Sentencia Civil Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 284/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/023452

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0023452

A.p.ordinario L2 284/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 919/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan María

Procurador/a / Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua:ISIDRO ANGULO PEÑA

Recurrido/a / Errekurritua: Celestino , Herminio y Consuelo

Procurador/a / Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON, GERMAN ORS SIMON y GUILLERMO SMITH APALATEGUI

Abogado/a / Abokatua: Celestino , FABIOLA ALBERDI PEÑA y FERNANDO VALERO SANCHEZ

SENTENCIA Nº: 64/16

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a ocho de marzo de dos mil dieciséis

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 919/14seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao y del que son partes como demandante Juan María , representado por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigido por el Letrado Sr. Ángulo Peña y como demandada, Celestino representado por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigido por el Letrado Sr. Argote Pérez, Herminio representado por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigido por la Letrada Sra. Alberdi Peña y Consuelo , representada por el Procurador Sr. Smith Apaletegui y dirigida por el Letrado Sr. Molina Bañales, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 12 de mayo de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Desestimo íntegramentela demanda presentada por la representacion procesal de Juan María contra Celestino , Herminio y Consuelo y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, con imposicion de costas al demandante. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan María y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 26 minutos y 7 segundos y la del del acto de juicio es la de 124 minutos y 25segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a los demandados a permitir al actor el acceso al local parte número tres de la casa nº NUM000 de la ALAMEDA000 de Bilbao, propiedad de los Sres. Celestino Herminio y arrendado a la Sra. Consuelo , con los elementos materiales y personales necesarios para el arreglo del conducto extractor de humos y gases que da servicio a la cocina de su local, y que discurre por el local de los demandados hasta el patio comunitario, con imposición de las costas causadas.

Y ello por entender que:

.- la resolución incurre en incongruencia al resolver en exceso sobre hechos no enjuiciados y acciones no ejercitadas, tal y como se deduce de la comparación de la demanda y de las contestaciones, ya que fundada la pretensión de esta parte en la circunstancia de la colindancia de los locales de la parte actora y de la demandada, en la existencia de una servidumbre de extracción de humos que discurre en parte por el local de los demandados, cuya reparación es precisa dada su antigüedad y uso, dándose la circunstancia de que ante la oposición al acceso al local por la codemandada Sra. Consuelo y su denuncia ante la autoridad municipal, ello ha determinado el cierre de la cocina de su establecimiento de hostelería. Pretensión frente a la que la oposición de los demandados se limita a interesar la desestimación de la demanda, sin reconvenir ejercitando la acción negatoria de servidumbre, por lo que la existencia de tal derecho real sobre cosa ajena queda indiscutido.

Limitado, por tanto, el debate al derecho de acceso de esta parte al local colindante para la reparación de la conducción de humos, la sentencia de instancia cuando considera que no existe derecho de servidumbre o cualquier otro derecho real posesorio que habilite a esta parte, en su fundamento de derecho cuarto resuelve sobre una cuestión no suscitada que no es otra que una acción negatoria de servidumbre, con la evidente consecuencia de la cosa juzgada, resulta incongruente.

Cuestión distinta lo es que partiendo de unos hechos indiscutidos la Juzgadora sin alterar la causa de pedir y para dar una respuesta a las pretensiones ejercitadas haga uso del aforismo clásico de ' iura novit curia' y no solo valore la perspectiva jurídica en la que se funda la demanda.

Por tanto, se incurre en incongruencia concediendo algo no pedido cuando se dice que no existe la servidumbre a favor de su local que esta parte se arroga y acredita, frente a la que no se ejercita acción negatoria alguna por los demandados, quien por ello han de soportarla con las consecuencias inherentes a ello, y sin perjuicio del derecho de los propietarios del predio sirviente de instar un proceso para negarla, interesar si procede su extinción o su alteración para que les resulte menos gravosa.

.- solicitado el derecho de acceso para reparar el conducto extractor dañado, ello es procedente en base a cualquiera de las argumentaciones jurídicas aducidas por esta parte además de la aplicación del ' iura novit curia', a saber:

a.- el art. 9 LPH .

No cuestionada la existencia de la servidumbre y siendo el tubo extractor una instalación privativa no hay duda que la pretensión de esta parte encuentra su encaje en el art. 9 nº1, b), c ) y d ) del citado texto legal que enumera los derechos y obligaciones de los propietarios de elementos privativos.

b.- la existencia de una servidumbre indiscutida, de conformidad con el art. 542 y art. 543 Cº Civil .

La realidad de tal hubiera determinado la improcedencia de alegaciones jurídicas y fácticas sobre su inexistencia, las cuales acoge la Jugadora quien, además de la incongruencia denunciada, valora para llegar a tal conclusión, de manera errónea la prueba practicada:

.- la instalación de extracción de humos que discurre desde el local del actor por el local de los demandados hasta el patio y por la pared de éste adosada hasta el tejado, fue constituida por el dueño de ambos locales al vender a esta parte el local de autos el día 8 de mayo de 1981

.- ha permanecido en este estado desde la apertura del negocio de hostelería en setiembre de 1981 y ha sido conocida y consentida por los sucesivos adquirentes del local que ostenta la condición de predio sirviente, la Sra. María Dolores en su declaración como testigo así lo admite y en su escritura de compraventa, reconociendo además que le informó a quien a ella le compró, el Sr. Cecilio , no debiendo verse desacreditado su testimonio por ser la madre del Letrado de esta parte, cuando la bondad del mismo se deduce del resto de la prueba practicada, no estando, por otra parte, ante un testigo tachado. Es más, frente al mismo, resulta cuando menos extraña la versión dada para justificar la ignorancia de la existencia de tal servidumbre tanto por los adquirentes actuales, en concreto, el Sr. Celestino , quien declara que no visita al local para su adquisición y que ignora el incendio acaecido en el año 2002 estando el local arrendado a otra persona que precisó de la reparación parcial del conducto, como por la arrendataria actual, la Sra. Consuelo , quien negando su conocimiento en su declaración en el acto de juicio, resulta que en su escrito de contestación admite que nada más iniciar las obras de adecuación del local advirtió los olores, requiriendo al actor para que adecuara la instalación, llegando a darse su reparación por su propio técnico, abonándolo esta parte, a quien se le devuelve el importe de tal reparación ante las discrepancias surgidas de diverso alcance y contenido, con requerimientos mutuos, reclamaciones, propuestas de reparación-, que abocan, ante su denuncia a la autoridad municipal y la comprobación por la misma del estado del conducto que precisa de reparación lo que no es posible sin el acceso al local de la parte demandada, a la clausura de la cocina del local de esta parte.

Es más la conducción es perfectamente visible, no solo por lo declarado por la citada testigo, sino también por los distintos técnicos que acuden al local para intentar su reparación como el Sr. Luciano de Tafryc-Metro, infiriéndose ello de las actas notariales aportadas.

Esta situación y la negativa de los demandados de desconocer la existencia de la conducción vulnera la doctrina de los actos propios.

Finalmente la interpretación que la Juzgadora da a la expresión contenida en la escritura pública en la que se constituye la servidumbre de ' Todos los sucesivos adquirentes de las diferentes ' partes ' de que conste este edificio, por si pudiera afectar esta autorización, deberán consentirlo',no puede ser la de que cada nuevo adquirente de cualquier elemento privativo del inmueble la convalide, pues dejaría vacía de contenido la misma con incidencia sobre la actividad empresarial de esta parte, sino la de que los mismos deben respetarla.

.- las características de la instalación en relación con las condiciones exigidas en el título de su constitución, lo que no es una cuestión que se debata en el proceso, pues no se niega su existencia, en modo alguno de no darse, como se considera por la Juzgadora de instancia, implica la falta de adquisición de la servidumbre, cuando es incierto tal incumplimiento (lo niega Doña. María Dolores ), no olvidemos las intervenciones tras el incendio, la reparación por el técnico de la Sra. Consuelo , la prohibición de acceso al local lo que nos ha impedido repararla, y además, en todo caso, la consecuencia sería no la de privarle de tal derecho sino la de compelerle al adecuado cumplimiento de la instalación.

No es de recibo impedir el acceso al conducto para su reforma o corrección y denunciar, simultáneamente, desatención en su mantenimiento por esta parte.

.- la servidumbre de evacuación de gases está otorgada en escritura pública por quien era propietario de ambos locales la Caja de Ahorros Municipal de Bilbao, estando, por tanto, ante su constitución por título, y en su caso, por destino del padre de familia ( art. 540 y art. 541 Cº Civil ), al ser la citada entidad la propietaria de ambos locales, sin destruir el signo de la servidumbre al darse la transmisión del local de esta parte.

De igual manera tal se hubiera adquirido por prescripción, al tratarse de una servidumbre voluntaria ( constituida en título), positiva, continua y aparente, esto es apreciable con una normal diligencia dadas las características físicas del tubo ( sus dimensiones, la utilización de la entreplanta como almacén, y por ello siendo accesible y contando con luz..), por lo que los demandados bien pudieron darse cuenta, siendo utilizada sin interrupción durante 34 años.

Por otra parte, el hecho de que no conste inscrita en el Registro de la Propiedad no excluye su existencia, pues la inscripción no es constitutiva de tal derecho, sin perjuicio, de conformidad con reiterada Jurisprudencia de su oposición al tercero adquirente si hay signos evidentes, como es el caso de la misma.

c.- el despojo posesorio.

La Juzgadora bien pudo considerar para dar protección a la pretensión de esta parte, el hecho de que durante más de 34 años se ha usado ininterrumpidamente la instalación de extracción de humos y gases, debiendo haberse tutelado tal estado posesorio del que se ha visto despojado por la actuación de los demandados al impedirle el acceso al local para su reparación, lo que a su vez ha determinado la clausura por la autoridad municipal de la cocina de su negocio de hostelería, todo ello de conformidad con el art. 430 y ss del Cº Civil y en concreto, con el art. 441 del citado texto legal .

.- la condena en costas de la instancia no ha considerado que la conducta de los demandados Sres. Celestino Herminio de actuar por separado, si bien cuentan con el mismo Procurador, defendiéndose así mismo el Sr. Celestino , mientras que su hijo el Sr. Herminio , es defendido por una Letrada, cuando ostentando ambos la condición de propietarios del local colindante al de esta parte, sus posiciones e intereses son coincidentes, de igual que con los de la arrendataria demandada que igualmente actúa con su propia representación y defensa, dándose un incremento de costes innecesario, rayano con el fraude procesal y la mala fe, no debiendo olvidarse que la condena en costas lo es de los gastos necesarios y no los superfluos que no se pueden trasladar a la parte condenada.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis del recurso de apelación cuyo contenido se ha delimitado en el fundamento de derecho precedente, por la incidencia que puede tener sobre el contenido de la prueba a valorar para resolverlo, se ha de determinar si como pretende la parte apelada, Herminio , reiterando su posición en la instancia, la aportación por la parte actora, al amparo del art. 270 nº 1 LECn ., como prueba documental de la escritura pública de compraventa del local en la actualidad propiedad de los Sres. Herminio Celestino y ocupado como arrendataria por la Sra. Consuelo , celebrada el día 25 de junio de 1981, entre la Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de Bilbao y el Sr. Dimas casado con Doña. María Dolores , al habérsele facilitado su copia por la testigo Doña. María Dolores tras su declaración por exhorto ( f. 442 y ss).

Pues bien, para hacer valer su derecho en esta alzada la parte citada, a lo que se adhieren los demás demandados, ante la unión de dicho documento solicitada por la parte actora, inicialmente admitida por diligencia de ordenación de fecha 24 de abril de 2015 ( f. 445 ), al amparo de lo dispuesto en el art. 270 nº 2 LECn . al inicio del acto de juicio adujo aquellas razones por las que estimaba improcedente su unión, las cuales fueron denegadas por la Juzgadora de instancia, formulando el oportuno recurso de reposición y contra su denegación causó protesta para hacer valer ahora sus derechos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 285 nº 2 LECn . ( minuto 4 y ss Cd nº1), estimando la Sala que al basarse dicha aportación en el art. 270 nº 1 LECn , pues no se intenta con la demanda ni en el acto de audiencia previa celebrada el día 12 de diciembre de 2014, que es el momento procesal oportuno para la proposición de prueba, sino con posterioridad a la misma y antes del acto de juicio celebrado el día 4 de mayo de 2015, fue indebidamente admitida ya que siendo el documento de fecha anterior a la demanda, a la contestación o a la audiencia previa, no justifica el no haber tenido antes conocimiento del mismo, pues, la parte actora tiene acceso a la historia registral de la finca sobre la que pretende se le conceda el derecho a pasar para reparar el conducto de evacuación de humos de su cocina, como lo evidencia que aporta con la demanda su certificación registral ( doc. nº 3 demanda) no debiendo olvidarse que es el adquirente inicial del local que se segrega por la entidad bancaria en escritura de 8 de mayo de 1981 siendo la finca colindante el resto de la segregada adquirida por el Sr. Dimas al poco tiempo, permaneciendo el local del Sr. Juan María en su titularidad con explotación de la actividad de hostelería todos estos años, mientras se sucedían cambios de propietarios y arrendatarios en el local colindante, que, sin duda, conocía como lo demuestra que propone como testigo a quien fue la compradora inicial la Sra. Dimas , realizándole preguntas acerca de la realidad de esa servidumbre, de la existencia del tubo, de su comunicación a las personas a las que ella vende.. ( f. 416 y ss), , no pudiendo decir que tras su declaración es cuando conoce la existencia de esa escritura pública de compraventa, pues los datos de la misma deberían constar en la historial registral de la finca, y si tan importante lo era, como se infiere del contenido del interrogatorio que se propone para la Sra. María Dolores , bien pudo interesar en el acto de audiencia previa requerir a la misma para que aportara la escritura pública y no lo hizo o reclamar el auxilio judicial para la obtención de una copia con las debidas garantías, no pudiendo decirse que se trata de un hecho nuevo el saber, ahora, que la testigo tiene en su poder una copia de la escritura, dejando al margen cualquier otra consideración como el hecho que no se niega que la testigo es la madre del Letrado a quien el actor, hoy apelante, ha encomendado su defensa.

La indebida admisión de la prueba determina que se excluya la misma del proceso y por ello de la valoración de la prueba para la resolución del conflicto de autos.

TERCERO.- La incongruencia

La delimitación del recurso de apelación realizada en el fundamento de derecho primero de nuestra resolución, exige considerar para la adecuada respuesta a la pretensión revocatoria ejercitada, el significado y alcance de la infracción procesal de incongruencia por exceso denunciada como cometida por la Juzgadora de instancia en su sentencia, teniendo en cuenta que aunque se apreciara tal infracción al no interesar la parte su nulidad con devolución de las actuaciones para el dictado de una nueva resolución, y no poder ser apreciada de oficio por este Tribunal con ocasión del presente recurso de apelación al no ser uno de los supuestos que para ello nos habilita el art. 227 nº 2 LECn . ( falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal), las consecuencias de su apreciación serían el dictado por la Sala de una sentencia congruente con las pretensiones de las partes.

En relación con esta cuestión esta Sala en su sentencia de 1 de febrero de 2016 , con cita de otras anteriores (sentencias de 25 de mayo de 2015 y 16 de junio y 9 de octubre de 2014 ), declaraba lo siguiente:

' Así sobre:

I.- El deber de congruencia y motivación en el dictado de las resoluciones judiciales.

Esta Sala, entre otras sentencias, en la dictada con fecha 24 de febrero de 2014 , citando otras anteriores, declaraba lo siguiente:

' a.- Doctrina general.

Esta Sala, de manera reiterada en sus resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 25 de marzo , 26 de setiembre y 9 de octubre y 13 de diciembre de 2013 al reflexionar sobre ello ha declarado lo siguiente:

'...Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218 , 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril ; S 169/94 de 6 de Junio , S 87/94 de 14 de Marzo ; S. 47/1997 de 11 de Marzo ; S.111/1997 de 3 de Junio , TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre ; S 4/1994 de 17 de Enero , entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E . reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución , en los artículos 11 y 248 L.O.P. J . y en el art. 206 a 209 LECn , consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E . prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LECn ).'.

Al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 2 de setiembre de 2009 declara ' Como dice la sentencia de 24 de septiembre de 2008 « la argumentación que precede al solemne pronunciamiento judicial dota a la sentencia de la 'auctoritas' y le proporciona la fuerza de la razón, de manera que la motivación, que se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva, tiene la doble función de dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo y facilitar su control a través de los recursos pertinentes, favoreciendo un más completo derecho a la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad (...), que implica la carencia de fundamento alguno de razón o de experiencia, convirtiendo en caprichoso el comportamiento humano, cuyas pautas han de ser la racionalidad, la coherencia y la objetividad ( STC número 325/1994, de 12 de diciembre )'.

Por tanto de lo dicho, cabe concluir que la motivación de una sentencia es simplemente la fundamentación coherente con el fallo, es decir la justificación que lleva al Tribunal a la estimación o desestimación de las pretensiones de las partes, sin que pueda decirse que una sentencia carece de la misma porque se esté en desacuerdo con ella ( T.S. Sala Primera, S.1 de julio de 2010 , 18 de marzo , 18 de abril y 30 de julio de 2013 '.

