Sentencia CIVIL Nº 64/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 653/2015 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000653/2015
NIG: 3501647120140000658
Resolución:Sentencia 000064/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000307/2014-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Edurne
Testigo: Encarna
Testigo: Carlos Daniel
Apelado: Luis Miguel ; Abogado: Manuel Lorenzo Perez Vera; Procurador: Gerardo Perez Almeida
Apelante: PROCOR SAN IGNACIO DOS, S.L.; Abogado: Humberto Hernandez Perez; Procurador:
Araceli Colina Naranjo
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados:
Doña María Elena Corral Losada
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de febrero de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 653/15 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE LAS PALMAS de 1 de septiembre
de 2.015 en el Juicio Ordinario 307/14.
Apelante-demandado: PROCOR SAN IGNACIO DOS, S.L., representada por el procurador doña Araceli
Colina Naranjo y defendida por el letrado donHumberto Hernández Pérez

Apelado-demandante: don Luis Miguel , representado por el procurador don Gerardo Pérez Almeida
y defendido por el letrado don Manuel Lorenzo Pérez Vera.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 869-876) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE LAS PALMAS de 1 de septiembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 307/14 dice: 'Que estimando parcial pero sustancialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Luis Miguel : A) Debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo tercero adoptado en la Junta General de la entidad PROCOR SAN IGNACIO DOS, S.L. celebrada el día 9 de junio de 2.014, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

B) Debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º adoptados en la Junta General de la entidad PROCOR SAN IGNACIO DOS, S.L. celebrada el día 27 de junio de 2.014, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

C) Debo condenar y condeno a la sociedad a que inste a los socios, extrajudicial o judicialmente, a los socios para que procedan a la restitución de los dividendos indebidamente entregados.

Con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 864-901) PROCOR SAN IGNACIO DOS, S.L. interpuso recurso de apelación el 8 de octubre de 2.015 en el que interesa la desestimación íntegra de la demanda y de todos los pedimentos solicitados en la misma, declarándose en igual forma, la válida adopción de los acuerdos adoptados en la Junta General de Socios celebrada el 27 de junio de 2.014. Todo ello con expresa condena en costas de la primera y segunda instancia a la parte actora/apelada.



TERCERO. Oposición (f. 926-937) Don Luis Miguel se opuso al recurso en escrito presentado el 18 de noviembre de 2.015.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 8 de febrero de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación Don Luis Miguel ('el Socio') es titular de 4 participaciones equivalentes al 5,71% del capital de PROCOR SAN IGNACIO DOS, S.L. ('la Sociedad').

En este procedimiento: (a) impugna el acuerdo Tercero adoptado en la Junta General celebrada el 9 de junio de 2.014 (f. 38-76), de distribución de dividendos ('La Primera Junta'); (b) impugna todos los acuerdos de la Junta de 27 de junio de 2.014 (f. 77-313) ('la Segunda Junta'); (c) subsidiariamente, solicita la nulidad de los acuerdos Primero a Sexto de la Segunda Junta; y (d) interesa la condena a la restitución de los dividendos.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE LAS PALMAS de 1 de septiembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 307/14 estima la demanda en lo sustancial, aceptando las pretensiones (a), (c) y (d) y condenando a la demandada al pago de las costas del juicio.

La Sociedad recurre en apelación para que se desestime íntegramente la demanda. Sus alegaciones se pueden resumir en: Acuerdos Segundo y Cuarto de la Segunda Junta: infracción del artículo 218.2 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al principio de imagen fiel de la contabilidad. Los préstamos participativos están debidamente contabilizados, como se comprueba en la Nota 10 de Hechos Relevantes de la Memoria de Cuentas Anuales 2.007 y 2.008. Al haber sido declarados nulos los préstamos se tienen por inexistentes y se integran en cada ejercicio los intereses devengados por los préstamos anteriormente considerados participativos. Su reflejo contable está en el Balance de 2.007 y 2.008 en la partida de saldos Deudores del Activo corriente. No se ha aportado prueba alguna de la que se pueda apreciar que en la contabilidad y las cuentas anuales se ha omitido el reflejo de los préstamos contraídos. Las cuentas anuales de 2.009 a 2.011 están debidamente aprobadas sin impugnación de la contraria.

Acuerdo Tercero y Quinto de la Segunda Junta: infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por arbitrariedad en la motivación respecto a la aprobación de la gestión social de los ejercicios 2.007 y 2.008. Incongruencia entre lo alegado en la demanda y la motivación que da la sentencia para anular ese acuerdo, que no se sustenta en la alegación de vulneración del derecho de información.

