Sentencia CIVIL Nº 64/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 290/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00064/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 - 2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36038 42 1 2010 0006967
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000482 /2016
Recurrente: Juan Pablo
Procurador: ROSA DE LIS FERNANDEZ
Abogado: EMILIO JOSE MIGUEZ MIGUEZ
Recurrido: Guillerma , MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAFAEL BARRIOS PEREZ
Abogado: CARMEN ALEJANDRA AGRASAR MENDEZ
S E N T E N C I A Nº 64/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a trece de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000482 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de

PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 290 /2018 , en los
que aparece como parte apelante, Juan Pablo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ROSA
DE LIS FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. EMILIO JOSE MIGUEZ MIGUEZ, y como parte apelada,
Guillerma , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL BARRIOS PEREZ; MINISTERIO
FISCAL, asistido por el Abogado D. CARMEN ALEJANDRA AGRASAR MENDEZ, sobre divorcio contencioso,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dña. Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de D. Juan Pablo , contra Dña. Guillerma , representada por el Procurador D. Rafael Barrios Pérez, y en consecuencia, DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes el día 16 de agosto de 2002, que fue inscrito en el Tomo NUM000 , página NUM001 de la Sección NUM002 del Registro Civil de Santiago, con todos los efectos legales que dicha declaración conlleva.

Se entienden revocados definitivamente los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. (Efectos que en el presente caso se producen desde la fecha de sentencia de separación 3 de enero de 2011 ) Se acuerdan como medidas que han de regir las relaciones entre los cónyuges, sin perjuicio de su modificación, en el caso de variación de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción: 1.- Se atribuye a Dña. Guillerma la guarda y custodia de los hijos comunes del matrimonio, Marí Jose y Florian , sin perjuicio de la patria potestad compartida que siguen manteniendo ambos progenitores.

2.- En cuanto al régimen de visitas el padre podrá tener en su compañía a los menores los fines de semanas alternos, en León, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo. Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana serán disfrutados por el progenitor a quién corresponda dicho fin de semana.

En relación a las vacaciones escolares de navidad los menores pasarán con su padre la mitad del periodo vacacional siendo los periodos desde el 22 de diciembre al 30 de diciembre y desde el 30 de diciembre al día 6 de enero, distribuyéndose entre ambos de forma alternativa .

En relación al verano se distribuirán los meses de julio y agosto por quincenas . El padre podrá disfrutar también de los días no lectivos de finales de junio y principios de septiembre.

La Semana Santa se disfrutará de forma completa con cada progenitor comprendiendo el periodo desde el viernes que dan comienzo las vacaciones hasta el día anterior al comienzo de las clases.

En defecto de acuerdo sobre la elección de periodos vacacionales elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

No se concretan horarios ni para el régimen de fin de semana ni periodos vacacionales dada la necesidad del desplazamiento de los menores a León, si bien estos desplazamientos se realizarán atendiendo a los horarios de los billetes elegidos por el padre y cuyo coste será abonado por este y que, en todo caso, deberá respetar los horarios de actividades escolares y descanso de sus hijos; debiendo la madre llevarlos y recogerlos a la estación y/o aeropuerto correspondiente de Madrid.

Durante los periodos vacacionales quedan interrumpidas las visitas de fines de semana alternos.

Ambos progenitores quedan obligados a facilitar las comunicaciones de los menores con el progenitor en cuya compañía no se encuentren los hijos.

3.- D. Juan Pablo , deberá abonar en concepto de contribución a los alimentos a favor de sus hijos la suma de 300 euros mensuales por cada uno de ellos (600 en total), que deberá ingresarse entre los días uno y cinco de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y será actualizada al alza automáticamente con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones.

Con dicha suma mensual deberán satisfacerse los gastos ordinarios y previsibles que periódicamente se devenguen por los hijos (lo que incluye los gastos por libros, actividades extraescolares que se realizan a lo largo del curso, material escolar, ropa, alimentos, ocio...), todo lo cual debe ajustarse al presupuesto del que disponen los hijos, repercutiendo en su caso a lo largo de varios meses gastos previsibles que se han de pagar cada año de una sola vez.

Los gastos extraordinarios necesarios que devenguen los hijos se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por el apelante D. Juan Pablo el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 25 de octubre de 2018, se acordó unir al rollo el documento 6 sin haber lugar a más recibimiento a prueba ni a la celebración de vista.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, con excepción de lo que se oponga a lo siguiente.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda de divorcio del matrimonio litigioso, ya en estado de separación acordada por sentencia de fecha 3 de enero de 2011 y establece las correspondientes medidas, entre ellas las relativas a los dos hijos menores.