Es más, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 8 de julio de 2013 , reitera la doctrina antes indicada cuando al respecto declara:

'Con mayor detalle, las sentencias de 8 marzo 2013 y 18 abril del mismo año dicen:

La jurisprudencia ha sido muy reiterada en este tema; así, sentencias de 11 octubre 2004 , 1 de julio de 2011 , 21 septiembre 2011 , 7 noviembre 2011 , 2 noviembre 2012 , que dicen: No exige la argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos - hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial. En este sentido, dice la sentencia de 11 de octubre de 2004 que la motivación de las sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , tras la 24/1990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la sentencia 196/2003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. '.

b.- El deber de congruencia en el dictado de nuestras resoluciones que nos impone el art. 218 LECn . y la aplicación de los aforismos clásicos de iura novit curia y dabo mihi factum dabo tibi ius.

En nuestra sentencia de 13 de diciembre de 2013 al respecto declarábamos:

' El art. 218 nº 1 LECn establece que ' El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes',

El concepto de la causa de pedir ( «causa petendi») es uno de los que presentan contornos más difusos en el ámbito del Derecho Procesal. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a la anterior de 1881, que nada decía sobre ello, se viene a referir expresamente a la misma cuando alude al requisito de congruencia de las sentencias en su artículo 218 . La causa de pedir está integrada por un doble aspecto: fáctico y jurídico. El primero (fundamentos de hecho) no plantea verdaderos problemas en tanto que los hechos los han de aportar las partes al proceso, sin que el tribunal pueda buscarlos fuera de las alegaciones efectuadas; que podrán serlo, además y por lo general, únicamente en el momento procesal previsto para ello, salvo el caso de hechos nuevos o de nueva noticia o el de algunos procesos especiales en que prima el interés público. Pero sí plantea mayores problemas el aspecto jurídico de la causa de pedir, porque la propia Ley (artículo 218) habla de que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» . La «causa petendi» es la relación fáctica en que se apoyan las pretensiones de la demanda y que se concretan en la acción o acciones que se ejercitan, por lo que el juzgador ha de atender para fallar a éstas, no a los fundamentos jurídicos aducidos como sostén de las mismas, que pueden perfectamente ser otros, y que necesariamente ha de conocer ( «iura novit curia» ) y de ahí que pueda variar aquéllos siempre que no se varíe la acción ejercitada. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado. La causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi» , son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir [ Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008 ), 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120), 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690), 15 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3842), 12 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5834), 15 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9457), 3 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3191) y las que en ellas se citan abundantemente].

La congruencia impone al órgano jurisdiccional la necesidad de limitarse a resolver sobre lo que se le ha planteado con estricta sujeción a los hechos alegados en los escritos rectores del proceso y a la clase de acción que se ejercita en la demanda en relación con aquellos, pero en absoluto impide al tribunal concluir que la pretensión formulada requiere un enfoque jurídico distinto al dado por las propias partes, pues ello no afecta a la causa de pedir [ Ts. 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010 )].

La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal; o en los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación [ Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008 ), 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 )]. El Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, «pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi'... » ( sentencia del Tribunal Constitucional número 222/1994 ).

Los fundamentos de hecho a que se refiere el párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son los esenciales que fundamentan la pretensión, que son los que integran la «causa petendi» , de la que el Tribunal no puede apartase precisamente porque dejaría en situación de indefensión a la otra parte que lógicamente, de acuerdo con las normas que rigen el proceso, habrá fundado su posición sobre los fundamentos de hecho y de derecho efectivamente alegados. Aunque la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional «iura novit curia» (que permite modificar el fundamento jurídico), pero sin variar sustancialmente la «causa petendi» o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6369/2010, recurso 517/2006 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6113/2010, recurso 1205/2007 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007 ) y 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4571/2010 )]. '.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de octubre de 2011 , sobre esta cuestión declara:

' Es cierto que el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el art. 7 del Cº Civil , como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero el Tribunal no puede decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y menos aún suplir la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo el Tribunal otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria, que impide que la sentencia se aparte de la causa de pedir y veta la indefensión que puede derivar de dar a quien pide lo que justamente pide pero por causa diferente a la que pide..'.'.

II.- El deber de congruencia y al ámbito del recurso de apelación.

Esta Sala al resolver sobre cuestiones no planteadas convenientemente en el momento procesal oportuno, en sus sentencias de 17 de enero de 2012 y 25 de marzo , 17 de setiembre y 15 de octubre de 2013 , declaró lo siguiente:

' Sobre los límites del debate, esta Sala en reiteradas resoluciones, como en sus sentencias de 17 de Mayo y 14 y 19 de Julio de 2005 , 14 de febrero , 3 de mayo y 3 de octubre de 2006 , 6 de marzo y 16 de noviembre de 2007 , y 3 de abril y 6 de noviembre de 2008 , 29 de junio , 5 de julio y 8 de noviembre de 2010 y 4 de mayo de 2011 , entre otras, ha declarado lo siguiente:

El art. 24 de la Constitución reconoce a todos los ciudadanos el derecho a obtener la tutela judicial de los derechos o intereses legítimos de los que son o se consideran titulares. Derecho a ejercitar ante los Tribunales cumpliendo los requisitos que establecen las leyes procesales y que tiene en la demanda ( art. 399 LECn ) la primera actuación dentro del proceso civil, si los derechos o intereses legítimos son de tal naturaleza.

Esto es la demanda como modo de iniciación del proceso, fija los que van a ser parte del mismo y establece los datos de hecho y Derecho sobre los que el demandante basa su petición, cuya tutela interesa del Tribunal, produciéndose con ella una serie de efectos de Derecho material (interrupción de la prescripción extintiva ( art. 1973 C. Civil; constitución en menor ( art. 1100 C. Civil ) ...); y de Derecho Procesal, como la llamada 'perpetuatio iurisdictiones', la fijación del objeto del proceso que no puede modificarse en lo sustancial ( art. 405 nº 2 y 412 LECn ), la imposibilidad mientras se sustancia, de un proceso posterior que tenga el mismo objeto (excepción de litis-pendencia); efectos en su conjunto derivados de la litis pendencia, es decir del planteamiento de un conflicto intersubjetivo jurídicamente trascendente ante los Tribunales; y sobre cuyo inicio ha discrepado y discrepan doctrina y Jurisprudencia, remitiendo los clásicos, en una concepción hoy ya superada por obedecer a la idea del proceso civil como institución privada, al momento de la contestación de la demanda por el demandado; mientras que la postura mayoritaria en la doctrina actual y la Jurisprudencia, lo hace al momento del emplazamiento, al reconducir los textos legales ( art. 62 nª 1 ; 68 LEC anterior; art. 1945) a tal momento, la mayor parte de los efectos indicados y por ser entonces cuando el demandado conoce la existencia del pleito; finalmente algún sector doctrinal y alguna sentencia del Tribunal Supremo ( STS 25-2-1983 ), lo anticipa al momento de la presentación de la demanda, postura acorde con preceptos legales del Cº.Civil ( art. 100 y 1973 C. Civil ) y con el concepto de tutela judicial del art. 24 CE , que hoy día encuentra su apoyo legal en el art. 410 y 411 LECn .

Uno de estos efectos, es la fijación del objeto del proceso, debiendo entenderse que es entonces, cuando debe existir el derecho del que pretender ser titular el demandante, pues de no ser así, decaería su acción y vería desestimarse su demanda, por cuanto que el principio de contradicción e igualdad entre las partes que en este tipo de juicios como en cualquiera de los demás órdenes jurisdiccionales, quebraría si se reconociera al demandante un derecho que haya surgido a lo largo de la causa, y frente al que el demandado disconforme no se puede defender, ya que su argumentación fáctica y jurídica, y su prueba se centrará sobre lo que fue objeto de demanda ( art. 405 nº 1 , 412 , 426 , 437 y 443 LECn , entre otros ).

A la delimitación así establecida en la demanda ha de añadirse aquellas cuestiones que sobre la pretensión ejercitada sean admitidas en la contestación ( art. 405 nº 2 LECn ) o en el trámite de audiencia previa ( art. 414 y ss LECn ), y que por existir conformidad de las partes determinan la innecesariedad de la práctica de prueba ( art. 281 nº 3 LECn ), lo que de igual modo puede hacerse extensivo a la reconvención ( art. 406 LECn ), con la consiguiente aplicación de esta doctrina al juicio verbal art. 437 y ss LECn .

