Sentencia CIVIL Nº 640/2018, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 583/2015 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

Nº recurso: 583/2015

SENTENCIA: 00640/2018

SENTENCIA

En PALMA DE MALLORCA, a siete de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, Heredia del Real Víctor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguidos bajo el núm. 6 en oposición a la calificación concursal de concurso de la entidad mercantil MILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L. como culpable y afectado por la calificación a don Luis Pablo , a instancia la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, don Victor Manuel , procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de febrero de 2017, por parte de la Administración Concursal, representada por don Victor Manuel , se presentó informe de calificación en base a lo preceptuado en el artículo 169.1 de la Ley Concursal , por el que se calificaba el concurso como culpable con la expresa declaración de afección de la calificación a don Luis Pablo , en su condición de apoderado y eventual administrador de hecho, solicitando que se declarase su inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como resarcir a la masa por daños y perjuicios, la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, así como la condena a la cobertura del déficit concursal en un 72% del mismo.

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, se presentó escrito adhiriéndose a las peticiones de carácter contingente y necesario de la sentencia que peticionó la administración concursal.

TERCERO.- A la vista de lo interesado por el Ministerio Fiscal y una vez examinado el contenido del informe de calificación, por providencia se acordó dar audiencia a la concursada por el plazo de diez días y emplazar al codemandado, a fin de que en el plazo de cinco días comparecieran en la presente sección sexta del concurso si a su derecho conviniera y si no lo hubieran hecho con anterioridad.

CUARTO.- Por escrito de fecha 3 de mayo de 2017, doña Paulina , en nombre y representación de la entidad mercantil declarada en concurso MILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L. se manifestó allanamiento a la pretensión declarativa de culpabilidad del concurso.

QUINTO.- Con fecha 6 de noviembre de 2017, por parte de don Luis Pablo , representado por el procurador de los tribunales doña Catalina Salom Santana, se presentó escrito formulando oposición a la pretensión de calificación del concurso como culpable y el resto de peticiones y efectos.

SEXTO.- Por auto de fecha 29 de enero de 2018 se acordó formar autos de incidente concursal de oposición a la calificación de culpable y de conformidad con lo previsto en el artículo 171 en relación con el 194.4 de la Ley 1/2000, 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , previa declaración de pertinencia y utilidad para esclarecer los hechos controvertidos de las pruebas propuestas por las partes, se convocó a las mismas a vista.

SÉPTIMO. Citadas las partes a vista, se celebró con el resultado que consta en acta, sin que compareciera el Ministerio Fiscal.

OCTAVO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del proceso.Contenido necesario y contingente de la sentencia.

El objeto principal del incidente y que determina uno de los contenidos contingentes de la sentencia, ante la oposición formulada por el Sr. Luis Pablo , es la calificación del concurso con el resto de pronunciamientos necesarios y contingentes. Habiendo sido calificado tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal como culpable.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal sostienen que el concurso de la entidad mercantil MILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L. debiera ser calificado como culpable, por concurrir además de la causa general de culpabilidad del artículo 164.1 de la Ley Concursal de haber ocasionado con dolo o culpa grave de los administradores la generación o agravación del estado de insolvencia, un elenco de presunciones iuris et de iure y iuris tantum previstas por el legislador.

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal .

El artículo 164 de la Ley Concursal contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'.

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable. Mientras que en el artículo 165 se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, 'el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación con un supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, aunque es objeto de discusión, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no sólo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de sus informes de calificación, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la calificación culpable del concurso.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal, además de por concretos actos que conducirían a considerar probado el supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad, es decir, la existencia de dolo o culpa grave de los administradores en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 164.1 LC ), califican el concurso de la entidad mercantil MILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L. como culpable por la existencia de un elenco de hechos relevantes que integrarían presunciones legales de culpabilidad iure et de iue.

En este sentido, aunque en principio con considerar probado los presupuestos facticos que integran una sola de las presunciones que no admiten prueba en contrario podría satisfacerse la tutela judicial efectiva en tanto se podría dar respuesta a todo el contenido necesario y contingente de la sentencia, siguiendo los criterios jurisprudenciales que se deducen de la STS nº 1222/14, de 1 de abril de 2014 , Ponente Excmo. Sr. Don Rafael Saraza Jimena, dado que el artículo 172.1 LC establece que la sentencia que califique el concurso como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación, se expondrán todos los hechos relevantes que fundamenten la calificación, aunque las causas no se recojan en el fallo.

Habida cuenta que la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal además de la petición contingente de la culpabilidad del concurso instan expresamente la condena a responder del déficit concursal, en tanto en cuanto existen varias causas que justificarían la calificación culpable del concurso, para conseguir una mayor claridad expositiva y enlazar los argumentos con los presupuestos de la responsabilidad por el déficit, se alterará el orden expuesto en su informe por la Administración Concursal, analizando en primer lugar las presunciones de culpabilidad invocadas, en concreto, la causas previstas en el artículo 164.2. 5 ª y 4ª, para a continuación abordar la causa prevista en la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal . Poniendo en conocimiento, a su vez, de antemano, que en desarrollo argumentativo se parte del presupuesto que el Sr. Luis Pablo era el administrador de hecho de la concursada, como se desarrollará en un posterior Fundamento de Derecho.

TERCERO.-Alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y salida fraudulenta de bienes del patrimonio.

Por parte de la Administración Concursal se aluden tres concretos hechos que, a su juicio, integrarían las dos figuras aludidas que constituyen presunciones iuris et de iure de culpabilidad del concurso, es decir, el alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores previsto en el artículo 164.2.4º y la salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes y derechos contemplada en el artículo 164.2.5º de la Ley Concursal .

Salida fraudulenta de bienes o derechos ( art. 164.2.5ª LC ).

Por parte de la Administración Concursal, se adujo que integraría esta causa de culpabilidad iuris et de iure, la apropiación de un importe de 88.350 euros en atención a disposición de fondos de la UTE en que participaba la concursada que contable y formalmente iban dirigidos a la concursada como participación en los beneficios, así como la existencia de una serie de desvíos o pagos vía transferencia o ingresos de pagarés realizada o librados por MILENIOS DE OBRAS PÚBLICAS, S.L. en favor de la entidad mercantil HOTEL OCIOS REQUENA, S.L.

Con carácter previo a desmenuzar los argumentos de defensa alegados por el Sr. Luis Pablo y analizar la prueba practicada con relación a esta causa de culpabilidad, procede comentar algunos aspectos básicos de la causa de culpabilidad por salida fraudulenta de bienes desarrollados por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

La STS 174/14, de 27 de febrero de 2014 , resolvió un recurso de casación fundado en la infracción del artículo 164.2.5º LC (salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor) por aplicación indebida y la necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación del citado artículo por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. En la enunciación del motivo de casación se sostenía que en el art. 164.2.5º LC no bastaba el acto de disposición sino que era preciso acreditar la concurrencia del elemento subjetivo de fraude, que supone la exigencia de malicia entendida como intención o conocimiento y aceptación de que con dicho acto se distraer los bienes con una conducta dolosa, sin que baste el mero perjuicio del acreedor.

Sin embargo esta opinión no fue compartida por la Sala al desestimar el recurso. Al preverse en la presunción iuris et de iure del art. 164.2.5º LC que 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable... 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos', la Sala considera que el carácter fraudulento que exige el precepto no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º LC . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos debe relacionase con el fraude exigido en elart. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia al interpretar este precepto ha evolucionado, considerando que para que concurra el elemento de fraude, no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' o propósito de dañar o perjudicar, sino únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Elementos subjetivos que dado que pertenecen al fuero interno, pueden resultar de hechos concluyentes, salvo que se prueben circunstancias que lo excluyan.

En consecuencia, como doctrina se sienta la regla que en materia de fraude sólo se exige la 'conciencia de perjudiciar a los acreedores', sin que se exija -y aunque pueda coincidir- la malicia o intención de causar daño.

Por parte de la defensa del Sr. Luis Pablo , aunque se niegue la condición de administrador de hecho (que será analizada a continuación, aunque no tenga mucha trascendencia en este incidente), no se ha negado que a lo largo de varios años y, en especial, en relación a los hechos que se le atribuyen, hubiera actuado como apoderado general de la entidad MILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L. No negándose a su vez, su participación en la gestión en condición de gerente de la UTE formada por la concursada y la entidad INSO & ACUSTIC, S.L.

Respecto del primer hecho; la salida de fondos de una cuenta bancaria de la entidad Caixabank de la UTE contabilizados como destinatario la entidad MILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L. por importe de 88.350 euros a través de una serie de reintegros pero que no fueron ingresados en cuentas bancarias de titularidad de la concursada, el Sr. Luis Pablo no niega la realidad de la afirmación. Si bien, a efectos de exoneración de responsabilidad, niega tajantemente que se hubiera apropiado de estos fondos en detrimento de la concursada, afirmando que el efectivo se destinó al pago de 'facturas a proveedores que exigían los pagos al contado'.

Viendo la ristra de los reintegros que se reseñan en el folio nº 8 del informe de la administración concursal, por centenares o miles de euros, sin que cuadren con las facturaciones normales de cualquier trabajo con IVA incluido, y lo extraño que se presenta que un reparto de beneficios sea escalonado en esa forma y no se transfiera a la sociedad participe en la UTE, la alegación suena del todo peregrina y carente de verosimilitud. En cualquier caso, aunque los importes de los reintegros no se correspondiera a la facturación habitual de cualquier proveedor y por parte de apoderado/'administrador de hecho' se manejase un fondo para pagos habituales, tal alegación corresponde su prueba al demandado. Sin que la alegación de su imposibilidad por no tener acceso de la contabilidad de la concursada pueda ser valorada a efectos del principio de facilidad probatoria, puesto que además de resultar peregrina la alegación, como a continuación se razonará, se considera probado que el Sr. Luis Pablo además de apoderado era en realidad el administrador de hecho de la sociedad. Y, por tanto, sobre él pesa con todo rigor la carga formal de la prueba del hecho y a falta de ella, conforme a las reglas materiales de carga de la prueba, verá desechada su alegación. Ni una sola prueba se ha practicado al respecto y, por tanto, no puede considerarse probado que las cantidades apropiadas fueran destinadas al pago de acreedores de la mercantil MILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L.

Cierto es, no obstante, que en el periodo de dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso que se impone el artículo 164.2.5ª LC para que opere la presuncióniure et de iurede la culpabilidad del concurso por la 'salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes o derechos', sólo se dispuso de 26.050 euros. Sin embargo, esto no obsta que opere la presunción, puesto que sí hubo una salida fraudulenta de bienes en ese lapso temporal. Y el hecho que parte de las disposiciones se realizase más allá de los dos años, ni afecta a la condena a resarcir los daños prevista en el artículo 172.2.3º LC ni, incluso, a que el concurso se califique como culpable en atención a la cláusula general del artículo 164 LC si se probase que la disposición causó o agravó el estado de insolvencia por prueba directa y no a través de la presunción legal.

Tampoco ha sido negado por el codemandado, que bajo su control, por parte de la entidad MILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L. se realizaron en el periodo de dos años antes de la declaración de concurso (16 de enero, 20 de febrero y 25 de septiembre de 2014) sendos desvíos mediante una transferencia y endosos de pagarés por un importe total de 134.000 euros a favor de una entidad participada por la concursada, HOTEL DE OCIOS REQUENA, S.L., que estaba controlada mayoritariamente por participación en capital del Sr. Luis Pablo .

Las alegaciones realizadas por el demandado para desvirtuar el carácter fraudulento de los indicados desvíos sin clara contrapartida no hacen sino confirmar por sí solas la concurrencia de la causa de culpabilidad.

Que la ampliación de capital de la entidad HOTEL DE OCIOS REQUENA, S.L. tuviera o no una clara finalidad de diluir la participación en la mercantil de la entidad MILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L. es completamente irrelevante en este proceso al analizar la presente causa de culpabilidad. No existe la más mínima prueba que las cantidades salidas del patrimonio de la concursada se correspondiera a pagos debidos al Sr. Luis Pablo por su condición de apoderado o, inclusive, su administración de facto de la sociedad, respecto de la cual además no existe previsión estatutaria que desvirtúe el carácter gratuito del cargo que impone la legislación societaria. En cualquier caso, este hecho corresponde su prueba a quien lo alega y tras la valoración de la prueba se halla sin duda alguna huérfana de la misma. La única prueba practicada al respecto es su sola declaración en juicio, en que se afirmó que 'entre mi hijo y yo decidíamos mi sueldo' que si bien no hace sino corroborar un control de la sociedad impropio de un simple apoderado, no es prueba suficiente para considerar ni el concreto sueldo por su función, pues no se dijo, ni mucho menos que los desvíos de dinero obedeciera a un pago de sueldo decidido por la administración de hecho de la sociedad.

Formalmente estamos ante un desvío o salida de numerario a través de transferencia y sendos pagarés de una mercantil administrada de hecho por el demandado a favor de otra mercantil administrada por el propio Sr. Luis Pablo y que a su vez en ese momento participa al 67%. Y en atención a ese crédito, a título de préstamo o mutuo, la entidad HOTEL DE OCIOS REQUENA, S.L., realiza una ampliación de capital por compensación de créditos (en parte en atención a este importe de 134.000 euros), y cuyas nuevas participaciones sociales son adquiridas por el Sr. Luis Pablo . La salida de bienes se muestra, por tanto, sin contrapartida alguna a favor de la entidad MILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L., y además de verse favorecido el Sr. Luis Pablo , reviste un carácter totalmente fraudulento puesto que es evidente que perjudica no sólo a la sociedad sino a sus acreedores. No sólo porque carece de causa onerosa y, desde luego, no existe liberalidad alguna por voluntad formada por la sociedad, sino porque se realiza en un momento en el que la sociedad por él administrada de hecho tenía créditos vencidos por importe de 495.245,37 euros con la TGSS (doc. nº 33 del informe de la AC), 176.058,29 euros con la AEAT (doc. nº 34 del informe de la AC) y 141.075,11 euros con la entidad Puertas y Cerrajerías Ibiza, S.L. (doc. nº 35 del informe de la AC).

Que exista una sentencia estimatoria de una pretensión de reintegración concursal en relación a los indicados actos dispositivos y en virtud de la cual en atención a su ineficacia funcional la entidad HOTEL OCIOS REQUENA, S.L. deba restituir a la masa activa el importe de 134.000 euros, ni priva del carácter fraudulento a la salida de bienes que funda la presunción de culpabilidadiure et de iuredel art. 164.2.5º LC , ni, incluso, a la existencia de daños y perjuicios derivados de la salida de bienes. Sin perjuicio que, en caso de verificarse la restitución, tuviera su reflejo en la existencia de déficit concursal y, en consecuencia, respecto de la eventual responsabilidad al respecto de su cobertura que se declarase al amparo de la pretensión prevista en el artículo 176 bis LC .

Como supuesto de salida fraudulenta de bienes, la Administración Concursal también atribuye al Sr. Luis Pablo haber causado un daño al patrimonio de MILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L. por haber desviado recursos de ésta a favor de la entidad HOTEL DE OCIOS REQUENA, S.L., en el que por parte de personal de la primera se realizaron obras de acondicionamiento, valoradas en la masa activa del concurso en la cantidad de 62.920 euros correspondiente a material y mano de obra. No obstante, aunque por parte del demandado se ha guardado silencio al respecto en el escrito de oposición a la calificación culpable del concurso, por parte de la Administración Concursal no se ha desplegado medio de prueba alguno que resulte conducente para considerar probado el hecho. El inventario de bienes y derechos en un concurso de acreedores tiene mero valor informativo y, en caso de afirmarse que se ostenta un crédito contra otra mercantil cuya situación de impago o realización de forma graciosa se atribuya al demandado, debe ser objeto de prueba.

Alzamiento de bienes o realización de actos que dificulten embargos ( Art. 164.2.4º LC ).

Por parte de la administración concursal se invoca la indicada presuncióniure et de iurede culpabilidad del concurso, no por la existencia de un acto clandestino de alzamiento, sino por haber dificultado un embargo del sobrante en una ejecución de un bien inmueble patrimonio de la concursada.

No se atribuye ninguna maquinación fraudulenta por la cual haciendo dejación de funciones o a través de un conchabamiento se hubiera aprovechado las reglas procesales de la subasta pública de un proceso de ejecución para adquirir un bien inmueble del patrimonio de la con posterioridad concursada por una cantidad irrisoria, sino que ante la existencia de una puja superior se hubiera solicitado por parte de la ejecutada MILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L. la adjudicación del inmueble por un importe sensiblemente inferior pero que cubría la deuda y satisfacía completamente al ejecutante. Y, con ello, haber dificultado o, mejor dicho, hecho inviable el embargo del sobrante por otro ejecutante en otro proceso ejecutivo seguido contra la entidad MILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L.

Examinada la documental obrante en las actuaciones, en concreto los docs. nº 28 a 32 del informe de la AC, se constata que dada la situación en mayo de 2015 en que existían créditos vencidos por un importe de más de ochocientos mil euros que no podían ser atendidos, la sola decisión de optar por presentar un tercero al amparo del artículo 670.4 LEC y que se le adjudique el inmueble por 33.277,07 correspondiente a la cantidad fijada en la liquidación por la ejecutante por principal, intereses y gastos de minuta y suplidos, cuando existía una puja superior de 70.500 euros, causa un daño directo al patrimonio de la concursada, en tanto no percibiría la diferencia y no habría aminorado en parte su pasivo. Y, por tanto, dado la coyuntura, habría agravado la situación de insolvencia.

No obstante, considerando probado que el Sr. Luis Pablo además de apoderado era el administrador de hecho de la sociedad y, por tanto, con un conocimiento de todas sus vicisitudes, al tomarse el 7 de mayo de 2015 en el proceso de ejecución seguido bajo el núm. 74/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, esta decisión de presentar a un tercero que era el mismo Sr. Luis Pablo para la adjudicación del bien, cuando se sabía que existía un embargo del sobrante que pudiera existir tras la realización forzosa (doc. nº 29 del informe de la AC; diligencia de ordenación de fecha 10 de febrero de 2015 por la que se tiene por recibido el exhorto remitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza), con claridad se está produciendo un acto que dificulta un embargo y, por tanto, subsumible en la causa de culpabilidad que por presunción iure et de iure conduce a calificar como culpable el concurso según el artículo 164.2.4º LC .

CUARTO.-Cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal .

Insta igualmente la Administración Concursal la calificación culpable del concurso sobre la base de la cláusula general o de cierre del artículo 164 de la Ley Concursal , que es en sí el fundamento de la culpabilidad del concurso y que si no se realiza en base al juego de las presunciones legales exige prueba directa.

Subsumiéndose los tres hechos descritos y considerados probados en las presunciones de culpabilidadiure et de iureindicadas, que no admiten prueba en contrario y obligan, en todo caso, a calificar como culpable el concurso, no resultaría necesario argumentar que con independencia de tales presunciones, los actos dispositivos que se consideran probados agravaron las situación de insolvencia. Y, por tanto, conducirían a calificar también el concurso como culpable en base a la cláusula general del artículo 164 de la Ley Concursal . Circunstancia que concurre con independencia del juego de las presunciones, en tanto en cuanto, las apropiaciones y desvíos analizados, así como la frustración del embargo del sobrante, se hacen con dolo, puesto que concurre el elemento intelictivo y volitivo de integrar bienes en patrimonio propio, a sabiendas de su ilicitud y con conocimiento pleno que se perjudica a la sociedad y a los acreedores, agravando la situación de imposibilidad de la sociedad de hacer frente a las obligaciones exigibles, como se constata del examen de los documentos nº 33 a 35 del informe de las Administración Concursal.

Sin embargo, es cierto, que a excepción de 26.050 euros, el resto del dinero con reflejo contable que tenía por destinatario la entidad MILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L. y que procedía de las arcas de la UTE, se produjo con anterioridad a los dos años desde la fecha de la declaración de concurso que exige el artículo 164.2.5º LC para que opere la presunción de culpabilidad por la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada. No obstante, esto no significa que la salida de bienes realizada de forma fraudulenta con anterioridad a ese lapso temporal no pueda constituir un acto ilícito que conduzca a calificar un concurso como culpable, puesto que aunque no opere la presunción, el acto dispositivo fraudulento puede implicar la culpabilidad de concurso si se prueba con prueba directa que con dolo o culpa originó o agravó el estado de insolvencia.

Es decir, se considera en la instancia, que no puede entenderse que una salida fraudulenta de bienes, como se considera probado en este proceso, sólo será causa de culpabilidad si se produce dos años antes de la declaración de concurso a través del juego de la presuncióniuris et de iurecontemplada en el artículo 164.2.5º LC , y que si se produjo con anterioridad sería inane respecto de la calificación concursal. Esta visión, que parece ser la de la defensa del codemandado, no se comparte. Una salida fraudulenta de bienes producida con anterioridad sí puede determinar la calificación culpable de un concurso, si bien, no a través del juego de ninguna presunción legal, sino a través de prueba directa que con dolo o culpa grave hubiera generado o agravado el estado de insolvencia, siempre y cuando el acto fuera atribuible al 'deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso' (Cláusula de cierre del art. 164.1 LC ).

Esta es la conclusión que establece la STS de 10 de abril de 2015 , que aunque destaca que la Ley Concursal no renuncia a la técnica depresunciones de fraudulenciao deculpabilidadque articularon los Códigos de Comercio de 1829 y 1885, no implica que 'los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso'.

La STS de 10 de junio de 2008 , establece cómo debe abordarse el estudio de la relación de causalidad. Decantándose por la teoría de lacausalidad adecuada; 'dicha relación sereconstruye, en una primera fase, mediante la aplicación de la regla de la 'conditio sine qua non' -conforme a la que toda condición, por ser necesaria o indispensable para el efecto, es causa del resultado- y de la 'equivalencia de condiciones' -según la cual, en el caso de concurrencia de varias, todas han de ser consideradas iguales en su influencia causal si, suprimidas imaginariamente, la consecuencia desaparece también-. Solamente afirmada la relación causal según las reglas de la lógica y ya en una segunda fase, habrá que identificar la causalidad jurídica, permitiendo la entrada en juego de criterios normativos que justifiquen o no la imputación objetiva de un resultado a su autor, en función de que permitan otorgar, previa discriminación de todos los antecedentes causales del daño y de su verdadera dimensión jurídica, la calificación de causa a aquellos que sean relevantes o adecuados para producir el efecto'.

Esta reflexión trae a colación el problema del tiempo en la calificación.

Con la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, del art. 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , si bien se imprimióseguridad jurídicaal concretar al igual que ya se establecía en el art. 172.3 LC ensede de responsabilidadpor el déficit, que laspersonas afectadasserían entre otros los administradores o liquidadores de derecho y de hecho y a quienes hubierantenido esa condición dentro de los dos añosanteriores a la declaración de concurso (antes se guardaba silencio). Se planteó el problema interpretativo en relación a si loshechos imputadosen la calificación a los sujetos pasivos, tenían quehaberse realizado en ese periodo de dos añoso por el contrario podrían considerarsesituaciones anterioresen el tiempo y con qué limite.

Con carácter previoa la reforma de la Ley 38/2011, ya se abordaba por la doctrina el denominado 'problema temporal de la calificación', que dio lugar a dos principales tesis: a) La que consideraba que para calificar culpable el concurso, así como para imponer la inhabilitación, pérdida de derechos, condena a devolver bienes y indemnización de daños y perjuicios, seríanrelevantestodos los hechos,sin más limitaciones temporalesque las que expresamente contemplasen algunas de laspresunciones, aunquesólo pudiera imponersela condena a responder por el déficit a quienes hubieran tenido tal condicióndos añosantes de la declaración de concurso. Y b) la que consideraba quetodos los afectados y las consecuenciasdebían limitarse al plazo de los dos años.

Con lareformade la ley 38/2011, se puede concluir que el legisladorabordael problema de la 'limitación temporal' de la calificación, pero aun subsistíandudas. Queda claro, que en cuanto a la determinación de laspersonas afectadas, así como de todas lasconsecuencias, que tiene que observarse ellímite temporalde que tengan esa condición al declararse el concurso o que la hubieran tenido dos años antes de la declaración de concurso. Pero se planteabala dudaen relación asi los hechos susceptiblesde comportar la calificación culpable del concurso, tendrían que haberse realizado u omitidoen ese término de dos años antes de la declaraciónde concurso.

Aunque se alzaron voces en la doctrina, como la de MUÑOZ PAREDES, 'La calificación del concurso. Sentencia de calificación y responsabilidad concursal', queabogabanpor una interpretación sistemática que permitieraaplicar el límitede los dos años a todas lasconductas. Lo cierto es que además de producirse untrato discriminatoriocon el deudorpersona física, -en tanto no se contempla el límite temporal-, lo cierto es que el legislador con la reforma, a diferencia de por ejemplo como establece en larescisión concursal( art. 71 LC ), prevé la limitación temporal sólo referida a laidentificación de los posibles sujetos afectadospor la calificación, con lo que estaríamos claramente ante una limitación temporal decarácter subjetivoyno objetivo. Tesis quese refuerzacon la previsión delimitaciones temporales concretasen laspresunciones de culpabilidad, como en lasalida fraudulenta de bienesen los dos años anteriores a la declaración de concurso ( art. 164.2.5 LC ), como en lasinfracciones contablesdel art. 165.3 LC , que habla de 'en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores'.

En la actualidad ya no existe polémica al respecto, aclarando la cuestión la reciente STS 202/2017, de 29 de marzo , Ponente. Ignacio Sancho Gargallo, que en su Fundamento de Derecho Octavo establece que 'esta limitación temporal respecto de la condición de administrador o liquidador de derecho o de hecho, apoderado general, no se coordina con una limitación temporal de la conducta que puede haber merecido la calificación culpable (...). Esto es, salvo las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por si solas merecen la calificación culpable del concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC ), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoría o depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art. 165.3º LC ), con carácter general no se limitan las conductas que puedan merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación'.

'Esta disparidad entre la limitación temporal de quien hubiera tenido la condición de administrador o liquidador, de derecho o de hecho, o de apoderado general, pero no la tenga al tiempo de la declaración de concurso, y la ausencia de una limitación temporal para la conducta merecedora de la calificación culpable, puede provocar un trato discriminatorio, cuando lo que se juzga son actuaciones realizadas fuera del periodo de los dos años anteriores a la declaración. Y un problema añadido: que pudiera ser condenado alguien como cómplice de una actuación respecto de la que se habría podido calificar culpable el concurso sin atribuir a nadie la condición de persona afectada por la calificación'.

En definitiva, estas enseñanzas jurisprudenciales no hacen sino a través de la función complementaria de la jurisprudencia, orientar la debida interpretación de las normas de la calificación concursal. Y, en este sentido, concurriendo en el Sr. Luis Pablo la condición de apoderado general que enmascaraba una administración de hecho en los dos años anteriores a la declaración de concurso, una salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada fuera del plazo de dos años que impone el artículo 164.4.5º LC , impide a la Administración Concursal probar la culpabilidad del concurso a través de la presunción legal iuris et de iure, pero no a través de la cláusula general de cierre del artículo 164 LC . Y, en este sentido, considerándose probado con prueba directa que hubo dolo en la apropiación y conocimiento fehaciente del perjuicio a los acreedores y el agravamiento de la insolvencia, las desviaciones de dinero anteriores al periodo de dos años desde la declaración del concurso conducen a considerar culpable el mismo.

