más adelante expondremos, sin que en modo alguno quepa deducir que la demandante sea inversora con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni persona experta en la materia, ya que la documental aportada por la parte demandada solo acredita la contratación por parte de doña Trinidad de fondos de inversión, depósitos y libretas y este tipo de productos en ningún caso son equiparables a las participaciones preferentes; ello con independencia del resultado que la propia entidad de crédito haya hecho constar tras practicar el test de conveniencia a la señora Trinidad .

Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma procedió a continuar con el desarrollo normativo de protección del cliente.

En el caso de las participaciones la calidad de producto complejo estaŽ expresamente contemplada en el art. 2.1.h) LMV al que se remite el art. 79.bis.8.a). Igualmente, aunque sin mención directa, así lo considera la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 , por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis. En este sentido se han pronunciado, entre otras, la SAP Alicante Secc. 4ª, de 27 de septiembre de 2012 ; SAP Córdoba Secc. 1ª, de 30 de enero de 2013 ; SAP Asturias Secc. 5ª, de 15 de marzo de 2013 ; SAP Pontevedra Secc. 1ª, de 4 de abril de 2013 ; SAP Barcelona Secc. 17ª, de 30 de enero de 2014 ; SAP Valladolid Secc. 3ª, de 14 de marzo de 2014 ; y SAP Madrid Secc. 18ª, de 27 de marzo de 2014 .

En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.

Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.

En relación con la obligación de informar, la STS Sala 1ª, de 20 de enero de 2014 precisa que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 establece que 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

La propia parte demandada al alegar el cumplimiento de su deber de información, que entiende cumplido con los documentos suscritos por la demandante, asume implícitamente que su labor de asesoramiento va más allá de lo que podría entenderse como un simple contrato de administración y depósito de valores.

QUINTO.-Una vez fijada la normativa y criterios legales y jurisprudenciales aplicables, debemos analizar la prueba existente en las actuaciones con el fin de determinar si concurre la causa de nulidad apreciada en la sentencia de instancia.

Se aporta por la parte demandante el contrato de depósito o administración de valores de 18/5/2009, así como la orden de suscripción de participaciones preferentes de 22/5/2009.

La parte demandada aporta como documento nº 4 un documento firmado el 22/5/2009 por doña Trinidad reseñado como 'Instrumento financiero/Servicio de inversión P.PREFECAJA MADRID 09' en el que se hace constar que manifiesta haber sido informada de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado con posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y que no existe garantía de negociación rápida en caso de que decida venderlo, que el pago de remuneración está condicionado a la obtención de beneficios por el emisor y que el calificativo preferente no significa que tenga condición de acreedor privilegiado. Se aporta como documento nº 5 de la contestación 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' que es un documento de 12 hojas, también fechado el 22/5/2009 y firmado por la demandante en la última hoja, en el que se está reconociendo la prestación de servicios de inversión por parte de Caja Madrid. Como documento nº 6 la demandada aporta 'Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II-Mayo 2009' en el que se reseñan aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor, y en el que se indica, entre otros extremos, que se trata de un producto complejo, que no constituye un depósito bancario, que contiene una serie de riesgos y de carácter perpetuo, pero solo esta última advertencia se plasma en la orden de suscripción de compra de valores. Dicho documento fue firmado en la última hoja bajo el texto de que 'por la presente declaro haber recibido la información contenida en las hojas precedentes'. Aun cuando, como acabamos de señalar, en el documento se indica que los valores son perpetuos, es decir, que el emisor no tendrá obligación de reembolsar su principal, sin embargo se establece que, no obstante, transcurridos cinco años desde la fecha del desembolso, el emisor podrá, en cualquier momento, amortizar las participaciones preferentes con autorización previa del Banco de España y del Garante. No existe por lo tanto equivalencia de prestaciones entre el emisor y el inversor, pues a aquel se le confiere una facultad de amortización de las participaciones preferentes, una vez transcurrido el plazo de cinco años, si a su interés conviene, no contemplándose análogo derecho para el inversor.

Además existe falta de participación en el capital social por parte de los suscriptores, lo que conlleva que los titulares de participaciones preferentes no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha de pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos.

En todo caso debemos señalar que con los citados documentos informativos, aun cuando figuran suscritos por la demandante, no cabe considerar que se ha llevado a cabo la necesaria información precontractual, ya que no se ha probado que la información fue ofrecida a la cliente con carácter previo a la firma del contrato para que pudiera examinar la misma, toda vez que dichos documentos fueron firmados el mismo día en que se suscribió la orden de suscripción de valores sin que conste que se haya ofrecido cumplida información previa a dicho acto. Debemos tener en cuenta que se trata en total de 20 hojas con detallada, amplia y compleja información en las que doña Trinidad se limita a firmar que ha sido debidamente informada. Ciertamente dicha manifestación en principio vincula al que la hace ya que es responsable de lo que firma, pero debemos recordar que este hecho no constituye prueba indubitada de la existencia de la información; así la SAP de Madrid sec. 19ª, de 31 de marzo de 2014 considera que la 'Información (que) no se cumplimenta con la entrega del denominado folleto o tríptico en el que el demandante declara haber recibido la información contenida en ese folleto sin acreditar en que consistió esa información y explicaciones ni cuánto tiempo se dedicó a esa labor para así poder concluir si la misma pudo o no ser suficiente o completa; debiendo recordar con la sentencia de 15 de marzo de 2013 de la Audiencia Provincial de Asturias que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada 'en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa''.

Por lo tanto aunque en la documentación citada se reseñan una serie de datos, eso no implica que la demandante firmante ordenante de la operación de compra de valores hayan obtenido información suficiente, tal y como hemos indicado con anterioridad, porque dicha información deviene no sólo de los términos de los documentos sino también, y especialmente dada la complejidad de los mismos, de la que le haya sido facilitada por las personas que han intervenido en nombre de la entidad crediticia en la contratación del producto.

Respecto al vicio del consentimiento por falta de la información suficiente, hay que señalar que en las órdenes de compra de valores no existe indicación de determinados aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor, y no se reseña, entre otros extremos, que se trata de un producto complejo, que no constituye un depósito bancario y que queda admitida la emisión a cotización en un mercado regulado, por lo que podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlo, es decir, que el inversor puede sufrir pérdidas. No se aprecia entonces la vulneración de la valoración de la prueba con base en el art. 326 LEC .

Ambas partes propusieron como única prueba la documental aportada por cada una de las partes, pero se echa en falta la declaración en juicio de personal de la entidad demandada que comercializó el producto e incluso de la propia actora que permitiese acreditar la forma en que se ofreció el producto y la información que se facilitó a aquella para que la misma tomase la libre decisión de contratarlo. No olvidemos que corresponde a la parte demandada acreditar la existencia de la información

Por lo tanto, como ya hemos señalado, incluso aunque en el contrato se hagan constar advertencias sobre el riesgo que supone su contratación -lo que no acontece en este caso-, sin embargo esas fórmulas suelen venir predispuestas, por lo que se tratan de un simple formulismo si no vienen acompañadas de datos que evidencien que se advierte al cliente de que existe un riesgo serio en la contratación. Para eso se refuerza la obligación de facilitar información con diversas fórmulas legales.

En la STS 20 de enero de 2014 (aun cuando se refiere a un contrato de swap) a partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista, se fijó, tras analizar la reiterada doctrina de la Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, 'la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Por lo tanto, al no constar que se haya hecho entrega -previamente a la firma de la Orden de Suscripción de valores- de los documentos informativo del producto en el que se hacen constar advertencias sobre el riesgo que supone su contratación, no cabe considerar que se haya dado cumplimiento a los deberes de información precontractual, incluso no resulta válido cuando, como en el presente caso, se le hace entrega de esa documentación el mismo día que acudió a la oficina y firmó el contrato, ya que no existe tiempo real para su examen (así SAP Madrid Secc. 10ª, de 24 marzo 2014 ). En este sentido la STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 precisa que 'La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

Debemos concluir declarando que en la fase previa no se le dio a la cliente información suficiente sobre los riesgos que asumía y que no era conocedora de este tipo de contratos complejos, lo que implica la existencia de vicio en la prestación del consentimiento. Así el art. 1265 Cc dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el art. 1266 Cc establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Dice la STS Sala 1ª, de 12 de noviembre de 2004 , con cita de la STS de 24 de enero de 2003 que 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las SS 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia; con cita de otras varias, la S 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párr. 1.º del art. 1265 del CC y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( SS 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.

En el presente supuesto debemos apreciar la existencia de error por parte de doña Trinidad en cuanto a lo que constituye el objeto del contrato, es decir la clase de inversión contratada, ya que se ignora la información suministrada por los comercializadores de las participaciones preferentes y el tipo de contrato complejo, completamente distinto a las inversiones hasta entonces efectuadas por la demandante, llevan a considerar acreditada la existencia de error de la demandante sobre las características del producto. Nos encontramos por lo tanto ante un error en la prestación del consentimiento al versar sobre un elemento esencial del contrato, siendo el mismo excusable, pues obedeció a la insuficiente información ofrecida sobre el producto, existiendo pleno nexo causal entre el error cometido y la finalidad pretendida al suscribir el contrato, lo que nos lleva a confirmar en este punto la sentencia de instancia.

SEXTO.-La parte demandada impugna también a través de su recurso la condena al pago de intereses legales desde la fecha de suscripción del producto.

No existe duda que el art. 1303 Cc al contemplar los efectos de la declaración de nulidad dispone que debe procederse al reintegro del 'precio con los intereses', cuya finalidad, como resalta la STS de 22 de abril de 2005 es la de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

Como ya expresamos en la sentencia de esta sección de 17 de septiembre de 2015 'El art. 1303 CC establece que 'declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. De acuerdo con la jurisprudencia que interpreta el mencionado precepto, el mismo opera incluso sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( STS de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1.994 , 9 de noviembre de 1999 ), de manera que si el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( STS 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( STS de 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ).

Por otro lado, no cabe duda que el art. 1303 CC , aplicable a la invalidez de los contratos, incluye la obligación restitutoria a los casos de anulabilidad que, como ya hemos indicado, puede fijarse en sede judicial aunque no haya sido pedida por las partes ( STS de 8 de enero de 2007 ), es decir aún cuando no se hayan solicitado formalmente los intereses del artículo 1303 CC , lo que en el caso, ni siquiera ha sido así, dado que los intereses se peticionaron en el suplico de la demanda desde la fecha de la inversión'.

SÉPTIMO.-Se alega por último a través del recurso que la demandante debe devolver los intereses devengados por las participaciones preferentes con los intereses que dichos importes hubiesen generado desde la fecha de sus respectivos devengos.

Como ya hemos tenido ocasión de declarar en resoluciones anteriores, el art. 1303 Cc establece los efectos de la declaración de nulidad al disponer que una vez declarada una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente el precio con los intereses, y en el presente caso las cantidades entregadas por la entidad bancaria a los demandantes no se corresponden con lo que constituye el precio del contrato sino con los intereses a cuyo pago venía obligada la entidad de crédito, por lo que el derecho a recuperar las cantidades entregadas surge desde el momento en que se declara la nulidad y el efecto retroactivo se limita al derecho a ser reintegrado de los concretos intereses que había abonado a sus clientes.

Reiteramos lo dicho en las sentencias de esta misma Sección de 16 de noviembre , 21 de septiembre y de 22 de junio de 2015 , al hacer nuestras las consideraciones y razones de la sentencia de esta Audiencia (Sec. 1ª) de 4 de abril de 2014 : 'a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor - en particular los arts. 60 y 62 del Texto Refundido 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros - constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito - Ley 9/2012, de 14 de noviembre - que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años '; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio'.

OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Belén Álvarez Sánchez, en nombre y representación de la entidad 'BANKIA, S.A.', contra la Sentencia de fecha 26 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .