Sentencia Civil Nº 640/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1096/2008 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00640/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

SECCION 24ª

ROLLO Nº: 1096/08

AUTOS Nº: 479/07

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE MAJADAHONDA (MADRID)

APELANTE-DEMANDANTE: Dª Rocío

PROCURADOR: Dº ROBERTO SASTRE MOYANO

APELANTE-DEMANDADO: Dº Eladio

Ponente: ILMO. SR. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

S E N T E N C I A Nº 640

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

EN MADRID, A 18 DE JUNIO DE 2009.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos Nº 479/07 sobre Divorcio procedentes del

Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Majadahonda (Madrid.)

De una parte, como apelante-demandante Dª Rocío , representado por el Procurador Dº Roberto Sastre Moyano

Y por otra parte como apelante-demandado Dº Eladio .

Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27 de febrero de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Majadahonda de (Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: " ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. Bartolomé Garretas, DECLARO disuelto por Divorcio, el matrimonio que contrajeron Doña Rocío y Don Eladio , y, además de los efectos inherentes a dicha declaración, se adoptan las siguientes medidas:

1.- Que las hijas menores del matrimonio, sujetas a la patria potestad de ambos progenitores, queden bajo la guarda y custodia de la madre, Doña Rocío .

2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , portal NUM001 , DIRECCION001 , de la localidad de las Matas, a dichas menores y a la madre en cuya compañía quedan. Pudiendo ret6irar del mismo el Sr. Eladio su ropa.

3.- Se establece, ante la sorprendente falta de propuesta por parte de los progenitores, el siguiente régimen de visitas:

a) Los fines de semana, el Sr. Eladio tendrá consigo a su hijas, desde la salida del colegio, la tarde del viernes, hasta el lunes por la mañana, cuado las deje en el colegio, acumulándose los puentes al fin de semana correspondiente. Fuera del periodo escolar, la recogida y entrega de las menores, se efectuara en el domicilio donde las mismas residan.

b) Durante la semana, el demandado podrá estar con lo menores, un día a la semana, que será (a falta de otro acuerdo entre los padre), el miércoles, desde la salida del colegio, hasta las 20,00 horas. Este día podrá ser modificado, previa comunicación a la madre, con dos días de antelación, y siempre que la misma esté de acuerdo.

c) En las vacaciones de verano, el padre estará con Paula y Cristina durante un mes y medio, que se disfrutará desde el día que comience las vacaciones escolares y el mes de julio, o, en su caso, en el mes de agosto hasta el inicio del curso escolar, eligiendo el periodo de disfrute en años pares la madre, y en años impares, el padre.

d) En las vacaciones de Navidad, el padre podrá tener en su compañía a las niñas, desde el día 22 al 30 de diciembre, o, en su caso, desde el 31 de diciembre al 5 de enero, eligiendo periodo en años pares, la madre, y en años impares, el padre.

e) En cuanto a las celebraciones especiales, tales como el cumpleaños de Paula y Cristina, y el día de Reyes, el Progenitor que no la tenga con él, podrá pasar con ella las horas, que se fijan desde las 18,00 horas a las 20,00 horas.

f) Se fija en NOVECIENTOS EUROS mensuales, la cantidad que, en concepto de alimentos, deberá abonar el Sr. Eladio , cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe Doña Rocío , y que será actualizada anualmente, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo. Correspondiéndole igualmente, el 75% de la hipoteca que grava el domicilio hasta ahora familiar.

5.- Se establece una pensión compensatoria durante seis meses a favor de la Sra. Rocío , por un importe de CUATROCIENTOS EUROS.

6.- El Sr. Eladio deberá abonar el 75% de la hipoteca que grava el domicilio hasta ahora familiar.

7.- No procede hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del presente procedimiento.

Una vez firme, la presente resolución, comuníquese a los Registros Civiles y Mercantiles que corresponda, a los efectos regístrales oportunos."