QUINTO.-Personas afectadas por la calificación culpable del concurso.

La Administración Concursal en su propuesta de resolución, consideraba e instaba que se declarase persona afectada por la calificación exclusivamente al Sr. Luis Pablo en su condición de administrador de hecho de la entidad mercantil declarada en concurso, MILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L.

No ha resultado controvertido que el Sr. Luis Pablo ostentaba la condición de apoderado general, que en la actualidad es una de las posibilidades para que concurra el presupuesto subjetivo para la calificación culpable del concurso ( art. 164.1 LC ), la declaración de persona afectada por la calificación ( art.172.2.1º LC ), así como la eventual condena a cubrir el déficit concursal ( art. 172 bis LC ). Por lo que podría considerarse que es estéril argumentar sobre su condición de administrador de hecho. Sin embargo, la rogación respecto de la calificación concursal y el resto de los pronunciamientos se refiere expresamente a tal condición en el Sr. Luis Pablo , y su prueba ha resultado necesaria para tabular el dolo en su conducta respecto de las apropiaciones, desviaciones y la frustración del embargo que determinan la calificación culpable del concurso. Puesto que a fin de cuentas, en todas ellas y, en especial por su envergadura y continuación en el tiempo, se pone de manifiesto un control y dirección absoluto de la sociedad no sujeto a instrucciones por parte de su hijo, el administrador formal o de derecho de la sociedad.

Elámbito subjetivodel régimen de responsabilidad societaria, en principio, se delimitaría por quienesformalmentehan sidoinvestidosde lacondición de administradoresde una sociedad y tengan sucargo vigenteeinscritoen elRegistro Mercantil. Sin embargo, elendurecimientodel régimen de responsabilidad de los administradores tras la reforma del año 1989 motivó que cada vez con más frecuencia se adviertansupuestos de personasque con intención deeludir el régimende responsabilidad desempeñen lasfunciones administrativaspero sin revestir formalmente la condición de administradores. De ahí, que la jurisprudencia y a continuación por sanción legal, se extienda la responsabilidad a los denominadosadministradores de hecho.

Tradicionalmente se ha empleado la expresión administrador de hecho para denominar dos situaciones completamente distintas.

En primer lugar, a aquellos supuestos en los que pudiera hablarse de administrador viciado (por nulidad del acuerdo de nombramiento, por caducidad del nombramiento, etc), y en los que básicamente se cuestionaba hasta qué punto y bajo qué condiciones se encontraba legitimado para actuar como administrador. Con el tiempo, en estos supuestos de administrador con cargo caducado o plazo expirado, se fue consolidando la idea que consideraba qué sólo estarían legitimados para convocar Junta General, en tanto de lo contrario, si se les entendiera cesado a todos los efectos, se estaría paralizando la vida social sin solución posible. Este criterio tuvo sanción 'legal' con la aprobación del Reglamento del Registro Mercantil de 1989 y posterior de 1996, al prorrogarse de forma automática más allá del vencimiento del plazo, hasta la celebración de la primera Junta General o el transcurso, en su caso, del plazo para la celebración de la Junta que haya de resolver sobre la aprobación de las cuentas anuales ( art. 145.1 RRM , art. 60.2 LSRL .

Este primer supuesto de administradores de hecho quedaría por tanto muy reducido, cuestionándose incluso si son administradores de Derecho.

En segundo lugar, encontramos una segunda acepción que presenta más interés práctico en esta materia, y que es la que atiende a los 'sujetos que, sin haber sido formalmente designados como administradores, ejercen de facto las funciones propias de dicho cargo. Se trata en suma de buscar un mecanismo para imputar responsabilidades.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la figura del administrador de hecho se contiene resumida en la STS núm. 721/2012, de 4 de diciembre : 'esta Sala ha declarado que lo son 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' (Sentencias 261/2007, de 14 marzo; 55/2008, de 8 de febrero; 79/2009, de 4 de febrero (RJ 2009, 1364); 240/2009, de 14 de abril; y 261/2007, de 14 de marzo). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general'.

De la doctrina de la sala se infiere un elemento negativo, concretado en la carencia de una designación formal por parte de la junta de socios, con independencia que hubiera ostentado antes la condición y exige la concurrencia de tres notas caracterizadoras:

- El desarrollo de una actividad de gestión sobre materias propias del ejercicio de la administración de la sociedad

- Que esta actividad se hubiera realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa;

- Y se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

Como puede advertirse, la jurisprudencia de la Sala no exigía ya que el administrador de hecho actuase de forma aparente, notoria, directa o en primera persona, por lo que se admitía que el administrador de hecho pudiera ser oculto, como ya reconoce expresamente la actual redacción del art. 236.3 LSC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Si bien, debe advertirse que, que según el grado de clandestinidad que se aprecie, la práctica judicial ha acuñado otras expresiones más expresivas que la del administrador oculto, como sucede con el administrador oportunista.