Acuerdo Sexto de la Segunda Junta de ratificación de la distribución de dividendo. Existían reservas disponibles. Dado el carácter subsanatorio que tuvo este acuerdo respecto a las deficiencias que podrían incurrir sobre el acuerdo de distribución de dividendo de la Junta de 9 de Junio, en el momento que se adopta han sido aprobados los puntos precedentes y las cuentas anuales están aprobadas. La sustitución de acuerdos sociales es perfectamente legítima y está amparada por la ley.

Acuerdo Primero de la Segunda Junta: infracción del artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la aprobación del Acta. La aprobación del Acta no tiene relación alguna con los acuerdos adoptados en la misma, es un paso formal que precisa la norma mercantil para que los acuerdos sean ejecutables y su aprobación no influye ni subsana los vicios o defectos.

El Socio se opone al recurso y pide la confirmación de la Sentencia.

Debemos hacer dos precisiones sobre el objeto de la apelación. Por un lado, tenemos en cuenta los Autos dictados con fecha 17 de marzo (f. 69-72 del Rollo) y 15 de septiembre de 2.017 (f. 117-120) y el desistimiento de la parte demandante en su impugnación de los motivos de nulidad que la Sentencia de Instancia expresamente rechazó, que devienen inatacables.

Y respecto a la Primera Junta, cuyo Acuerdo Tercero fue anulado por la Sentencia, el apelante no impugna este pronunciamiento, ni lo menciona en su recurso [en el Apartado III, Motivos de Impugnación].

Además, dicho acuerdo fue sustituido y dejado sin efecto por el acuerdo Sexto de la segunda Junta (f. 197-198) sobre los dividendos, cuyo importe es diferente y es el que estudiaremos.

La Sala seguirá, en lo sustancial, el orden planteado por el recurrente.



SEGUNDO. Préstamos y su reflejo en la contabilidad Figuran en autos los contratos por los que la Sociedad otorga el 11 de noviembre de 2.009 préstamos, calificados como participativos, a otras entidades (f. 526-544). Su origen está en el pago por la Sociedad de una deuda tributaria de INVERSIONES LA LUCERA, S.L.[y otras], que posteriormente se escindió en cinco sociedades. Son esas entidades escindidas INVERSIONES LA LUCERA, S.L., PROMOCIONES EL CORTIJO TELDE, S.L., PROCOR SAN IGNACIO I, S.L., PROCOR SAN IGNACIO II, S.L. y PROCOR ISLAGOLF, S.L.

INVERSIONES LA LUCERA, S.L. (junto con otras entidades) recurrió la obligación tributaria, que fue anulada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2.013 (f. 172-179).

Las incidencias de todas esas operaciones no son materia de este juicio, salvo indirectamente en cuanto su plasmación en la contabilidad de la Sociedad.

La sentencia de 17 de marzo de 2.011, dictada en el Juicio Ordinario 3/2.009 del Juzgado de lo Mercantil nº Uno (f. 144-149) anuló el acuerdo de una Junta anterior que aprobaba los préstamos con el carácter de participativos, por entenderlo lesivo para el interés social. Y fue confirmada por nuestra Sentencia de 4 de noviembre de 2.013, Recurso 300/12 .

En nuestra Sentencia de 23 de enero de 2.014, Recurso de Apelación 409/12 recordamos que ese acuerdo había sido anulado (f. 167-172).

Por tanto, lo que se ha anulado es la configuración como participativo. Pero no es un hecho discutido que existe un préstamo [no participativo] de la Sociedad, derivado del pago de la deuda ajena.

Así lo admite la memoria de los ejercicios 2.007 (f. 140v) y 2.008 (f. 190v): 'quedando su existencia determinada a simples préstamos entre las entidades'.

Así lo admite el Socio en su intervención durante el debate de la Segunda Junta: '[l]os préstamos existen y como tal...deben ser contabilizados' (f. 143).

Examinando la rectificación de las cuentas presentadas a aprobación en la Segunda Junta, se comprueba que: En el ejercicio 2.007 la partida Deudores en el Activo Circulante se incrementa de 6.507,07€ del ejercicio anterior a 3.067.938,72€ (f. 135), un aumento de 3.061.431,65€.

En el ejercicio de 2.008 la partida Deudores Comerciales en el Activo Circulante arrastra dicha cifra, y pasa a 3.339.924,45€ (f. 185).