Desde esta perspectiva nos encontramos que en un proceso como el presente, juicio ordinario el debate queda delimitado con los escritos de demanda y contestación y en su caso reconvención y contestación a la misma, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente, tal y como prevé el art. 412 nº 1 LECn , lo cual quiere decir que:

a.- la facultad de efectuar alegaciones complementarias, que en el acto de audiencia previa, se prevé para el juicio ordinario ( art. 426 LECn ) y que es factible en el acto de juicio del verbal ( art. 443 nº 1 a 3 LECn ), no debe entenderse en el sentido de formular pretensiones nuevas o motivos de defensa extemporáneos y sí simplemente de completar ' sin alterar sustancialmente ' ni las pretensiones ni los fundamentos de éstas. ( art. 426 LECn ), al igual que deben servir para poder hacer alguna precisión o alegación que sirva para ayudar a la delimitación del debate o refutar lo dicho por la contraparte.

Así mismo la parte puede aclarar algún punto oscuro o corregir algún error padecido, pero siempre que se trate extremos secundarios de sus pretensiones y que no alteren éstas ni sus fundamentos.

b.- el acaecimiento de un hecho nuevo a que se refiere el art. 426 y 286 y ss LECn , con distintas fases procesales de alegación, debe entenderse y admitirse siempre que, entre otros requisitos, sea de relevancia para la decisión del pleito, esto es que sirva de apoyo para la pretensión o motivo de defensa en su momento alegado, no que el mismo implique una pretensión o motivo diverso, y siempre que ello se dé antes de comenzar el plazo para dictar sentencia.

c.- no se han de tener en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, y en su caso a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieren dado en la demanda o en la reconvención de existir, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, en cuyo caso deberá estarse a lo dispuesto en el art. 22 LECn . ( art. 413 LECn ).

Por otro lado, el art. 426 nº 3 LECn , permite a la parte añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas, en sus escritos, siempre y cuando la parte contraria lo admite, y en caso de no ser así lo considere el Juez como posible por no impedir a la parte contraria ejercitar sus derechos de defensa en condiciones de igualdad. Esto es con ello lo que se busca es que dada la existencia del proceso, todas las cuestiones accesorias o complementarias derivadas de las pretensiones efectuadas inicialmente se resuelvan.

De igual modo, la doctrina científica en consideración y como resumen de lo alegado entiende que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes:

1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas.

2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción.

Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218 , 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril ; S 169/94 de 6 de Junio , S 87/94 de 14 de Marzo ; S. 47/1997 de 11 de Marzo ; S.111/1997 de 3 de Junio , TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre ; S 4/1994 de 17 de Enero , entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E . reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución , en los artículos 11 y 248 L.O.P. J . y y en el art. 206 a 209 LECn , consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E . prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LECn ).

Este deber de congruencia no solo afecta al debate en la instancia sino también en la alzada en el ámbito del recurso de apelación, habiendo declarado esta Sala sobre esta cuestión en reiteradas resoluciones ( S. 18 de mayo de 2004 y 17 y 25 de febrero y 6 y 12 de mayo de 2005, 18 de octubre de 2006, 16 de enero de 2007 y 4 de mayo de 2011, entre otras ), lo siguiente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera que, entre otras, en su sentencia de 17 de Julio de 2001 reflexionaba al respecto:

' como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio , el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'; esta Sala, en sentencia de 15 de julio de 1998 dijo: La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1 º, y de 5 de mayo de 1997 , fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997, lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , de 15 de enero. E insiste la de 28 de marzo del 2000: el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio.'

Así mismo, la competencia del Tribunal de apelación, dado el alcance que tiene la segunda instancia en la L.E.C. (carácter devolutivo del recurso de apelación), le coloca en una posición frente a los litigantes que ha de ser la misma que ocupó el Juez de la instancia en el momento de decidir, sin que esté autorizado para separarse de los términos en los que el debate se desenvolvió, debiendo conocer íntegramente sobre la cuestión resuelta en la instancia, con plenitud de jurisdicción o de conocimiento, y pudiendo, por tanto, siempre con respeto al principio de congruencia (actual art. 218 LECn y art. 11 L.O.P.J .), revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias recurridas, eso sí, con el único limite adoptado por las partes en el recurso, respecto de aquellas cuestiones litigiosas que hayan devenido firmes por allanamiento de las partes o conformidad, respecto de las cuales la sentencia ha devenido firme y ha adquirido la autoridad de cosa juzgada (T.S. 1ª S. 7 de Febrero y 14 de Marzo de 1.995 ; 30 de Diciembre de 1.994 , entre otras). Criterio éste que se ve avalado en la nueva LEC de 7 de Enero de 2001, en su art. 456 nº 1 LEC .

Si esto es así, ello supone que el Tribunal deberá respetar al igual que el Juzgador de instancia, los términos del debate planteado entre las partes, los cuales se fijan en los escritos fundamentales del proceso, esto es, y para un proceso como el presente, juicio de ordinario, los de demanda y contestación, sin que quepa, por tanto, plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en ellos, puesto que producen indefensión y violan el principio de preclusión procesal, y que como tal implican cuestiones nuevas a ser desestimadas sin más. Desde esta premisa el Juzgador o el Tribunal se siente vinculado, no por los fundamentos de Derecho que alegan las partes (iura novit curia; dabo mihi factum dabo tibi ius), no produciéndose incongruencia por el cambio del punto de vista respecto del mantenido por los interesados, sino por el respeto a la causa petendi, y a los hechos fijados en aquellos escritos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijarlos de modo definitivo según el resultado de las pruebas (T.S. 1ª 23 de Enero de 1.996; 18 de Abril, 10 y 25 de Mayo, 24 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.995, y 15 de Junio de 2004, entre otras).'.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de marzo de 2013 al reflexionar sobre el alcance del planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de casación, considera en doctrina aplicable al recurso de apelación, que ello no es posible debiendo ser desestimadas sin más, declarando al respecto lo siguiente:

' A)Constituye doctrina reiterada ( SSTS de 13 de julio de 2011, RC n.º 912/2007 ; 6 de mayo de 2011, RC n.º 2178/2007 ; 21 de septiembre de 2011, RC n.º 1244/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 , entre las más recientes) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación, y por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria mencionada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación, además de que su examen ex novo[por vez primera] produciría indefensión en la parte contraria, que no ha dispuesto en la instancia de los argumentos y medios de prueba adecuados para combatir la cuestión que se plantea por primera vez en casación, y se vería afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS de 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 ).'. En igual sentido las sentencias de 26 de junio y 14 de noviembre de 2012 .'.'.

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, ha dictado dos sentencias recientes en relación con la incongruencia que se deben considerar por la aplicabilidad al caso de autos:

.- la sentencia nº 761/2015 de fecha 30 de diciembre de 2015 al reflexionar sobre la congruencia y el cambio del punto de vista jurídico declara:

' SEGUNDO.- Formulación del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.- El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se encabeza así: « Al amparo del art. 469.1.2º de LEC , por infracción del artículo 218.1 de la LEC denunciando incongruencia».

2.- Los argumentos que se exponen como fundamento del motivo son, en síntesis, que la Audiencia Provincial incurre en incongruencia puesto que en la demanda se ejercitó la acción de repetición que el art. 1838 del Código Civil atribuye al fiador, cuya cualidad afirmaba ostentar el demandante y mantuvo en el recurso de apelación, y el recurrente fue condenado con base en el art. 1210.3º del Código Civil , que regula una acción de subrogación. Con ello, la Audiencia Provincial habría modificado los hechos, pues el demandante afirmaba ser fiador y la Audiencia Provincial ha considerado que no era fiador, sino hipotecante no deudor, y acudió a unos fundamentos de derecho diferentes de los alegados por el demandante. La Audiencia Provincial ha resuelto sobre una acción distinta de la ejercitada y ha provocado indefensión, pues la única resolución posible era la que determinara si era procedente o no la acción de repetición contra el demandado.

TERCERO.- Decisión de la Sala. Congruencia y cambio del punto de vista jurídico.

1.- Como primera cuestión, ha de dejarse claro que la Audiencia Provincial no ha modificado los hechos alegados en la demanda, puesto que para adoptar su decisión ha partido de la narración fáctica contenida en tal escrito, en síntesis: que Caixa Girona concedió a D. Alonso un préstamo, que D. Everardo y Dª María Dolores hipotecaron su vivienda para garantizar la devolución del préstamo, y que como este fue impagado, Caixa Girona ejecutó la hipoteca y la vivienda que era propiedad de D. Everardo y Dª María Dolores fue adjudicada a una tercera persona en 161.739 euros.

La afirmación que hace la demanda de que el demandante era un fiador no es un hecho, sino una calificación de la posición jurídica que el demandante ostentaba respecto del préstamo en el que intervino para garantizar su devolución. Por tanto, la Audiencia, al afirmar que el demandante no era fiador sino hipotecante no deudor, no modifica los hechos de la demanda, sino que les da una valoración jurídica diferente.

2.- El motivo del recurso plantea la espinosa cuestión de los límites de la aplicación del principio 'iura novit curia', y, en concreto, si el cambio de punto de vista jurídico supone la vulneración del principio de congruencia que actualmente recoge el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que tiene incluso anclaje en el art. 24 de la Constitución , en cuanto que la incongruencia puede suponer una vulneración del derecho de defensa

-

9.- La sentencia de esta Sala núm. 361/2012, de 18 de junio , declaró sobre el cambio de punto de vista jurídico y las exigencias del principio de congruencia:

« Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio iura novit curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01, RC. 669/96 ), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda ( SSTS 23-12-04, RC. 3393/98 , y 5-3-07, RC. 1412/00 )».

Más recientemente, la sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , ha declarado al respecto: « No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento. Sin embargo, lo determinante no es la correcta identificación nominal de la acción, puesto que conforme al artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa. Además, el segundo párrafo del mismo precepto establece que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes' » '.

.- en su sentencia nº 752/15 de fecha de 30 de diciembre de 2015 declara que no hay incongruencia cuando la sentencia emplea un método de cálculo de la indemnización distinto al propuesto en la demanda, razonando al respecto lo siguiente:

' - Otras muchas sentencias han reiterado que la esencia de la incongruencia es la discordancia entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 12 noviembre 2009 , 10 febrero 2012 , 26 septiembre 2013 , 16 junio de 2015 ) discordancia que no se da cuando se concede menos de lo que se pide ( sentencias de 8 octubre 2010 , 22 noviembre 2012 ) ni cuando no coinciden literalmente (sentencias de 6 mayo 2011 y 16 junio 2015 ) y, desde luego, la congruencia no alcanza a los razonamientos ( sentencias de 23 julio 2010 , 3 noviembre 2010 , 26 septiembre 2013 , 21 abril 2015 ).

En el presente caso, no hay incongruencia. No se ha quebrantado ésta, ni la justicia rogada, ni se ha atacado el derecho a la tutela judicial efectiva. La parte demandante en el suplico de su demanda solicitó una indemnización y la cuantificó conforme exponía en el cuerpo de la misma. La sentencia de la Audiencia Provincial, objeto de este recurso, concedió la indemnización menor a la que se pedía (concedió menos) y en los razonamientos (a los que no alcanza la congruencia) utilizó un método, una argumentación, un cálculo que no coincide con el texto (no el suplico) de la demanda. Pero el fallo y el suplico no son disconformes: se fijó una cuantía muy inferior a la solicitada en la demanda (a la que se ha aquietado el demandante) con un razonamiento correcto, no coincidente con el del expuesto en la demanda. Lo cual no quebranta las normas citadas en este motivo.'.'.

Desde esta perspectiva nos encontramos con el hecho de que en la demanda la parte actora lo que interesa es que se condene a los demandados a permitir al actor el acceso al local parte número tres de la casa nº NUM000 de la ALAMEDA000 de Bilbao, propiedad de los Sres. Celestino Herminio y arrendado a la Sra. Consuelo , con los elementos materiales y personales necesarios para el arreglo del conducto extractor de humos y gases que da servicio a la cocina de su local, y que discurre por el local de los demandados hasta el patio comunitario, para lo cual funda su acción en la existencia de una servidumbre constituida en el título de adquisición de la propiedad con el titular del predio sirviente, en la LPH y en el art. 1092 y concordantes del Cº Civil , tal y como se deduce de su demanda, lo que aclara de modo conveniente en relación con la servidumbre y el art. 543 Cº Civil , en el acto de audiencia previa. Pretensión cuya desestimación, sin formulación de reconvención alguna, interesan los demandados, rebatiendo la fundamentación jurídica del actor y de modo esencial por los codemandados propietarios del supuesto predio sirviente por entender, entre otras razones ( no negativa al acceso a su local que está arrendado no teniendo el uso del mismo), que su propiedad está libre de cargas o gravámenes y como tal así la adquirieron sin constar la existencia de servidumbre alguna.

A tal delimitación del debate, tras la práctica de prueba, esta Sala considera que, sin incongruencia alguna, responde la Juzgadora de instancia, pues no solo argumenta las razones por las que entiende no es de aplicación el art. 9 LPH y el art. 1092 y ss Cº Civil sino también aquéllas que justifican la no existencia de servidumbre, sin que esta conclusión de la que se podrá discrepar, como así ha hecho la parte apelante, tanto desde un punto de vista jurídico como de la valoración probatoria que la sustenta, la cual la Sala, en consideración al recurso de apelación en los términos planteados y a su carácter devolutivo ( art. 456 LECn .), deberá analizar para confirmar o revocar tal pronunciamiento, entrañe incongruencia alguna, pues el que la parte actora sostenga que es titular de una servidumbre y la demandada lo niegue sin formular reconvención, no quiere decir que tal exista sin más, pues no se ha de olvidar que la propiedad se presume libre de cargas y gravámenes y que quien se arroga un derecho real sobre cosa ajena es quien lo debe acreditar, siendo su falta de prueba lo que la Juzgadora ha considerado, a lo que se une que entiende que no se ejercita la acción declarativa.

Lo expuesto conlleva la desestimación de la infracción procesal denunciada.

CUARTO.- El art. 9 LPH .

Es un hecho no controvertido que los dos locales de autos se integran en un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, de suerte que entiende la parte actora que el citado precepto le permite acceder al local de la parte demandada para reparar la instalación que beneficia a su local y con ello al negocio en el mismo instalado, entendiendo la Sala con la Juzgadora de instancia, cuya argumentación expuesta en el fundamento de derecho primero de su sentencia se asume en evitación de inútiles reiteraciones, que no es así.

Y no lo es, por cuanto que de una adecuada lectura de las obligaciones que el art. 9 LPH impone a cada propietario de elemento privativo en un edificio en régimen de propiedad horizontal, y entre ellas la de permitir la entrada a su vivienda o local ( art. 9 nº 1 d) LPH , es necesario para ello que se dé alguno de los tres primeros supuestos del citado apartado nº 1 los cuales no concurren, ya que:

.- es obvio que el conducto en cuestión no es un elemento común ( art. 9 nº1 a) LPH )

.- y sí la consecuencia de una instalación privativa o elemento integrado en su propiedad para un adecuado desarrollo de su negocio de hostelería al permitir la evacuación de gases y humos, mas resulta que la aplicación del art. 9 nº 1 b) LPH lo es desde la perspectiva de instalaciones en el propio elemento privativo debiendo responder de los daños causados a la Comunidad o a terceros por su deficiente estado de conservación, y en el caso de autos el conducto va más allá al pasar por otro elemento privativo ( el local colindante) y por elementos comunes ( patio, pared y tejado..).

.- el conducto no lo es en beneficio de la propia Comunidad sino en interés único y exclusivo de un copropietario, y por ello no es factible el amparo del art. 9 nº 1 c) ' Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la Comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados'.

QUINTO.- La servidumbre

La parte apelante en el escrito de demanda, entre otras razones fácticas y jurídicas para pretender su derecho de acceso al local de los demandados, se basa en la existencia de una servidumbre de evacuación de humos y gases adquirida mediante título en la escritura pública de compraventa por la que en el año 1981 adquiere el local colindante al de los demandados de donde parte el conducto de evacuación de gases y humos que se introduce en el local de aquéllos hasta llegar al patio comunitario y de ahí ascender hasta el tejado, tal y como se deduce del hecho segundo de su demanda y las aclaraciones realizadas en el acto de audiencia previa ( minuto 1,44 y ss Cd nº1).

Existencia de servidumbre que, como se ha razonado en el fundamento de derecho tercero, debe acreditarse pudiendo ser objeto de debate, estando legitimados pasivamente para soportar la pretensión del actor no solo los demandados Sres. Celestino Herminio , propietarios del local que se dice es predio sirviente, pues de existir tal derecho real deben garantizar al titular del predio dominante que los terceros ocupantes del local no lo obstaculizarán sino también la arrendataria quien ha de respetar los gravámenes que la finca tenga sin obstaculizarlos.

Por el contrario, es una cuestión diversa la de que acreditada la existencia de tal derecho, aunque formalmente no se haya ejercitado una acción confesoria de servidumbre por la parte actora como considera, entre otras razones, la Juzgadora para desestimar tal pretensión, cuando es obvio que desde el momento en el que el actor hace referencia a la misma como existente y como base de su pretensión de acceso al local colindante, única posibilidad para ello, es obvio que implícitamente así la ejercita, al no formularse reconvención por los demandados y de modo concreto por quienes son propietarios del predio sirviente, los Sres. Celestino Herminio , y por tanto titulares pasivos de tal, en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre, deberán soportarla y con ella, su arrendataria, la Sra. Consuelo , por lo antes razonado.

Si ello es así, la respuesta a la existencia o no de tal derecho real sobre cosa ajena en atención al cual se pretende el derecho de acceso para mantener en buen estado las instalaciones del conducto de evacuación de conformidad con lo dispuesto en el art. 543 Cº Civil , exige una previa reflexión sobre su naturaleza y alcance del derecho real de servidumbre, asumiendo al respecto lo declarado por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sec. 5ª en su sentencia de 2 de abril de 2013:

' SEGUNDO.- Conviene recordar, con carácter previo, que desde el punto de vista activo, servidumbre es el poder real que una persona tiene sobre un predio ajeno, para servirse de él parcialmente en algún aspecto. Esta persona es el titular del derecho de servidumbre, y es individualmente determinada, en la servidumbre personal o por su titularidad de otro predio (llamado dominante) en la predial. El poder puede ser positivo (hacer algo en el predio ajeno), o negativo (impedir hacer algo).

Desde el punto de vista pasivo, la servidumbre es un gravamen que pesa sobre un predio (llamado sirviente), poniendo una limitación a su propiedad. A este punto de vista se refiere el art. 530: ' La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble.........'. Al ser un gravamen que limita la propiedad, la servidumbre la debe probar quien la alega , ya que la propiedad se presume libre; y asimismo es de interpretación restrictiva.

Caracteres de las servidumbres:

1º) Predialidad e inherencia: Las servidumbres recaen, constituyen gravamen, sobre un predio, una finca, cosa inmueble por naturaleza; el art. 530 dice que es un gravamen sobre un inmueble.

Esta finca debe ser individualizada, quedando la servidumbre inherente a aquél, lo que recoge el art. 534: Las servidumbres son inseparables de la finca a que (activa o) pasivamente pertenecen.

2º) Imposibilidad jurídica de que una servidumbre pueda surgir y subsistir entre fundos pertenecientes al mismo propietario (en servidumbre predial), o sobre un fundo y a favor del propietario del mismo (en la persona).

El art. 530 define la servidumbre como el gravamen sobre un inmueble, en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño (predial).

O el 531, de personas a quienes no pertenezca la finca gravada (personal).

Y el art. 546, nº 1º, incluye la consolidación ( reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente) como causa de extinción de las servidumbres.

3º) Inseparabilidad: la servidumbre no puede ser objeto de relaciones jurídicas separadas del predio sirviente.

Asimismo, si es predial, tampoco puede ser separada del predio dominante que se compenetra con él como una cualidad propia.

La servidumbre siempre irá unida al predio (dominante o sirviente) y éste siempre llevará consigo aquélla (como poder o como gravamen), art. 534: Las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen.

4º) Utilidad y posibilidad: La utilidad justifica el contenido y la propia existencia de servidumbre. Ésta debe prestar una utilidad, satisfacer un interés, del predio dominante (en la predial) o de la persona de su titular (en la personal), lo que se deduce de los art. 530 y 531. El gravamen que implica la servidumbre no puede ser más amplio, aunque pueda ser de cualquier tipo, que la utilidad que proporciona.

Como derivado, e incluso inherente a la utilidad, se halla el carácter de posibilidad: una servidumbre imposible nunca puede ser útil.

5º) Indivisibilidad: art. 535: Las servidumbres son indivisibles.

Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica, y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda.

Si es el predio dominante el que se divide entre dos o más, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso, ni agravándola de otra manera.

6º) Permanencia: La servidumbre tenía vocación de perpetuidad.

Este carácter ha desaparecido hoy, sustituido por el de permanencia: la servidumbre puede estar limitada en el tiempo, pero dentro de tales límites es permanente, es decir, perdura hasta que no sobrevenga una causa extintiva establecida por la ley.

Clases:

1)VOLUNTARIAS Y LEGALES:

Es art. 536 recoge esta distinción: Las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios.

Aquéllas se llaman legales y éstas voluntarias.

Las legales, llamadas así en el Código civil y por parte de la doctrina son muchas de ellas, no derecho de servidumbre, sino límites a la propiedad .

Son verdaderas servidumbres, que pueden llamarse legales o forzosas , las que la ley permite al particular que pueda exigir su constitución.

Las servidumbres voluntarias son las nacidas por negocio jurídico, o bien, en sentido amplio y por contraposición a las legales, las constituidas por usucapión, o por destino del padre de familia.

2) PREDIALES Y PERSONALES:

La servidumbre predial es el poder sobre una finca ajena, cuyo titular es el dueño de otra finca o predio (así, una servidumbre de paso cuyo titular es el propietario de una finca vecina). El art. 530 dice que está impuesto en beneficio de otro (predio) perteneciente a distinto dueño, aunque no puede pensarse que el titular sea el predio, como dice este artículo, sino el dueño de éste (en caso de usufructo, el titular de la servidumbre lo será el nudo propietario, pero ejercerá el poder el usufructuario, art. 479).

El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre, se llama predio dominante -dice el segundo párrafo del art. 530- ; y el que la sufre, predio sirviente.

La servidumbre personal es aquella cuyo titular es una persona física o jurídica (prescindiendo de su posible relación con un predio). A ella se refiere el art. 531: es la constituida en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada.

3) CONTINUAS Y DISCONTINUAS:

Son continuas, dice el segundo párrafo del art. 532, aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre. Así, la de acueducto (art. 561), de luces y vistas, de conducción de corriente eléctrica.

Son discontinuas, añade el tercer párrafo del art. 532, las que se usan a intervalos más o menos largos, y dependen de actos del hombre. Así, la de paso, la de pastos y leñas.

4) APARENTES Y NO APARENTES:

Son servidumbres aparentes, dice el art. 532, penúltimo párrafo, las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas.

Se refiere a un signo del que se desprenda, razonablemente, la existencia de la servidumbre. La de acueducto es siempre aparente (por imperativo del art. 561) y también aquellas que tienen un elemento que la demuestran: la de vertiente de tejado, un alero; la de conducción de energía eléctrica, el cable; la de paso, el camino; la de luces y vistas, la ventana o hueco.

Las no aparentes, añade el último párrafo del mismo artículo 532, son las que no presentan indicio alguno exterior. Así, la de pastos, la de luces y vistas sin ventanas o huecos, las limitaciones de construir.

4) POSITIVA Y NEGATIVA

La servidumbre positiva implica un poder (aspecto activo) o un gravamen (aspecto pasivo) consistente en dejar hacer alguna cosa o hacerla por sí mismo, como dice el art. 533.

La servidumbre negativa tiene un contenido de pura abstención -non facere- del dueño del predio sirviente. Prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre, dice el art. 533, último inciso.'.

Desde esta perspectiva la existencia de una servidumbre de evacuación de humos y gases, puede considerar una servidumbre continua y aparente porque tiene un signo exterior como es la conducción que va formando la chimenea hasta su evacuación hacia el exterior, entre los modos para su adquisición voluntaria se encuentra el título ( art. 537 y 539 Cº Civil ), entendiendo por tal, como nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sec. 5 citada, lo siguiente:

' ..la doctrina científica viene definiendo el título constitutivo de la servidumbre como cualquier negocio jurídico- real determinante del nacimiento de la servidumbre, independientemente de su constancia documental, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre (según se desprende del artículo 540 CC ) comporta la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de la existencia del título constitutivo.

Así, a) según las SSTS de 26 de junio de 1981 , 8 de octubre de 1988 , 2 de junio de 1989 , 6 de diciembre de 1985 , 27 de febrero de 1993 , 30 de abril de 1993 , 20 de octubre de 1993 , 1 de marzo de 1994 , 24 de febrero de 1997 , 19 de julio de 2002 , 24 de marzo 2003 y 18 de noviembre 2003 , la exigencia de título contenida en los artículos 537 y 539 CC no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, pues se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin y no es necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem [formal] que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, siempre que conste bien clara la voluntad de los otorgantes; b) cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 , 8 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 27 de febrero de 1993 , 21 de diciembre de 2001 y 19 de julio de 2002 ); c) la STS de 20 de octubre de 1993 , ratificando que por título no debe entenderse necesariamente un documento, rechaza la posibilidad de adquisición de la servidumbre sin que se acredite una contraprestación si el acuerdo de voluntades no consta en escritura pública, como exige con el rango de forma constitutiva el art. 633 CC para las donaciones'. En sentido similar se pronuncia la STS de 13 octubre de 2006 '. Esta interpretación ya fue expuesta por esta Sala en su sentencia de 24 de enero de 2011 y se reitera por el Tribunal Supremo, Sala Primera , en su sentencia de 27 de octubre de 2013 .

Por último, se ha de recordar lo declarado, de manera reiterada, por esta Sala en sus sentencias sobre servidumbres y en concreto, en la dictada el día 2 de marzo de 2016, en la que ante el ejercicio de una acción negatoria sobre el significado de tal derecho real sobre cosa ajena, se razonaba lo siguiente:

' Como ha declarado esta Sala de manera reiterada, entre otras, en sus sentencias de 28 de diciembre de 2005 , 27 de diciembre de 2006 y 25 de abril y 28 de octubre de 2008 , al analizar la acción negatoria de servidumbre ' Esta acción tiene como finalidad esencial la defensa de la libertad de los fundos ( art. 33 de la C.E . y 348 Cº.Civil ), teniendo en cuenta que lo mismo puede implicar la defensa de la ausencia de carga o gravamen que limite el derecho de la propiedad, que la extinción de una carga ya existente por concurrir algunos de los supuestos establecidos en el art. 546 del Cº.Civil , que como ya se ha razonado no es la pretensión ejercitada en los presentes autos.

Por otro lado, no ha de olvidarse que la mera alegación de la no existencia de cargas y la adquisición de una finca libre de gravámenes que aduce la parte actora se infiere de su título de propiedad debidamente inscrito, como argumentación para su acción negatoria no es por sí sola suficiente sin perjuicio de la presunción de veracidad registral, pues aunque los arts. 1 , 13 y 28 L.H . exijan la inscripción en el Registro de la propiedad de los derechos limitativos del dominio para que puedan gozar de los beneficios de la fe pública registral, ello no es óbice para que exista un derecho real de servidumbre que grave el bien que se dice libre, pues aunque no estuviera tal inscrito, si se dan los requisitos para su constitución, no puede negarse su evidencia por la circunstancia de que cuando se trata de una servidumbre de paso que es una servidumbre aparente que por su visibilidad no puede ser desconocida por el tercero que adquiere el bien, al que, por ello, va a perjudicar como si constara escrita, conforme a la doctrina de los derechos reales patentes ( T.S. 1ª S. 18 de Noviembre de 2003 , 15 de Marzo de 1993 , 20 de Mayo de 1992 , y 21 de Diciembre de 1990 , entre otras), lo que acontece cuando aquélla tienen carácter permanente, o bien se acredita por otros medios, pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanentes y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción registral.

Finalmente no ha de confundirse el posible uso tolerado de un paso, que cesa cuando decae el deseo de quien es su titular '.

En igual sentido el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 12 de diciembre de 2013 al resolver sobre la pretensión de la supresión de los conductos de aire acondicionado y extracción de humos de una cocina industrial que atraviesan un local para acceder al patio común y entroncar con la chimenea y tubos ascendentes hasta la cubierta, declara:

' TERCERO.- El primer motivo denuncia la infracción de los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria , en relación con el artículo 348 del Código Civil .

El motivo se desestima ya que claramente los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria -el artículo 348 del Código Civil se limita a definir el derecho de propiedad- se refieren a realidades distintas de la aquí contemplada, pues el artículo 34 alude al 'tercero hipotecario' y le protege respecto de la adquisición de la propiedad en determinadas condiciones, mientras que el 38 se refiere a la eficacia de la inscripción, pero lógicamente -en un sistema como el nuestro en que la inscripción de los derechos reales, en general, no es constitutiva- no comporta la total ineficacia de lo no inscrito, como sucede en el caso de las servidumbres nacidas de lo dispuesto por el artículo 541 del Código Civil , supuesto que ahora interesa.

También ha de desestimarse el segundo motivo, que parte de la consideración de que no se ha acreditado la concurrencia de los elementos necesarios para lexistencia de la servidumbre denominada del 'padre de familia' ( artículo 541 del Código Civil ), proposición que ha de ser rechazada ya que incurre en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, partiendo de hechos distintos a los que ha tenido en cuenta la Audiencia que, por el contrario, ha estimado la existencia del signo aparente mediante consideraciones razonables de las que ha extraído que la propia demandante era conocedora de la existencia de la servidumbre.

-

El tercero denuncia la infracción de los artículos 530 , 532 , 539 y 540 del Código Civil , limitándose a transcribir el texto del artículo 532, sin referencia alguna a los restantes. El motivo ha de ser rechazado en cuanto insiste, como el anterior, en la afirmación de inexistencia de signo aparente de servidumbre, en contra de lo razonado por la Audiencia que, mediante una interpretación actual del artículo 541 del Código Civil , necesaria según lo dispuesto por el artículo 3 del mismo código , concluye que existía el signo aparente de servidumbre por cuanto no otra cosa significaba la existencia del falso techo sobre parte del local -la necesaria para llevar por ella las conducciones hacia su salida al exterior- lo que dio lugar a su conocimiento por el anterior propietario y por quien resultaba ser nuevo adquirente ante la evidencia de la finalidad que cubría ese falso techo.'.

Desde esta perspectiva valorando la prueba practicada esta Sala considera y en ello se discrepa de la resolución de instancia, que el local de la parte actora es titular de una servidumbre de evacuación de humos y gases en el que el local de la parte demandada tiene la consideración de predio sirviente, en el recorrido de tal conducto hasta que sale al exterior por el patio comunitario para llegar al tejado, para lo cual en cuanto a los elementos comunes tiene autorización en las normas estatutarias de la Comunidad ( doc. nº 2 demanda), no constando, en todo caso, queja alguna al respecto por la Junta de Propietarios.

Servidumbre que se constituyó mediante la escritura pública de fecha 8 de mayo de 1981 por la que el Sr. Juan María adquiere el local de autos, a la entonces, Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de Bilbao, quien para ello segrega parte del mismo dando lugar al local tres B de la finca matriz que es el local ' Parte número tres' que hoy día es titularidad de los demandados Sres. Herminio Celestino , desde el mismo momento en el que en la citada escritura se dice:

' QUINTO.- Queda autorizado el propietario de la 'Parte número Tres-B' para instalar la evacuación de humos de la misma, a través de la lonja adyacente 'Parte número tres', siempre que cumpla las normas siguientes:

a).- La tubería de evacuación irá adosada a la pared que linda con el portal en el encuentro con el techo del local, forrándose de escayola a modo de falsa viga.

b).- En el arranque de la conducción vertical, pasante por el forjado, se colocará plato de plomo en el patio con su debida impermeabilización y terminación en baldosín catalán igual al existente.

c).- La parte vertical de la conducción irá adosada a paño ciego en patio, en zona situada entre ventanal de escalera y ventana de vivienda.

d).- Tanto la conducción de los gases por la lonja como por el patio, deberá insonorizarse y colocarse protección contra el juego ( error de redacción debe decir en buena lógica ' fuego'). Las abrazaderas de sujección deberán colocarse de tal manera que no transmitan vibraciones a los paramentos.

e).- El diámetro máximo de la tubería hasta el arranque será de 250 mm.

f).- Todos los gastos que se produzcan, tanto por instalación como conservación serán de cuenta del dueño (Parte número Tres-B) de la lonja de ALAMEDA000 , NUM000 , esquina a Elcano, así como éste deberá responsabilizarse de las futuras averías que esta conducción pudiera ocasionar.

Todos los sucesivos adquirentes de las diferentes 'Partes' de que consta este Edificio, por si les pudiera afectar esta autorización, deberán consentirlo.' ( doc. nº 2 demanda). Modo de constitución de una servidumbre en modo alguno extraño, sino factible como reconoce el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 27 de octubre de 2013 .

Este pacto implica la constitución de una servidumbre por medio de título, la cual es cierto que viene sujeta en cuanto a su modo de desarrollo a una serie de condiciones sobre las condiciones del conducto, mas el debate del cumplimiento o no de las mismas, en modo alguno condiciona su existencia cuando todos estos años los sucesivos propietarios del predio sirviente, conocedores por lo que se razonará de su existencia, no cuestionan su bondad, reconociendo el Sr. Juan María que en este tiempo no ha realizado labor alguna de mantenimiento ni de reparación a no ser cuando en el año 2002 se produjo un incendio que precisó del cambio del tubo en el predio sirviente, si bien en lugar de dejarlo colgado se dejó en el suelo del altillo del mismo ( minuto 3,10 y ss y 12,07 y ss Cd nº2), aclarando el testigo Don. Luciano , quien elabora un presupuesto para la sustitución del conducto ( empresa Metro-Tafryc doc. nº 13 demanda), que lo existente no es ignífugo no tiene antivibraciones ni está insonorizado, y que el que se colocaría sería hermético y homologado por Industria ( minuto 22,42 y ss y 27,15 y ss Cd nº2), sin perjuicio de su exigibilidad para la no agravación de la servidumbre ( art. 543 Cº Civil ).