Asimismo se dictó auto aclaratorio de fecha 19 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DECLARO HABER LUGAR a la aclaración solicitada por el Procurador Sr. Bartolomé Garretas, en su escrito de 17 de marzo de dos mil ocho, exclusivamente en el sentido de dar una nueva redacción al fundamente de Derecho sexto, y añadir un Fundamento de Derecho séptimo, de la siguiente manera:

SEXTO.- Solicita la parte actora, en el punto octavo del suplico de su demanda, en virtud del artículo 102 del Código Civil , la inscripción en el Registro de la Propiedad de la mencionada demanda. Esta petición no puede ser estimada en este momento procesal, puesto que el referido artículo 102 , no hace otra cosa que regular los efectos legales de la fase de pendencia del procedimiento, (desde que se interpone la demanda, hasta que se dicte sentencia), y es la resolución judicial de admisión de la demanda la que se anota en el Registro de la Propiedad, lo que, como se ha adelantado, no puede ser ya resuelto en la resolución que pone fin al procedimiento.

SEPTIMO.- Tratándose de un procedimiento de familia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Rocío y de otra Dº Eladio , tal y como consta en los escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 11 de marzo de 2009 se señaló el día 17 de junio de 2009 para deliberación votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio, teniendo en cuenta que la cuantía de las pensiones de alimentos deben de ser equitativas y proporcionas según el artículo 146 del Código Civil , asimismo es de aplicación el artículo 145 de dicho cuerpo legal pues la contribución económica debe recaer sobre ambos progenitores cuando ambos gozan de recursos económicos propios como ocurre en el presente caso enjuiciado él en la realización de sus actividades comerciales a través de distintas sociedades y ella en el ejercicio de una actividad profesional como abogada, así como las necesidades que debe comprender la pensión de alimentos conforme el artículo 142 del Código Civil , debe cuantificarse la pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del progenitor no custodio en la suma mensual de 1200 euros, y máxime cuando no consta desvirtuado por la parte demandante ante la afirmación de contrario, según consta en su escrito de formalización de recursos que los hijos del matrimonio acudan ya a colegio privado lo que de repercusión económica por ello supone. Los gastos extraordinarios deberán sufragarlos al 50% ambos progenitores al tratarse de gastos imprevistos y no de tracto sucesivo.

SEGUNDO.- Respecto al reconocimiento de pensión de carácter compensatorio; tal motivo debe ser desestimado, pues la demandante goza de recursos económicos propios por actividad profesional que desempeña de la que se vale para generar ingresos, por lo que no puede afirmarse que concurre una situación de desequilibrio económico que debe ser amparado conforme al artículo 97 del Código Civil .

TERCERO.- Respecto de la atribución del uso del domicilio familiar y cargas que gravan dicho inmueble. Es evidente que en el presente caso de autos corresponde la atribución de uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que convive con ellos, de conformidad con el artículo 96 del Código Civil , independiente de la titularidad dominical del mismo.

Por otra parte, al no ser la vivienda en cuestión propiedad ni de ambos litigantes, como tampoco de la demandada; no puede ser impuesta a ésta, contribución alguna al pago de la amortización del crédito hipotecario que grava la misma.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento de condena en costas causadas en esta instancia de conformidad con el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Rocío representada por el Procurador Dº Roberto Sastre Moyano, así como el formulado de contrario por Dº Eladio contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Majadahonda (Madrid), en autos de Divorcio nº 479/07,; DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mentada resolución y en su consecuencia DEBEMOS ACORDAR:

PRIMERO.- Dº Eladio abonará a partir de esta resolución en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos la suma mensual de 1200 euros prestación que hará efectiva en doce mensualidades al año dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizada con efecto de primeros de enero de cada año conforme al incremento de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística; los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

SEGUNDO.- No haber lugar a pensión de carácter compensatoria a favor de Dª Rocío .

TERCERO.- No haber lugar a imponer a Dª Rocío contribución alguna al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia disentida; todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con arreglo a la Ley (art. 248/4 de la L.O.P.J) y con expresión de sus derechos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Firmada la anterior es entregada en esta Secretaría para su notificación, con fecha dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a