En la Memoria de ambos ejercicios se mencionan los préstamos, 'quedando su existencia determinada a simples préstamos entre las entidades', y se explica la contabilización de los intereses devengados.

Las cuentas de esos ejercicios son aprobadas por el 68,18% de los socios (f. 133 y 183).

De manera que en la Contabilidad se han reflejado dichos préstamos, tanto el principal como los intereses. No hay ningún dictamen pericial que informe de que la manera de contabilizarlos o sus importes sean erróneos. Ni tampoco la parte actora se pronuncia al respecto, más allá de afirmar que no han sido recogidos en la contabilidad.

La relación entre las prestatarias y las recurrentes ante el Supremo deriva de las operaciones de escisión mencionadas, que aparecen detalladas en los contratos. Sobre ese punto nada planteó el Socio en la Junta, más allá de insistir en la necesidad de contabilizar los préstamos.

Reiteramos que el resto de incidencias relativas a los préstamos, es ajeno a este litigio. La alegación (1) debe ser acogida.



TERCERO. Aprobación de la gestión social Establece el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Artículo 160. Competencia de la junta. Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos: a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.

Artículo 254. Contenido de las cuentas anuales. [...] 2. Estos documentos, que forman una unidad, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta ley y con lo previsto en el Código de Comercio.

La ley no establece ningún requisito especial para la aprobación de la gestión social, a diferencia de las cuentas, que deben someterse a las normas contables para reflejar una imagen fiel. Es una decisión de la mayoría de los socios, que no prejuzga ni impide a los socios minoritarios exigir a los administradores cualquier forma de responsabilidad. 'Dicho acuerdo no supone más que una valoración de los accionistas presentes en la Junta General sobre la gestión de los administradores sociales, pero en modo alguno exime a éstos de la responsabilidad en que hayan podido incurrir en el ejercicio de sus funciones de administración -mucho menos por incumplimiento de los deberes de promover la disolución de la sociedad cuando la misma procediere-, responsabilidad que le podrá ser exigida, según los diferentes supuestos previstos ..., por los accionistas, por la sociedad misma o incluso por terceros acreedores de la sociedad. Como simple manifestación de voluntad no está sujeto el acuerdo referido al cumplimiento de norma imperativa alguna fuera de las de formación de la voluntad del órgano colegiado que la Junta General es, ni se considera susceptible por la Sala siquiera de causar perjuicio alguno a los accionistas disidentes o a la sociedad misma...', Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª, 17 de marzo de 2010 , Sentencia: 163/2010 Recurso: 610/2008 .

La sentencia apelada enlaza la declaración de nulidad de las cuentas con la nulidad de la aprobación de la gestión social. En realidad son cuestiones independientes, y como la mayoría ha aprobado la gestión social [incluso si se mantuviese la nulidad de la aprobación de cuentas, que no es el caso] debe estimarse también la alegación (2).



CUARTO. Reparto de dividendo En la fecha en que tiene lugar la Segunda Junta, establecía el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital [previo a la reforma de la disposición final 4.12 de la Ley 22/2015 ]: Artículo 273. Aplicación del resultado. 1. La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado.

2. Una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social. A estos efectos, los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa ni indirecta.

Si existieran pérdidas de ejercicios anteriores que hicieran que ese valor del patrimonio neto de la sociedad fuera inferior a la cifra del capital social, el beneficio se destinará a la compensación de estas pérdidas.

3. Se prohíbe igualmente toda distribución de beneficios a menos que el importe de las reservas disponibles sea, como mínimo, igual al importe de los gastos de investigación y desarrollo que figuren en el activo del balance.

4. En cualquier caso, deberá dotarse una reserva indisponible equivalente al fondo de comercio que aparezca en el activo del balance, destinándose a tal efecto una cifra del beneficio que represente, al menos, un cinco por ciento del importe del citado fondo de comercio. Si no existiera beneficio, o éste fuera insuficiente, se emplearán reservas de libre disposición.

La decisión de reparto de dividendos está limitada por la norma al cumplimiento de ciertos requisitos contables, para evitar la descapitalización de la sociedad. La mayoría de los socios aprueba la rectificación de las cuentas del ejercicio 2.007 y 2.008. El acuerdo Sexto aprueba el reparto de un dividendo de 1.900.010€ 'con cargo a reservas' (f. 198).