Contra esta sentencia promueve recurso de apelación el marido demandante, recurso que tiene como único objeto la contribución alimentaria a favor de los hijos, con petición de reducción de la cantidad que se establece de trescientos euros mensuales por cada uno de ellos hasta la cantidad de cien euros que se solicita en la demanda.



SEGUNDO.- El recurso se centra en esta cuestión económica, partiendo de las premisas de mantener a los hijos bajo la custodia de la madre y de la obligación alimentaria del padre. Solo se discute su cuantía.

El debate económico ha sido continuado a lo largo del juicio y se extiende a los respectivos escritos de segunda instancia, en los que las dos partes intentan exagerar su mala situación económica y la mejor del contrario. La sentencia dedica su fundamento quinto a la valoración de las pruebas aportadas sobre la economía familiar y concluye ratificando la misma cuantía de alimentos, frente a la alteración de circunstancias que pretende el padre demandante.

Inicia su recurso con alegación de normas y garantías procesales en relación a la práctica de pruebas al no haber aportado la demandada la documental requerida.

La cuestión probatoria ha sido resuelta por precedente auto, con aportación de nueva documentación y rechazo de otra y de nuevo requerimiento. Sin que estas denegaciones provoquen indefensión, a reserva de la valoración de los requerimientos incumplidos.



TERCERO.- El motivo segundo y principal del recurso impugna la valoración de la Juez a quo, en un triple aspecto que según su criterio fundamenta la reducción de alimentos que interesa.

Alega primero la reducción de sus propios ingresos. Es inviable que prospere su argumentación porque en este punto aceptamos la apreciación de la Juez a quo sobre un deliberado ocultamiento de ingresos con provocación de una apariencia de falta de medios que se deduce que no coincide con la realidad. El apelante ha trabajado siempre como autónomo, pero siempre con poca o nula actividad acreditada, lo que no le ha impedido aceptar por acuerdo la estimable cantidad de seiscientos euros a abonar cada mes por los alimentos de los dos hijos. No se pueden justificar sus ingresos, pero tampoco se hacía antes, por lo que no concurre un empeoramiento real que le impida seguir haciendo frente a aquella obligación. Tampoco son causa para desatender los alimentos de los hijos sus supuestas nuevas necesidades.

Menos todavía se acoge el argumento de unas menores necesidades de los hijos. Porque lo que se aprecia es todo lo contrario según la experiencia elemental sobre los gastos de unos niños de 6-7 años cuando cumplen los 14-15 años. De producirse alteración es al alza, pero no planteable en este caso.

Es en cambio relevante el aumento de los ingresos del progenitor custodio. La sentencia acepta la versión de la demandada de continuar con iguales ingresos que en 2011, entre 2400 y 2500 euros. Pero esta coincidencia se contradice con los datos objetivos aportados a través de la Consulta integral efectuada por el Juzgado. Por un lado no se puede minusvalorar su titularidad patrimonial sobre cuatro inmuebles, dos en Madrid, otro en DIRECCION000 y otro en Pontevedra, aunque en tres de ellos sea sólo con un porcentaje del 50% (f.338). Pero sobre todo no consta acreditada aquella equivalencia de ingresos entre los años 2010 y 2016 en los que se inician respectivamente la separación y el divorcio. En este punto también la demandada hace ocultamiento de la realidad de sus ingresos. No justifica los del año 2010 cuando es patente su interés en no compararlos con los actuales. Reconoce su actual empleo en el SAREB, pero no el dato de la Agencia Tributaria conforme al que su retribución en el 2015 ascendió a 53.132'73 euros, cifra con la que aún restando retenciones y gastos supera los ingresos de tres mil euros mensuales.

Es una buena situación económica, no inferior a la del apelante, y ante esta circunstancia también ha de valorarse que aún con la carga de la custodia le afecta asimismo la obligación de contribuir a los gastos de los hijos comunes.

En base a ello se reduce la obligación del demandante, no a la mínima cantidad que ofrece, pero si al total de 500 euros para los dos hijos, es decir, 250 euros por cada uno. Cantidad que a su vez se completa con la aportación de la madre para seguir haciendo frente a las necesidades de los hijos.



CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento relativo a la deducción de testimonio de particulares a la Agencia Tributaria no se aprecia razón para revocar lo acordado accediendo a la petición del Ministerio Fiscal, a la vista de la opacidad de los ingresos del apelante.



QUINTO.- Al estimarse el recurso no se hace tampoco imposición expresa de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de D. Juan Pablo y revocamos la sentencia apelada en el único extremo de fijar el importe de los alimentos en la cantidad de doscientos cincuenta euros (250€) por cada uno de ellos, con confirmación del resto de los pronunciamientos, y sin hacer imposición expresa de las costas.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos