Sentencia Civil Nº 640/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 37/2012 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de octubre de 2014.

VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación 37/2012 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario 467/2009) seguidos a instancia de la entidad VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS (VISOCAN), parte apelante/apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Javier Sintes Sánchez y asistida por el Letrado Don Fernando Vicente Cueto Barrionuevo, contra LA ENTIDAD ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., parte apelante/apelada, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Paloma Guijarro Rubio y asistida por el Letrado Don Ruimán A. Santana Hernández, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Don Javier Sintes Sánchez en nombre y representación de Viviendas Sociales e Infraestructuras de Canarias, S.A. (Visocan) contra Acciona Infraestructuras, S.A. condeno a ésta a abonar a aquélla la suma de trescientos veintiuno mil ciento veintitrés euros y treinta y cuatro céntimos de euro (321.123,34 euros) ,junto con los intereses a que se refiere el fundamento de derecho quinto de esta resolución ,todo ello sin hacer expresa condena en costas procesales .»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 20 de julio del 2011 , se recurrió en apelación por ambas partes con base a los hechos y fundamentos que estimaron oportunos. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes necesarios para resolver los dos recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por la parte demandada, conviene precisar que por la entidad actora con fundamento en los artículos 1091 , 1258 , 1101 , 1124 y 1591 del Código Civil se demandó a la entidad demandada en su calidad de vendedora, promotora y constructora de un conjunto de edificación de 130 viviendas de protección oficial de régimen especial de alquiler ,sita entre la calle Roque Aguairo y Paseo Montaña de Inagua, Caracol Alto del término municipal de Telde, solicitándose en concreto en la demanda que se dictara sentencia por la que se declarara que las deficiencias y anomalías relatadas en la demanda consistentes en grietas y fisuras en todas las fachadas de los cuatro bloques;caída de azulejos en cocinas y baños de todas las 130 viviendas;incumplimiento de la NBE-CPI-96 en garajes; humedades en muros de contención de los garajes de los bloques 1,2,3 y 4; acondicionamiento de los desagües sanitarios colgados sobre los aljibes de agua para uso doméstico; 20 plazas de garaje en el bloque 4 con dimensiones inferiores a las mínimas permitidas,de las que 10, eran de imposible uso y otras 10 de difícil uso y tres soportes del bloque 3 con deficiencias estructurales, merecen ser calificadas de ruinógenas y/o de incumplimiento contractual a los fines y con el alcance previsto legalmente ,así como que de dichas deficiencias o anomalías es responsable la mercantil demandada en su calidad de promotora- constructora y vendedora del conjunto de la edificación, debiendo indemnizar a la entidad actora como coste de valoración de la reparación de los daños en la cantidad de un millón treinta y cuatro mil seiscientos veintinueve euros y treinta y ocho céntimos de euro (1.034.629,38 euros).

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando en síntesis reductora la falta de legitimación activa y pasiva, así como que el contrato objeto de autos se rige por la legislación de contratos del estado que exige de incumpliento doloso para exigirle responsabildiad y que en cualquier caso la actora fue promotora de la construcción, negando además que las deficiencias tengan carácter de ruionógeno, no existiendo inumplimiento contractual alguno.

La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda considerando que la entidad demandada era promotora de la edificación pero que en cierto modo la actora también lo era al reservarse la superior supervisión de las obras a través de sus técnicos oficiales, dando el visto bueno al proyecto y habiendo autorizado modificaciones del mismo, razón por la cual la Juez a quo hace también a la actora responsable concurrente de las deficiencias debidas al proyecto que previamente a su adjudicación revisó y a sus modificaciones, así como a la falta de su superior supervisión de la ejecución ( grietas y fisuras en todas las fachadas de lo cuatro bloques de vivienda; caída de azulejos en cocinas y baños; humedades en muros de contención de los garajes de los bloques 1,2,3 y 4; acondicionamiento de los desagües sanitarios colgados sobre los aljibes de agua para uso doméstico y tres soportes de bloques con deficiencias estructurales). En concreto y hechas las deducciones del 15 % en las referidad partidas, más otro 35 % en el defecto de las grietas y fisuras en las fachadas de los cuatro bloques por la colocación tras la entrega por la demandante o sus usuarios con su conocimiento de persionas, la sentencia y partiendo básicamente del informe pericial de la parte actora y en ocasiones del informe pericial judicial se condena a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de (321.123,34 euros) .

Frente a dicha sentencia se alzan ambas partes, la endidad actora VISOCAN, alegando en síntesis reductora, que no puede descontarse el 15 % del importe de reparación de determinados defectos pues no puede considerársela copromotora del conjunto edificatorio, que tampoco puede descontarse otro 35 % de la indemnización para la reparación de la fachada cuestionando la valoración de la prueba realizada en sentencia y denunciando falta de motivación e incongruencia omisiva de dicha resolución, pues la compensación de culpas no fue opuesta por la entidad demandada ACCIONA, cuestionando finalmente la entida actora en su recurso la cantidad concedida en sentencia como perjuicio económico por las plazas de garaje del bloque 4 y que en la misma no se considere como vicio ruinógeno y/o incumplimiento contractual las plazas de aparcamiento con dimensiones inferiores a las mínimas legale, reclamando finalmente los gastos generales e igic.

La entidad demandada ACCIONA, en su recurso de apelación comienza pidiendo la nulidad de actuaciones con retroacción del procedimiento al momento de celebración de la audiencia previa por infracción de determinados preceptos de la LEC y artículo 24 de la LEC en relación a la indebida admisión según su criterio de la práctica del informe pericial judicial, la documental i) admitida a la entidad actora en la Audiencia previa, y la prueba de oficio practicada por la Juez a quo en relación a la aportación a autos de todos los proyectos de las viviendas y garajes. En cuanto al fondo cuestiona en primer término la entidad demandada que solo se considere a la entidad actora VISOCAN como copromotora en una extensión al objeto de minorar la indemnización en un 15 %, pretendiendo que asuma responsabilidad como tal copromotora en un 50 % aún cuando deba acordarse aún una proporción mayor. En segundo lugar cuestiona la entidad demandada que en el supuesto enjuiciado la actora pueda ejercitar la acción el artículo 1951 del CC , pues sería de aplicación la legislación sobre contratos del estado que requiere de su incumplimiento doloso para tener que indemnizar, habiéndose superado con creces el plazo de garantía de dos años de la cláusula novena del contrato en relación al aval. En tercer lugar cuestiona la entidad demandada en su recurso de apelación la valoración de la prueba se realiza en la sentencia en relación a la partida de fisuras y grietas de la fachada por la que se le condena y el quatum indemnizatorio, negando en ocasiones que revistan el carácter de vicio ruinógeno, cuestionando la solución constructiva . Del propio modo la entidad demandada cuestiona la valoración de la prueba cuando se le atribuye responsabilidad por la caída de azulejos en cocinas y baños, por el incumplimiento de la NBE- CPI/96 en garajes, por humedades en los muros de contención de los garajes, por estar los desagües sanitarios colgados sobre los aljibes, por la existencia de una plaza de garaje con dimensiones inferiores a la mínima permitida, por los tres soportes de bloque 3 con deficiencias estructurales y el quantum indeminizatorio de cada una de dichas partidas, cuestionando finalmente la entidad demandada apelante que se le exija la responsabilidad de un promotor y no la de un contratista y en todo caso que no se aplique el artículo 1464 del CC , cuestionando los intereses y que no se impongan las costas a la entidad actora.

SEGUNDO. -Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos de los dos recursos de apelación, una racional resolución de esta alzada exige analizar en primer término la pretensión de la apelante ACCIONA de que se declare la nulidad de actuaciones por indebida admisión de las tres pruebas que se citan en el recurso, pretensión que procede rechazar de plano pues esta Sala examinados los escritos de demanda y contestación y la Audiencia Previa no aprecia ninguna infracción procesal de las normas reguladoras de la prueba pericial judicial, documental y prueba acordada por la Juez a quo en la Audiencia Previa y efectivamente, esta Sala no puede compartir con el apelante ACCIONA que el actor inicial no solicitara en su demanda la práctica de una prueba pericial judicial, pues a parte de acompañar a la demanda ( artículo 336) el informe pericial de parte elaborado por el perito Don Pablo Jesús , interesó en el otrosí segundo de la demanda la designación judicial de perito conforme autoriza el artículo 339 de la LEC , siendo evidente que en dicho otrosí se estaba solicitando la designación judicial de perito por mucho que la misma se condicionara a que el informe judicial acompañado a la demanda fuere descalificado, impugnado o tachado, como así acontenció en autos a la vista del informe pericial contradictorio aportado en la contestación a la demanda por ACCIONA. Ello así y debiendo pronunciarse expresamente la Juez a quo sobre la petinencia y utilidad del dictamen pericial judicial solicitado por una de las partes, tal y como exige el artículo 339 de la LEC , se considera del todo punto correcto que dicha pertinencia se declarara en la Audiencia Previa, sin que fuera extemporánea ni la proposición del informe pericial judicial ni la resolución sobre su pertinencia en la audiencia previa, pues no nos situamos en el ámbito del artículo 338 sino del artículo 339 de la LEC .

En cuanto a la pretensión de nulidad de actuaciones interesada por la parte apelante ACCIONA en relación a la admisión en la Audiencia Previa de la documental i) interesada por la parte actora en dicho acto consistente en librar oficio al Ayuntamiento de Telde para que remitieran testimonio del expediente administrativo 2239/1997 de solicitud de apertura para el ejercicio de la actividad de garaje, tampoco la aprecia esta Sala pues con la demanda se acompañaron los documentos administrativos esenciales de dicho expediente en los que se fundamentaba la petición de indemnización en relación a los garajes, a saber y sin ser exhaustivos, los documentos por copia testimoniada oficial con los ordinarles 19, 20, 20 bis, 21, 22 y 33, dejándose señalados los archivos del Ayuntamiento del Telde, como la propia entidad demandada hizo por otrosí de su contestación a la demanda, por lo que fue perfectamente ajustada a derecho a la vista de las alegaciones de la contestación a la demanda que la Juez admitiera que se uniera a los autos la totalidad del expediente administrativo, por lo que no se aprecia las infracciones denunciadas en el recurso y en cualquier caso los documentos esenciales de dicho expediente y en los que se basa la sentencia para estimar la pretensión de la demanda ya se acompañaban a la demanda.

Igualmente no aprecia esta Sala causa de nulidad de actuaciones cuando en la Audiencia Previa la Juez a quo al resolver sobre la prueba propuesta sobre las partes admitiera todos los proyectos de las viviendas y garajes y no solo uno, pues con independencia de que las diligencias finales en rigor no se pueden acordar sino después de declarar los autos conclusos para sentencia, la Juez a quo estaba autorizada ex artículo 429.1 de la LEC para exponer que se ampliara dicha prueba de los proyectos a toda la obra ejecutada, pues se ciñó a los elementos probatorios cuya existencia resultaba de los autos y para muestra los informes periciales aportados por las partes, limitándose en cualquier caso a facilitar al perito judicial documental necesaria para elaborar su informe.

Por lo expuesto procede desestimar la pretensión de declaración de nulidad de actuaciones.

TERCERO. - En este fundamento jurídico se analizará conjuntamente la cuestión planteada tanto en el recurso de apelación de la entidad actora como en el recurso de apelación de la demandada en relación a si la entidad actora VISOCAN debe ser considerada copromotora o no de la construcción del conjunto de edificación de 130 viviendas de protección oficial y si la extensión de responsabilidad al 15 % fijada por la Juez a quo en caso de que sea considerada considera como copromotora es correcta, pues mientras VISOCAN niega que deba reputársele compromotora, la entidad demandada cuestiona que la cifra de extensión de su responsabilidad se limite a solo un 15 %, pretendiendo que se eleve al 50 %, cuestinando en esta materia ambas partes la valoración que de la prueba se realiza en la sentencia apelada.

Y esta sala examinada toda la prueba obrante en autos, en especial la prueba documental relativa el iter contractual de la partes, con una previo concurso público para la adquisición de viviendas a edificar, con el contrato de adjudicación y promesa de compra de fecha 3 de marzo de 1995, el contrato privado de compraventa de fecha 31 de mayo de 1995, el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 6 de febrero de 1998 y toda la prueba relativa el proceso de construcción del conjunto edificatorio, viene a concluir con la Juez a quo, siguiendo los criterios de la Jurisprudencia e incluso los criterios el artículo 9.1 de la LOE en que se escudan ambos apelantes y que no es aplicable al supuesto enjuiciado en función de la fecha de la licencia de obra, sobre los requisitos exigidos para ser promotor de la obra, concluye con la Juez a quo, que tal condición la ostenta claramente ACCIONA, antes ENTRECANALES, no pudiéndola reputar como simple constructora como parece prentender en al final de su recurso, pero tal condición de promotora también. aunque en escasa proporción, la tiene la propia entidad actora VISOCAN a la que no puede reputársele como simple compradora de un conjunto edificatorio en cuyo proceso constructivo no hubiese tenido participación y ello por cuanto la prueba obrante en autos acredita que el control y dirección inmediata de las obras incumbía fundamentalmente a ACCIONA y la vigilancia superior de las mismas a VISOCAN

Y efectivamente, fue ACCIONA, la que recibió una contraprestación o precio de 976.096.490 pts. (documento 10 de la demanda) que comprendía no solo el coste de la edificación y una subvención en calidad de promotor prevista en la normativa especial de viviendas de protección especial, percibiendo un préstamo que solo puede ser concedido al promotor ( arts 7 , 16 y 25 del texto refundido sobre viviendas de Protección Oficial de 12-11-1976 y arts. 7 , 9 y siguientes del Real Decreto 3148/1978 de 10 de Noviembre ). Fue Acciona la que compró el terreno por la suma de 119.333.520 pesetas (documento siete de la contestación a la demanda) y obtuvo de VISOCAN por la venta, un talón por la suma de 30.228.080 pesetas ,un préstamo hipotecario al promotor por 745.750.000 pesetas (folio 24 de la documental remitida por el Instituto Canario de la Vivienda) y comprensivo del valor de ejecución de las obras y proyecto y otros conceptos conforme al documento 2 de la contestación a la demanda referido al plan de financiación , así como una subvención de 200.118.410 pesetas (folio 45 de la documental remitida por el Instituto Canario de la Vivienda). De lo expuesto cabe extraer que aparte del valor de la ejecución (constituyó un seguro por la suma de 715 millones de pesetas respecto a la obra conforme al folio 21 de la documental remitida por el Instituto Canario de la Viviend),obtuvo un lucro en sus relaciones contractuales con VISOCAN de unos 100 millones de pesetas como mínimo ,si se atiende a las cantidades consignadas en el plan de financiación del préstamo .Por otra parte consta acreditado documentalmente que pese a que ACCIONA aportó la fianza o aval estipulado en el contrato y que le fue requerido a efectos de percibir la subvención y, por importe idéntico a la misma , dicho aval le fue devuelto habiendo percibido en su integridad la subvención (documento 69 de los remitidos por Instituto Canario de la Vivienda). A lo anterior cabe añadir que la demandada tiene como objeto social la promoción de viviendas y ello porque atendido el documento uno de los remitidos por el Instituto Canario de Vivienda podía elaborar proyectos y ejecutar obras y a tales efectos ,adquirir terrenos para el desarrollo de tales actividades y venderlos, pues de lo contrario no se le hubiese adjudicado el concurso convocado, al requerirse en el mismo la justificación documental de su historial como promotor inmobiliario conforme a la cláusula sexta .3.1 de las bases del concurso. Igualmente en el contrato se estipuló que las obras se realizarían a riesgo y ventura del vendedor o demandada y 'pudiendo' la actora inspeccionar las obras y ordenar catas, pruebas, dosificaciones o análisis de materiales y morteros, que no reservándose el control y dirección de las mismas y así se extrae del documento 9 de la contestación a la demanda. Aún más se estipuló contractualmente que todos los gastos ,impuestos y arbitrios derivados de la ejecución de las obras y de la puesta en funcionamiento de todos los servicios de que constan las viviendas ,garajes y edificaciones complementarias serían a cuenta del vendedor, así como que en caso de resolución la actora podía reclamar la parte del precio recibido o bien 'retener para sí el suelo o la obra realizada' otorgándose escritura pública de compraventa de lo edificado y subrogándose la actora en todos los derechos y obligaciones dimanentes del préstamo hipotecario que financiaba el importe de los terrenos ya adquiridos ,proyecto y coste de las obras. ACCIONA a su vez designó al resto de agentes constructivos ,que actuaron bajo su dirección, vigilancia y control y a los que abonó el precio de sus servicios con el préstamo hipotecario obtenido (documento dos de la contestación a la demanda). Igualmente ACCIONA aparece como promotora en los siguientes documentos: punto 8 y 11 del pliego general de condiciones económicas y administrativas (documento dos de la demanda)- calificación provisional de viviendas de protección oficial (documento cinco de la demanda)- concesión de reconocimiento final de obra y licencia de primera ocupación(documento seis de la demanda);certificado final de obra (documento siete de la demanda);calificación definitiva de VPO de promoción privada (documento 8 de la demanda);solicitud de licencia de apertura de garajes (documento 9 de la demanda);escritura pública de compraventa (documento 10 de la demanda);plan de financiación de préstamo hipotecario (documento dos de la contestación a la demanda)y; resolución concediendo una modificación de proyecto (documento 6 de la contestación a la demanda),así como abono por la demandada de importe 0 del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales ,licencia de obras ,acta de replanteo , libro de órdenes y proyecto de los remitidos por el Instituto Canario de Vivienda y , solicitud de licencia de apertura de adjuntada a los documentos remitidos por el Ayuntamiento de Telde. Ante tales elementos ninguna duda cabe que las más importantes funciones de un promotor habitual las ejerció ACCIONA.

Ahora bien en el contrato de compraventa (documento 3 de la demanda) en su cláusula sexta se indicaba que la actora a través de su servicio de inspección técnica tendría facultades para ordenar catas, pruebas, dosificaciones o análisis de materiales y morteros, obligándose Entrecanales y Tavora S.A., hoy acciona, por el pliego de condiciones del concurso en su cláusula 15 como vendedor-contratista a designar a su costa una vigilancia de las obras 'siguiendo las órdenes de la dirección facultativa y la de los servicios técnicos de la Dirección General de la vivienda', sin que se pudiere modificar el contrato de obra sin previo consentimiento de Visocan y , si conforme señalaba la cláusula 11 del mismo así como la quinta del contrato de compraventa se empleaban materiales de mejor calidad, se ejecutaban las obras con mayores dimensiones o en general se introducían modificaciones que sin haberse ordenado resultaren beneficiosas a juicio de VISOCAN, ACCIONA no tendría derecho más que al precio pactado, es decir y como bien concluye la Juez a quo VISOCAN efectuaba un control de las obras. Del propio modo VISOCAN, lógicamente al adjudicar el concurso a la demandada, eligió implícitamente el proyecto propuesto por ésta previa la lógica supervisión y estudio del mismo por sus técnicos y con evidente ánimo de lucro en la promoción, en cuanto ha destinado las viviendas para alquiler (su objeto social es el de la promoción - documento 21 de la contestación a la demanda- y se trata de una sociedad participada de capital público cuyo socio único es la Comunidad Autónoma de Canarias), subrogándose en el préstamo concedido a la demandada conforme al contrato. Igualmente VISOCAN celebró una promesa de compra con fecha 3 de Marzo de 1995 y compraventa el 31 de Mayo de 1995 y todo ello en virtud de una adjudicación provisional del concurso de Septiembre de 1994, cuando consta que la opción de compra de los terrenos a terceros se efectuó por la demandada en Junio de 1994 y con fecha posterior al anuncio del concurso (documento cinco de los remitidos por el Instituto Canario de la Vivienda y documento dos de la demanda) pactándose entre las aquí partes que en caso de resolución y a diferencia de lo previsto en el artículo 1124 del Código Civil podía 'reclamar la parte del precio recibido' o bien 'retener para sí el suelo o la obra realizada rescindiendo el contrato respecto a lo pendiente y previa liquidación' otorgándose escritura pública de compraventa de lo edificado y subrogándose la actora en todos los derechos y obligaciones dimanantes del préstamo hipotecario que financiaba el importe de los terrenos ya adquiridos, proyecto y coste de las obras, lo que solo podría hacer en calidad igualmente de promotora, teniendo la superior supervisión de las obras a través de sus técnicos oficiales dando el visto bueno al proyecto y habiendo autorizado modificaciones de proyecto (documentos 9 y 10 de la contestación a la demanda y documentos 16,28 y 62 de los remitidos por el Instituto Canario de Vivienda ).

Ante los datos antes expuesto comparte esta Sala con la Juez a quo que VISOCAN como copromotora de la edificación sería responsable concurrente en un 15% de las deficiencias alegadas en cuanto sean imputables al proyecto que previo a su adjudicación revisó, al igual que respecto a sus modificaciones y respecto a la falta de su superior supervisión de la ejecución a la que estaba sometida la demandada, pues no se trata de un comprador al uso sino cualificado, que tiene el deber de responder frente a terceros a los que alquila las viviendas y evitar perjuicios a los mismos en el uso de las mismas ,controlando los proyectos beneficiados por la adjudicación y actuación de los intervinientes a efectos de garantizar la correcta ejecución de los mismos, atendida la naturaleza pública de la misma y fondos públicos invertidos a tales efectos, no compartiendo esta Sala con la apelante Visocan que la sentencia apelada haya quebrantado garantías procesales o haya incurrido en la infracción de los artículos 120 de la CE , 11 y 238 y siguientes de la LOPJ o 218 de la LEC , 120.3 e la CE ni por motivos formales ni materiales, pues es evidente que si la codemandada ACCIONA en su contestación a la demanda atribuye la totalidad de la responsabilidad por los defectos constructivos a VISOCAN al considerarla única Promotora de las obras, el que la Juez a quo solo haya apreciado tan condición en un 15 % de la responsabilidad, ni incurre en incongruencia, ni extramilitación ni en falta de motivación, pues se detalla en la sentencia apelada de una forma minusiosa el porqué de la condición de copromotoras en determinada proporción de ambas entidades que no la compensación de culpas o moderación de responsabilidad como se alude en el recurso de VISOCAN .

De todo lo expuesto se concluye que ambas entidades compartían la función de promoción de las obras objeto de la litis y deben ser responsables de los defectos constructivos padecidos por las viviendas por ellos promocionadas por aplicación del artículo 1.591 del CC , si bien en la extensión fijada por la Juez a quo de un 15 % para VISOCAN y en el 85 % restante ACCIONA, en atención a las concretas funciones antes analizadas, debiéndose pues rechazar las alegaciones de ambos recursos en esta cuestión.

CUARTO .- Otra de las cuestiones que reitera ACCIONA en su recurso de apelación es que la actora carece de la acción del artículo 1591 CC , pues las partes se habrían sometido conforme al a cláusula 1 0 ª del contrato a la legislación sobre contratos del estado y siendo así que el artículo 56 de la antigua ley de contratos del estado y su desarrollo reglamentario exige un incumplimiento doloso, el mismo no se habría acreditado, amén de haber transcurrido con creces el plazo de garantía de dos años pactada en la cláusula novena del contrato, alegaciones que procede igualmente rechazar de plano pues en relación a esta última cuestión en la cláusula novena lo único que se pacta es la extensión de la duración del aval y de ser aplicable al supuesto enjuiciado lo dispuesto en el artículo 56 de la LCE, difícilmente la jurisdicción civil sería la competente para resolver la cuestión civil planteada por ambas partes relativas a la compraventa y ejecución de un conjunto edificatorio, siendo paradójico que se exija por ACCIONA la aplicación del artículo 56 de la LCE y no se plantee el propio tiempo una declinatoria de jurisdicción y es que a cláusula 10 ª del Contrato suple la ausencia de pactos de libre disposición por las partes y puede compartir esta Sala con la Juez a quo que estamos en presencia de un contrato administrativo mixto de compraventa y obras y que entiende esta Juzgadora sujeto además de a lo pactado (cláusula décima del documento privado de compraventa), al Derecho Privado por cuanto su objeto directo realmente no es un contrato de obras , sino la compraventa de unos solares ya edificados, con su construcción y así se desprende igualmente de la cláusula décima del documento privado de compraventa que señala 'y, en lo que sea de posible aplicación, las normas que rigen la contratación de obras por la Administración del Estado y,.' expresión ésta que alude a la mencionada LCE, para señalar a continuación el término 'y, suplementariamente' equivalente a 'suplir o completar algo' al derecho privado , por lo que resulta de plena aplicación el artículo 1591 del Código Civil .

QUINTO. - En el presente fundamento jurídico se analizarán una por una las distintas partidas por las que se ha condenado a la entidad demandada y repecto de las que las partes apelantes han formulado recurso de apelación sonteniéndolos en una errónea valoración de la prueba, no sin antes reseñar que en esencia comparte esta Sala los argumentos y valoración de la prueba realizadas por la Juez a quo, quien ha hecho una labor encomiable en orden a analizar confome a las reglas de la sana crítica todos los informes periciales, valorar los defectos constructivos y distribuir la responsabilidad sobre los mimos y así y comenzando con la responsabilidad por grietas y fisuras en todas las fachadas de la cuatro bloques y dejando al margen las percepciones personales de ambas partes sobre el hacer de peritos y manifestaciones de los testigos, cuestiona en primer término ACCIONA , que la responsabilidad por las fisuras y grietas merezcan la consideración de ruina funcional, considerando en cualquier caso que la indemnización por tales defectos es desproporcionada y la solución para su reparación vendría a constituir una mejora sustancial , alegación que procede rechazar, pues difícilmente puede compartir esta Sala que las fisuras y grietas puede deberse a un simple comportamiento natural del enfoscado o a su falta de mantenimiento o antigüedad, cuando consta acreditado en autos que ya se había intervenido para corregir la fisuración sin resultados satisfactorios y la misma sigue afectando a los cuatro bloques de viviendas y a todas las fachadas de modo generalizado como se observa a simple vista de las distintas fotos unidas a autos y pudo comprobar motu propio la Juez a quo en el reconocimiento judicial, quien aprecio grietas de cierta importancia. Del propio modo y en cuanto al origen de la fisuración de las fachadas comparte esta Sala con la Juez a quo las conclusiones a las que llega tras someter los tres informes contradictorios a las reglas de la sana crítica en el sentido de que no existe duda de que nos encontramos ante un defecto ruinógeno no estructural sino funcional y en el que pese a intervenciones anteriores no se ha resuelto el mismo (documentos 13 , 15 y 16 de la demanda) derivando tanto de un defecto de ejecución como de un defecto del proyecto o de la dirección facultativa que durante la ejecución de las obras no resolvió adecuadamente. A lo anterior cabe añadir que no se ejecutó una albardilla prevista en proyecto y ya en el libro de órdenes se acordó un refuerzo de pilares en cubierta (hojas 12 y 14) que denotan defectos de cálculo del proyecto que no consta se resolvieran adecuadamente y que la intervención posterior de la actora, pese a lo que se alegue en su recurso, autorizando la colocación de persianas en un número importante de viviendas han contribuído también a la aparición de grietas y fisuras que nacen de las mismas como indicó el perito judicial. Ello así y acogiendo las mediciones de éste en su informe y descontando un 10% de cotegrán ( en total 5759 m²) ,así como las partidas que señala el mismo para resolver satisfactoriamente tal deficiencia evitando se reproduzca la misma se debe mantener la indemnización inicial para la reparación fijada en la sentencia apelada de 392.361,57 euros, si bien descontado un 15% derivado de la obligación de VISOCAN de supervisión adecuada del proyecto y de sus modificaciones y de la ejecución como se analizó en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, compartiendo igualmente esta sala el que se debe descontar otro 35% por causa de colocación de numerosas persianas por la demandante o usuarios con conocimiento y sin oposición de la misma.

Por lo demás y al objeto de dar cumplida respuesta a los densos recursos de apelación objeto de esta alzada, indicar que sí constituye ruina funcional la existencia de fisuras, grietas y descorchones de la fachada de las cuatro unidades constructivas, pues se trata de defectos constructivos de carácter general que exceden de las imperfecciones corrientes y hacen que el revestimiento de la fachada de los cuatro bloques de viviendas no cumplan su finalidad y para prueba las manifestaciones del perito de la parte actora sobre la existencia clara de humedades en las viviendas, aún cuando no uniera fotos de las mismas en su informe.

Del propio modo no existe desproporación en la indemnización por el hecho de que se compute toda la fachada y que se determine que la solución constructiva pase por abonar las partidas 1.2,1.5, 1.6, 1.8, 1.9 y 1.10 del informe el perito judicial, incluida la aplicación mortero monocapa, pues insistimos son generalizadas las fisuras y grietas y no solo hay desconchones de pinturas y por su propia esencia las fachadas deben reparse de manera uniforme al ser el vestido del edificio, a lo que cabría añadir que si ya en un pasado se intentó corregir dicho defecto constructivo y no fue satisfactorio, debe ahora repararse de la única forma que se garantice un resultado satisfactorio, por lo que no puede apreciarse que las distintas partidas tenidas en cuenta para fijar la indemnización correspondiente a los defectos de la fachada impliquen una mejora sustancial para la entidad actora, sin que sea atendible por las razones antes expuestas lo alegado por el apelante ACCIONA sobre el transcurso del plazo de garantía y que sea aplicable la legislación de contratos del estado sobre limitación de su responsabilidad a la actuación dolosa.

En cuanto a la pretensión VISOCAN de que no se reduzca de dicha partida un 35 % por la intervención posterior a la entrega en la fachada a causa de la colocación de numerosas persianas por dicha demandante o usuarios con conocimiento y sin oposición de la misma, procede igualmente ratificarlo, pues difícilmente puede esta Sala apreciar falta de motivación en este descuento, cuando precisamente la Juez a quo parte para dicha reducción en lo apreciado por la misma en su reconocimiento judicial y en lo expuesto por el propio perito judicial en las páginas 84 y 88 de su informe, por lo que estando claro que la colocación de las persianas no previstas en el proyecto y colocadas con posterioridad a la entrega contribuyeron a originar las fisuras o grietas, no parece desproporcionada la proporción del 35 % de corresponsabilidad de Visocan.

SEXTO. - Acciona igualmente impugna la indemnización concedida en sentencia por la caída de azulejos en cocinas y baños, cuestionando en primer término que representen vicio ruinógeno funcional y en segundo término que se conceda por las treinta y nueve viviendas de manera preventiva y valorando toda la prueba obrante en autos debe igualmente decaer el motivo de apelación analizado, pues difícilmente puede compartirse con el apelante que la caída de azulejos en cocinas y baños no constituya ruina funcional cuando dicho defecto afecta a la normal habitabilidad de las viviendas y encaja perfectamente en el concepto de fuina funcional que ha ido perfilando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 10 de marzo del 2007 o 7 de junio del 2010 ) en el sentido de comprender dentro del concepto de ruina funcional los defectos que tienen tal envergadura o gravedad que exceden de las imperfeccions corriente haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, lo que sin duda acontece cuando materialmente se caen los azulejos y para muestra los informes unidos a autos y tampoco puede considerarse que se otorguen de manera preventiva cuando desde los primeros días de entrega de las viviendas a los arrendatarios hubo reclamaciones por caída de azulejos y en un principio los reparó ACCIONA, comprobando la Juez a quo en su reconocimiento judicial en un muestreo suficiente que tales caídas de azulejos estaban en el bloque 4,portal 10,1ª-8 (azulejos combados detrás de la nevera),bloque 4,portal 2,1ª-6 (cocina con azulejos combados y algunos quitados), bloque 4,portal 8,bajo ,1 (azulejos que suenan a hueco), bloque 4,portal 8, bajo 4 (azulejos abombados en la ducha) y bloque 4,portal 6, bajo 4 (azulejos del baño desprendidos) y que se trata de viviendas diferentes a las que alude el documento 47 de la demanda y facturas adjuntadas a la misma, lo que le permitió concuir la reclamación formulada no es abusiva y más que previsible y la deficiencia ha sido generalizada a la vista de la documental obrante en las actuaciones al respecto ,en concreto acta notarial de 19 de Junio del 2008 adjuntada a la demanda, relación de reclamaciones al respecto adjuntada a la pericial de la actora en su anejo 2, documentos 38 a 48 de la demanda y, testificales practicadas en el acto del juicio de dos arrendatarios por mucho que uno reconociera que el mismo los había cambiado, señalando el perito judicial que tales caídas obedecen a defectos de proyecto por modificación del mismo y derivado de movimientos estructurales (página 56 de su informe) no desvirtuados de contrario y , respecto a los bloques 1,2 y 3 ,así como de ejecución (ya se apreciaron durante la ejecución de las obras ,atendida la hoja 15 del libro de órdenes), por lo que no puede apreciar esta sala que se condene de manera preventiva sin una base solida para estimar la caida en las 39 viviendas.

SÉPTIMO. - Otra de la partidas que cuestiona Acciona es la relativa a la indemnización concedida por el incumplimiento de la Norma básica de edificación de condiciones de protección de edificios contra incendios 96 en los garajes y en todo caso al fijarse la misma en 61.988?24 euros, alegando en síntesis reductora que la NBE/CPI/96 y diga lo que diga el Ayuntamiento de Telde no era aplicable a la obra objeto de litis al haberse iniciado la misma antes de la entrada en vigor de la NBE/CPI/96, por lo que era aplicable la NBE/CPI/91, motivo de apelación que igualmente procede rechazar, pues parace olvidar la parte apelante que en la propia licencia de obra mayor fechada antes de la entrada en vigor del RD 2177/1996 se condicionaba la licencia al cumplimiento de las normas generales de las normas urbanísticas y las reseñadas en los informes técnicos en especial 'la justificación de haber presentado la documentación para iniciar trámites de la instalación y apertura de los garajes', por lo que mal puede compartirse que se hubiese siquiera cumplido con la NBE/CPI91 con una licencia condicionada a su cumplimiento. Ello así y no pudiendo esta Sala cuestionar el claro parecer del técnico municipal en la materia quien manifestó que incluso se evacuó consulta al ponente de la norma aplicada, fue ajustada a derecho la aplicación de la exigencia NBE/CPI/96 al condicionar al Ayuntamiento la concesión de licencia de apertura de garajes a su debido cumplimiento pues la demandada no solicitó hasta el el 10 de Diciembre de 1997, licencia de apertura del garaje en virtud de proyecto industrial visado en Julio de 1997, es decir el garaje en materia de protección contra incendios debía cumplir la normativa vigente en materia contra incendios a la fecha de visado de este último ,es decir la CPI-96. En definitiva no es hasta la mencionada fecha de Diciembre de 1997 en que se procede a su aportación en el Ayuntamiento y en dicha fecha era de aplicación en materia contra incendios a los garajes de autos la CPI -96 atendida su Disposición Transitoria Primera . Así el RD 2177/1996 se publicó en el BOE el 29 de Octubre de 1996 y entraba en vigor al día siguiente y no se aplicaba a proyectos que incluyesen la normativa contra incendios visados en los tres meses a su entrada en vigor y a proyectos cuya licencia se interesara en un año de su entrada en vigor, requisitos aquí no concurrentes atendidas las fechas de los visados y de la solicitud de la licencia de apertura. Del propio modo existe una clara vulneración por parte de la entidad ACCIONA de su obligación contractual de correr con todos los gastos de la puesta en funcionamiento de todos los servicios de que constan los garajes, a saber la obtención de la correspondiente licencia de apertura, por lo que su responsabilidad nace del incumplimiento contractual al no reunir los garajes cuando fueron entregados a las condiciones de aptitud para su finalidad, siendo irrelevante que a su vez VISOCAN después de la entrega que es cuando ya existía claramente el incumplimiento de ACCIONA se subrogara en el expediente administrativo2.232/9. Por tanto el incumplimiento contractual analizado en relación a la NBE/CPI/96 y con independencia de la normativa administrativa aplicable para las actividad de garaje, es exclusivamente imputable a la entidad demandada ACCIONA.

En otro punto del recurso de apelación de ACCIONA en relación al incumplimiento contractual en relación a la NBE/CPI/96, se cuestina la necesariedad en los garajes de vestíbulo independiente con puertas resistentes al fuego y con ventilación o que el techo del garaje deba cubrirse con un recubrimiento de yeso de 15 m.m, cuestionamientos que difilmente puede compartir esta sala con el apelante cuando el técnico municipal especialista en la materia que depuso en la vista fue tajante y pese a las insistentes preguntas del letrado de ACCIONA en que al estar el garaje en un sótano es necesario el vestíbulo y que pese a que los forjados estuviesen hechos con viguetas prefabricadas no era un recubrimiento suficiente que permita a la armadura resistir 120 minutos al fuego, por lo que la solución constructivao del yeso de 15 mm es correcta a criterio de esta Sala.

OCTAVO.- En el presente fundamento jurídico se añalizará el cuestionamiento que hace ACCIONA de la declaración de su responsabilidad por humedades en muros de contención de los garajes de los bloques 1,2,3 y 4 y su cuantificación y debe en este punto igualmente ratificarse el parecer de la Juez a quo que sometiendo el parecer de los tres peritos a las reglas de la sana crítica y examinando las fotografías unidas a autos y reconociendo in situ las humedades viene a concluir que dichas humedades tienen su origen en varias causas a saber la modificación del proyecto en los muros del sótano ejecutándose no con hormigón armado como se proyectó, sino con bloques de hormigón vibrado menos impermeable como señaló el perito judicial y de la actora, si bien el primero precisó que no se trata de una solución incorrecta si se impermeabilizaba el trasdós o se mantenía una cámara de aire, lo que no consta realizado, por mucho que se Visocan hubiese autorizado el cambio del proyecto; también se debió dicho defecto constructivo a la ausencia de la debida ventilación pues se cambiaron los huecos de lamas que reducían lógicamente la ventilación aunque minorasen la entrada de agua a ventanas con rejilla, que probablemente han reducido y secado en parte ciertas humedades, no pudiendo reputarse como pretende el apelante ACCIONA que los daños se deban exclusivamente al agua que entra por el cambio de las lamas de los huecos de ventilación por rejillas; deficiente ejecución de la impermeabilización en los muros en contacto con jardineras proyectadas por la demandada en el proyecto de urbanización, no sosteniéndose la alegación del recurso de que ello se debiera al incorrecto riego o al cambio de las lamas por rejillas y también se deben las humedadas como bien concluye la Juez a quo a la falta de previsión en proyecto de zócalos en la unión entre el suelo de las calles y rampas con los paramentos , favoreciendo la filtración por las juntas del agua, pues es evidente dicha ausencia de zócalos por mucho que solo lo sostenga el perito judicial.

En cuanto a la indemnización y rechazando nuevamente lo alegado por la apelante sobre el período de garantía y la solución constructiva que ofrece por el hecho de que algunas humedades estén secas, esta Sala igualmente y en atención a los criterios expuestos por la Juez a quo y a su reconocimiento judicial y atendida la extensión afectada por las humedades, debe ratificarse la indemnización concedida partiendo de lo reclamado en la demanda con la reducción del 15% ante la modificación del proyecto y ausencia de supervisión de la ejecución por la demandante.

Del propio modo procede rechazar la pretensión de la apelante ACCIONA de que no se le atribuya responsabilidad por estar los desagües sanitarios colgados sobre los aljibes de agua para uso doméstico o que dicha partida no se fije en 12.263?56 euros, pues como bien concluye la Juez a quo, partiendo del informe pericial judicial se trataría de un defecto derivado una modificación de proyecto (página 59 de la pericial judicial practicada) y que precisamente por ser aceptada por los técnicos oficiales de la actora, la misma tiene responsabilidad concurrente en un 15% y difícilmente puede tratarse de un defecto meramente estético como alega el apelante cuando precisamente por dicha colocación irregular con la protección de una simple bandeja metálica puede existir contaminación por aguas fecales sin que sea necesario prueba de ningún escape por el peligro que de por sí conlleva unos desagües colocados donde están y con una simple bandeja como protección. A lo anterior cabe añadir que la cantidad fijada en sentencia es la suma reclamada por la actora y no desvirtuada de contrario y que fue aceptada por el propio perito de la parte demandada en su pericial.

NOVENO. - Tanto la actora inicial VISOCAN como la parte demandada ACCIONA, recurren el pronunciamiento de la sentencia apelada en relación a las plazas de garaje.

En este punto la sentencia apelada solo concede indemnización en relación a la plaza de garaje número 113 por incumplimiento contractual por no poderse abrir la puerta tras aparcarse el coche, entiendiendo la Juzgadodra que el aprovechamiento de tal plaza de garaje es de un 65% sobre el real que debería obtenerse por lo que si el precio de compra por plaza de garaje fue de 8.119,35 euros que señala el perito judicial y así se desprende del artículo 16 del Real Decreto 1932/1991 de 20 de Diciembre , considera la Juez a quo que la indemnización por esa plaza de garaje es de 2.841,77 euros (35% abonado y no efectivo en cuanto a su aprovechamiento y que dicha cantidad debía actualizarse conforme al interés legal del dinero desde la fecha de la escritura pública de compraventa de 6 de Febrero de 1998 hasta la fecha de la demanda de 19 de Marzo del 2009, por lo que fija la cantidad en 4.287,75 euros.

Pues bien ACCIONA recurre la indemnización concedida por la plaza de garane 113, viniendo a sostener en definitiva que el garaje obtuvo todas las bendiciones administrativas, que no hay que partir de la medicion del acta notarial, que en dicha plaza de garaje se aparca por su usuaria un vehículo Nissan Patrol de cierta embergadura y que da igual que no se pueda abrir el coche pues la finalidad de los garajes es aparcar, cuestionado además los intereses desde la escritura y lo único que procede en este punto es admitir que no se deben abonar intereses legales de la cantidad de 2.841,77 euros (35% abonado y no efectivo) desde la fecha de la compraventa pues no se trata de la mora en el cumplimiento de una obligación puramente dineraria, encuadrable en el art. 1108 CC y el incumplimiento contractual no ha generado perjuicios a VISOCAN pues ha obtenido rendimiento económico de la plaza en cuestión como manifestó su usuaria, rechazándose el resto de pretensiones de dicha apelante, pues esta Sala considera correcta la medición partiendo del acta notorial de la demanda y no parece del todo punto lógico concluir como lo hace al apelante que la finalidad única de las plazas de garaje como si de coches teledirigidos se tratara sea exclusivamente aparcar con olvido de los ocupantes del vehículo.

En relación al resto de 19 plazas de garaja ha de rechazarse igualmente el recurso de apelación de Visocan, pues como bien motiva la Juez, el edificio obtuvo todas las licencias administrativas y calificaciones necesarias, provisionales y definitivas, tras las inspecciones oportunas, de forma que en ese ámbito declararon que el inmueble cumplía con todas las características y parámetros que le eran exigibles, por lo que no cabe hablar de incumplimiento del contrato de compraventa en cuanto a inhabilidad jurídica por vicios ruinógenos. Así mismo ha de compartirse con la Juez a quo la dudosa aplicación al supuesto enjuiciado del Decreto 117/2006 a la hora de llevar a cabo las mediciones, pues si bien el Decreto 47/1991 de 25 de Marzo establecía en su artículo 10 , una anchura de las plazas de garaje de 2,20 'sin considerar accesos', el Decreto 117/2006 de uno de Agosto ya precisa en su anexo 1 ,punto 1.19 que dentro de la plaza de garaje no puede existir construcción alguna dentro de un volumen de 2.2 x 4.5.

En cuanto a la alegación de la apelante VISOCAN de que es imposible la redistribución física de las plazas de garajes en las 20 plazas, parece olvidar que el perito judicial sí lo ve posible al señalar que deben ser 11 las plazas de garaje a indemnizar, pues entiende que 9 se pueden obtener habilitando la cámara sanitaria existente.

Pues bien atendido el reconocimiento judicial practicado por la Juez a quo, la misma observó que todas las plazas aparecían usadas y por tanto alquiladas por lo que no existiría lucro cesante, tratándose de una mera probabilidad el hecho referido a que dichas viviendas pasaran a ser de renta libre y cuando la finalidad de la compraventa era otra diferente (compra para alquilar a terceros).

Igualmente cabe compartir con la Juez a quo que el contrato se sujetó al proyecto (cláusula novena del mismo) y atendido el documento 62 remitido por el Instituto Canario de Vivienda se vendió el garaje con una determinada superficie útil pero distribuido en 130 plazas de garaje con determinadas dimensiones y en concreto de 28,10 m² -al haberse producido una modificación del proyecto ,dado que en el documento 5 de la demanda dichas plazas de garaje tenían inicialmente una superficie de 23,67 m² y no repercutible en el precio (cláusula 5ª del contrato de compraventa), por lo que si las mismas no cumplían en tal aspecto existiría una violación del contrato, siendo digno de destacar que ni el perito de la parte actora ni el perito judicial señalaron las superficies reales y las diferencias respecto a las contratadas a efectos de valorar las mismas .

En cuanto a las plazas de dificultad para maniobrar, la Juez a quo del reconocimiento judicial practicado, llegó a la conclusión de que la vía de circulación era bastante ancha a los efectos de efectuar maniobras de aparcamiento y respecto a las plazas de imposible uso alegadas por la demandante , en las plazas 122, 116 y 115 había vehículos aparcados sin problema alguno y espacio suficiente (Land Rover Santana de dimensiones superiores a un vehículo medio , un Toyota Yaris y un Citröen respectivamente) ,en las 106 ,123, 114 y 117, el vehículo WW con el que se practió el reconocimiento judicial aparcó sin problema y en la 116 lo hizo igualmente pero más cuidadosamente.

En definitiva concluye esta Sala con la Juez a quo que solo cabe apreciar como plaza de imposible uso la plaza de garaje número 113 con ancho de 2,03 metros según el acta notarial , pues las restantes tenían mediciones superiores (véase igualmente el acta notarial adjuntada a la demanda) y así en las de mediciones inmediatamente superiores de 2,05 metros (plazas 117 y 123 ) el vehículo aparcó sin problema alguno y respecto a las ocupadas no se pudo efectuar el reconocimiento judicial y comprobar si eran de fácil o difícil aparcamiento, pero tenían medidas superiores , por lo que mal puede apreciarse difícil uso respecto a las números 105,108 a 111,119 y 127 a 130 ,de dimensiones todavía mayores, por lo que debe desestimarse el recurso de VISOCAN.

DÉCIMO. - En cuanto al motivo impugnatorio de la sentencia apelada, formulada por ACCIONA en relación a su responsabilidad por las deficiencias estructurales en relación a tres soportes del bloque 3 con deficiencias estructurales y su cuantificación en 5.622?75 euros, procede igualmente desestimarlo, pues difílmente puede considerarse que no existe dicho daño porque se haya reparado pues precisamente y a presencia del perito de la parte actora se reparó para evitar daños mayores por el peligro real que dicho defecto presentaba cuando giró la visita para elaborar el informe.

Del propio modo la Juez a quo ya prescinde en determinados extremos de las conclusiones del informe pericial judicial y parte para tener por acreditados dichos daños de las fotografías diáfanas adjuntadas a las periciales (ejemplo pericial de la actora, página 42 y vistas 35 y 36 del anexo 3 de su dictamen), compartiendo plenamente esta sala con la Juez a quo que se trata de un vicio estructural que necesariamente debe obedecer a un defecto de proyecto por modificación del mismo en el diseño de la edificación, si bien no con la gravedad que se quiere presentar por el perito judicial y el de la actora, pues de lo contrario se hubisen apuntalado los mismos, como recomendó el perito de la actora en el acto del juicio. En cuanto a la indemnización comparte igualmente esta Sala, que se deben abonar las partidas, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 y 3.5 en la forma señalada por el perito judicial y conforme a los precios y mediciones fijados por el mismo con la concurrencia de culpa de la propia Visocan que autorizó a través de sus técnicos la modificación del proyecto sin revisar la afectación del mismo y dar reomendaciones durante la ejecución de las obras ,pues ya en el libro de órdenes se hizo constar la necesidad de refuerzo de pilares (hojas 12 y 14).

Finalmente y para terminar de analizar el recurso de ACCIONA, ya se ha tratado anteriormente que al a misma o puede considerársela como simple contratista, siendo de cita extemporánea el artículo 1.464 del CC para resolver el supuesto enjuciado, amén de que sería un contrasentido sostener que Acciona es un simple constructor y luego pretender la aplicación de normas reguladoras de la compraventa que ampararían su posición de vendedor y encuanto a las costas e intereses simplemente se hace aplicación estricta de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC y 1.100 , 1108 del CC y 576 de la LEC .

UNDÉCIMO- En cuanto a la pretensión de ViSOCAN de que se ha de repercutir a ACCIONA los gastos generales y beneficio industricl del 16 % e IGIC del 5 % , ha de compartir igualente esta Sala con la Juez a quo que nada al respecto se pidió en la demanda inicial, pues en la misma se reclama una indemnización de 1.034.629?38 euros partiendo del informe pericial acompañado a la demanda en el que no se reclaman dichos conceptos y no pudiéndose dar más de lo pedido en la demanda, la consecuencia no puede ser que la desestimación igualmente en este punto del recurso de Visocan.

DUODÉCIMO. - Lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos los términos del recurso de apelación determina que deba desestimarse el recurso de apelación de Visocan y estimarse parcialmente el recurso de de ACCIONA en el sentido de excluir de la indeminización la cantidad de 1.445?98 euros.

DÉCIMOTERCERO. - No ha lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, pues en relación el recurso de apelación de Acciona el mismo se estima parcialmente y en relación al recurso de Visocan el supuesto enjuiciado en relación a las plazas de garaje y si son vivios ruinógenos o no las dificultadades de maniobrar presenta dudas jurídicas y de hecho y todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero. Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LA ENTIDAD ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Las Palmas de fecha 20 de julio del 2011 dictado en los autos de Juicio Ordinario 467/2009 en el sentido de rebajar a 319.677?38 euros la cantidad por la que se condena a la entidad demandada, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y sin imponer las costas de dicho recurso a ninguna de las partes.

Segundo. - Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS (VISOCAN) contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Las Palmas de fecha 20 de julio del 2011 dictado en los autos de Juicio Ordinario 467/2009 sin imponer las costas de dicho recurso a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.