En los acuerdos siguientes se deniega la aprobación de la rectificación de las cuentas correspondientes a los ejercicios 2.009 (f. 202v), 2.010 (f. 220), 2.011 (f. 238), 2.012 (f. 256) y 2.013 (f. 275).

Eso es paradójico. En la memoria de esos ejercicios se contempla una rectificación de todas las cuentas de los ejercicios 2.007 a 2.012 (f. 137) para incluir los préstamos, 'integrando en cada ejercicio los intereses devengados por los préstamos (anteriormente considerados como participativos) y afectando por tanto a los resultados de cada ejercicio así como su distribución a cuenta de reservas o resultados de ejercicios anteriores' (f. 140v, 190, 214v).

Además, en el informe de Mundiaudit que figura en la documentación de la Segunda Junta, se menciona el pago en el año 2.014 de 2.340.028,32€ por la Agencia Tributaria a la Sociedad, como consecuencia de la mencionada sentencia (f. 297v). El Presidente y el Secretario informan al Consejo de Administración de que '[p]ara llevar a cabo la ejecución del mencionado acuerdo de reparto de dividendos, entendemos que se deben formular las cuentas anuales del ejercicio 2.013... disponiendo de esa manera los accionistas de toda la información necesaria para acordar un reparto de dividendos, si lo estiman oportuno...' (f. 300).

Sin embargo, los socios rechazan la rectificación de todas las cuentas anuales posteriores a 2.008, incluidas las del ejercicio 2.013, y se aprueba un reparto de dividendos 'con cargo a reservas'.

En su recurso, la sociedad menciona que tenía reservas del ejercicio 2.006 de 1.659.442,88€. Pero el acuerdo impugnado, presentado de forma manuscrita en cuanto al importe de los dividendos, no detalla a qué ejercicio va a ser imputado y con cargo a cual beneficio.

No es aceptable la aprobación de reparto de dividendos con cargo a un ejercicio muchos años anterior, si en el momento en que se adopta dicho acuerdo el estado contable de la sociedad no permite el reparto por haber cambiado su balance. Criterio que coincide, en definitiva, con lo que el propio Presidente plasmó en su informe al Consejo de Administración.

La no aprobación de la rectificación y modificación de las cuentas de los ejercicios posteriores deja a los socios en un estado de incertidumbre sobre las mismas y sobre el reflejo en ellas de ese reparto de dividendos y su influencia en las reservas futuras.

Precisamente es ese uno de los motivos de nulidad que planteó el Socio en su escrito de demanda (Hecho Cuarto C, por remisión del Hecho Quinto II.III, f. 6 y 14).

Razones por las que rechazamos la alegación (3), ratificando la declaración de nulidad del acuerdo de reparto de dividendos y recordando que el acuerdo [en el que concurrirían los mismos defectos] del punto Tercero de la primera Junta también ha sido anulado y no impugnado en esta alzada.



QUINTO. Aprobación del acta Establece el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: Artículo 202. Acta de la junta. 1. Todos los acuerdos sociales deberán constar en acta.

2. El acta deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión o, en su defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.

3. Los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten.

El acta consta en documento notarial y la parte impugnante no ha alegado manipulación ni alteración de la realidad. De hecho, el acta es muy completa y ordenadamente recoge las manifestaciones por escrito de las partes a cada uno de los puntos del orden del día, así como toda la documentación pertinente. Entiende la Sala que el mero incumplimiento del plazo no justifica la declaración de nulidad del Acta por ese único y exclusivo motivo formal, que fue aprobada por el 93,94% de los socios.

Además, el Socio solo impugnó el Acuerdo Tercero de la Primera Junta. El Acta no se ve afectada por esa nulidad, y el resto de acuerdos no han sido discutidos.

Debiendo acogerse igualmente la alegación (4).



SEXTO. Costas y depósito Siendo parcial la estimación de la demanda, ya no la consideramos sustancial, y no hay imposición de las costas de primera instancia, por aplicación del principio de vencimiento objetivo.

Las costas de la apelación parcialmente estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Asimismo, procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por PROCOR SAN IGNACIO DOS, S.L., revocando parcialmente la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE LAS PALMAS de 1 de septiembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 307/14, en el sentido de: Confirmar las letras A) y C) del Fallo.

Limitar la declaración de nulidad al acuerdo 6º adoptado en la Junta General de la entidad PROCOR SAN IGNACIO DOS, S.L. celebrada el día 27 de junio de 2.014, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Cada parte abonará las costas de la primera instancia causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

No imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.