Ahora bien, tal constitución no requiere de reiteración del consentimiento por los sucesivos adquirentes como se entiende en la resolución recurrida, pues la expresión ' .-. Todos los sucesivos adquirentes de las diferentes ' Partes ' de que conste este Edificio, por si les pudiera afectar esta autorización, deberán consentirlo', desde una interpretación lógica debe serlo como equivalente a que deben soportarla los mismos impuesta por quien entonces era el titular del predio sirviente, pues se daría el absurdo si entendiéramos que cada vez que se transmita una parte del inmueble, sea no afectado el elemento privativo transmitido por ella, los nuevos propietarios deberían prestar su consentimiento a ella con los enormes problemas de seguridad jurídica que por razones obvias se darían para el actor.

Por tanto, fijada así la existencia de la servidumbre y la no necesidad de su consentimiento ni siquiera por los adquirentes del predio sirviente, para que a los mismos se les pueda oponer, dado que y ello no es un hecho controvertido que no consta inscrita en el Registro de la Propiedad de la misma ( doc. nº 3 demanda y doc. nº 2 contestación f. 127 y ss y doc. nº 2 contestación, f. 223 y ss ), es necesario que exista un signo aparente que advierta de su existencia, dotando a aquélla de publicidad. Signo como lo es el conducto de autos, tal y como se aprecia en las fotografías obrantes en el acta notarial de fecha 17 de octubre de 2014 en la que el Notario Sr. Gomeza Villa describe el mismo del siguiente modo:

' En orden a una mayor claridad de la diligencia, se obtienen nuevas fotografías en mi presencia que yo, el Notario, procederé a imprimir, numerando las que selecciono entre las inicialmente aportadas y las obtenidas en la diligencia en la forma que luego se dirá.

El local de Estanco tiene dos zonas diferenciadas.

Una primera de atención al público y una posterior de almacén, oficina y servicio.

En la primera zona hay dos mostradores.

En el mostrador izquierdo, situado frente a la entrada, y en la parte más a la izquierda del mismo, según se entra, ha sido colocada una escalera para permitirme la observación de un hueco que se cierra con una tramplilla del falso techo.

A través de la trampilla del falso techo se deja ver una tubería. FOTOGRAFÍA NÚMERO 1.

La indicada tubería va desde el local colindante también citado en el requerimiento destinado a hostelería con la denominación 'Oskaici', en dirección paralela el mostrador hacia el centro del estanco.

A continuación la tubería pasa del falso techo a un altillo o entreplanta situado en el fondo del Estanco, y desde allí atraviesa el techo del altillo del estanco para salir según me indica la requirente a un patio de la casa.

Compruebo la indicada tubería por observación desde la trampilla del falso techo, y por acceso al altillo o entreplanta mediante unas escaleras que cuelgan del mismo'( doc. nº 7 contestación, f. 274 y ss).

Descripción que coincide con la declaración del técnico Don. Luciano que como ya se ha razonado elabora el presupuesto para la sustitución de tal instalación ( minuto 15,16 y ss, 15,34 y ss, 16,09 y ss, 25,03 y ss y 25,49 y ss Cd nº2). Existencia del conducto que igualmente se aprecia en el informe pericial de la aseguradora de la codemandada Sra. Consuelo , la entidad Zurich, ante la declaración de siniestro de su aseguradora por el olor a comida, describiéndolo del siguiente modo:

' Se realizaron por nuestra parte varias visitas al local asegurado comprobándose en el interior del falso techo, la existencia de un tubo corrugado de extracción de humos procedente del bar colindante, el cual se encuentra en deficiente estado de conservación así como el tabique medianero por el cual atraviesa el tubo entre los locales no es hermético, existiendo una intercomunicación física entre ambos locales comerciales', y constatándose en las fotografías unidas al mismo ( doc. nº 1 contestación de la Sra. Consuelo ) y que reconoce el Sr. Remigio , que realizó obras en el local cuando ya era el estanco, que es el único tubo, de los existentes en la entreplanta, que va lo oculto, que sale de la pared, realizando igualmente tareas de localización del mismo que facilitó la constatación de su origen ( minuto 32,57, 36,35 y ss, 42,29 y ss y 43,45 y ss Cd nº 2).

En esta situación, lo transcendente no es la que la Sra. María Dolores ( interrogatorio f. 416 y ss) cuyo esposo el Sr. Dimas adquirió en escritura pública de 25 de junio de 1981 la finca matriz que tiene la condición de predio sirviente, conociera de su existencia y como declara ella ya existía el conducto tapándolo en la habilitación de su local con un falso techo realizando una entreplanta a la que se accedía con una escalera plegable tapándolo lo que era visible en el local con un armario, o le informara al respecto a quienes se lo venden el día 28 de diciembre de 1999, Don. Cecilio , quien a su vez lo transmite a los Sres. Celestino Herminio en escritura pública de 5 de diciembre de 2000 ( doc. nº 3 contestación, f. 224 y ss ), pues lo determinante lo es que éstos pudieran advertir su existencia, pues es frente a ellos es frente a quienes se opone, entendiendo la Sala que ello fue así ya que va contra la lógica que una persona adquiera un local, como declara el Sr. Celestino sin verlo, ni en todo el tiempo desde que es propietario no haya acudido al mismo, cuando se advierte la existencia de un techo falso en él y de una trampilla sin preguntarse qué es lo que en ella existe, sobre todo, y ello no es un hecho controvertido porque ha tenido diversos arrendatarios en el local, uno de los cuales sufrió un siniestro como consecuencia de incendiarse el conducto que motivó la intervención de la aseguradora del Sr. Juan María y la sustitución de parte del conducto que por el falso techo entroncaba con el local del actor y con el patio en el año 2002 ( doc. nº 5 demanda y documental, f. 356 y ss). Siniestro que difícilmente puede pensarse que no le informara pese a lo por él declarado.

Por tanto, la posibilidad de subir, aunque con cuidado al falso techo, con una escalera plegable, existiendo luz en la entreplanta ( Don. Luciano , minuto 17,09 y ss Cd nº2) junto con la constatación de una trampilla a la que se puede acceder viendo en su interior al meter en ella la cabeza que hay un tubo que se pierde en el falso techo y discurre por la entreplanta para desaparecer, cuando menos evidencia ese signo aparente de servidumbre suficiente para que le pueda ser oponible aunque no conste inscrita en el Registro de la Propiedad, no siendo excusa, finalmente, el que en la entreplanta haya otras conducciones como las del aire acondicionado, pues obviamente algún tubo sobraba, por cuanto el del aire acondicionado estaría conectado, siendo algo diferente como declara Don. Luciano , discurriendo como declara, al menos, 8 metros de tubo de 250 mm. de diámetro por el altillo perfectamente visibles ( minuto 15, 34 y ss Cd nº 2), debiendo considerarse por tanto, aplicable lo considerado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 12 de diciembre de 2013 , antes citada, cuando concluye que existía el signo aparente de servidumbre por cuanto no otra cosa significaba la existencia del falso techo sobre parte del local -la necesaria para llevar por ella las conducciones hacia su salida al exterior- lo que dio lugar a su conocimiento por el anterior propietario y por quien resultaba ser nuevo adquirente ante la evidencia de la finalidad que cubría ese falso techo

Cuestión distinta y ajena a este proceso lo es las consecuencias de una inadecuado estado del conducto y sus daños a terceros, la posibilidad de la extinción de la servidumbre-.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida, dictando en su lugar otra por la que con estimación de la demanda deducida por Juan María contra Celestino , Herminio y Consuelo , se condena a los demandados a permitir al actor el acceso al local parte número tres de la casa nº NUM000 de la ALAMEDA000 de Bilbao, propiedad de los dos primeros y arrendado a esta última, con los elementos materiales y personales necesarios para el arreglo del conducto extractor de humos y gases que da servicio a la cocina de su local, y que discurre por el local de los demandados hasta el patio comunitario.

SEXTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación con revocación de la resolución recurrida y consiguiente estimación de la demanda, procede imponer las de la instancia a los demandados, lo que nos exonera de la contestación al motivo de oposición del apelante en cuanto a la condena en costas que le fue impuesta en la instancia, y no hacer expresa imposición de las de la alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

SÉPTIMO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bartau Rojas, en nombre y representación de Juan María , contra la sentencia dictada el día 12 de mayo de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 919/14 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando la demanda por el Procurador Sr. Bartau Rojas, en nombre y representación de Juan María , contra Celestino , representado por el Procurador Sr. Ors Simón, Herminio representado por el Procurador Sr. Ors Simón, y Consuelo , representado por el Procurador Sr. Smith Apalategui, debemos condenar y condenamos a los demandados a permitir al actor el acceso al local parte número tres de la casa nº NUM000 de la ALAMEDA000 de Bilbao, propiedad de los dos primeros y arrendado a esta última, con los elementos materiales y personales necesarios para el arreglo del conducto extractor de humos y gases que da servicio a la cocina de su local, y que discurre por el local de los demandados hasta el patio comunitario, con imposición a los mismos de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las costas de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Juan María el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 028415. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.