La prueba de la condición de administrador de hecho, no deja de ser indiciaria. Es cierto, que existen supuestos en los que actor puede cumplir la carga formal de la prueba a través de prueba directa, si bien, debe reconocerse que no es lo habitual, en tanto aun en supuestos de notoriedad de la gestión directa de la sociedad, el no estar revestido de las formalidades precisas suele venir motivado por la finalidad espuria de eludir el régimen de responsabilidad de los administradores societarios o, inclusive, otras varias como esconder el patrimonio personal de la acción de sus acreedores.

Sin embargo, esto es lo que sucede en el presente caso. La forma de constituirse la sociedad el 4 de octubre de 2002, nombrándose en primer lugar como administradora de la sociedad a una hija del Sr. Luis Pablo y con posterioridad por junta extraordinaria de fecha 19 de julio de 2005 a su hijo con 19 años de edad, es un claro indicio de planificación de una administración de hecho, puesto que se trata de una empresa de estructura familiar en que formalmente los hijos, en edad juvenil, aparecen como administradores de la sociedad y el padre tiene otorgado un poder especial amplio y bastante para todo tipo de actos jurídicos. Confiriéndose este poder a favor del Sr. Luis Pablo por escritura pública en fecha 18 de diciembre de 2009. Sin embargo, la gestión directa de forma autónoma al margen de cualquier instrucción del administrador de derecho se ha puesto de manifiesto por las propias manifestaciones del Sr. Luis Pablo en juicio, que evidenciaba un control total de la sociedad, así como de su hijo, que corroboró la gestión directa por su padre.

En consecuencia, procede declarar como persona afectada por la calificación al Sr. Luis Pablo .

SEXTO.Inhabilitación de los administradores.

En atención a su participación en los hechos, se impone a don Luis Pablo una inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de tres años, por la gravedad del alzamiento de bienes y daño directo a los acreedores.

SÉPTIMO. Pérdida de derechos, devolución de bienes o derechos yresarcimiento de daños y perjuicios.

Como contenido de la sentencia de calificación, en caso de culpabilidad del concurso, el artículo 172.1.3º LC impone 'La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

A este respecto, en materia de responsabilidad civil, el legislador contempla el resarcimiento del daño directo por la obtención indebida de bienes del patrimonio del deudor, comprensiva de su restitución o devolución y la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Por consiguiente, procede la condena a la devolución de las cantidades apropiadas o desviadas, así como el importe dinerario del daño que ocasionó al patrimonio del deudor la decisión de adjudicarse el bien inmueble en subasta pública y frustrar la viabilidad de una puja superior.

OCTAVO.-Responsabilidad por el déficit.

La denominada responsabilidad por déficit, que es una figura próxima al régimen del Derecho inglés pero fundamentalmente al derecho francés ('action en coblament de passif' regulada en el artículo L651-2 del Código de Comercio francés), se encuentra regulada en el artículo 172 bis de la Ley Concursal y ha provocado en la jurisprudencia verdaderos ríos de tinta en una discusión constante sobre su naturaleza.

Las SSTS 16 de julio de 2012 , 14 noviembre 2012 y 28 de febrero de 2013 ), consideraron que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC (actual art. 172 bis LC ) era un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda desdibujada por la amplia discrecionalidad que tiene el juez a la hora de fijar la condena y su alcance cuantitiativo. Naturaleza de responsabilidad por deuda ajena, que compartiría con la prevista en el art. 367.2 LSC, en cuanto no constituyen una responsabilidad resarcitoria o por daño.

Sin embargo, a diferencia del régimen automático del art. 367.2 LSC por el que se responden de todas las deudas que se contraigan después de no 'convocar' ante la concurrencia de causa legal de disolución, en la responsabilidad por déficit del art. 173.2 LC se responde de una deuda ajena, en concreto del déficit concursal o parte de la deuda no cubierta por la masa liquidada en sede concursal, pero no de forma automática, sino valorando los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable.

El Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal que a partir de la Ley 38/2011, ya no era el 173.2, sino el 172 bis LC. Art. 172. Bis. 1 LC , 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada, así como a los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación, a la cobertura total o parcial del déficit,en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

La STS 722/14, de 12 de enero de 2015 , Ponente Excmo. Sr. don RAFAEL SARAZA JIMENA, con voto particular inicial del Excmo. Sr. don Sebastián SASTRE PAPIOL, al que se adhiere el Excmo. Sr. don Ignacio SANCHO GARGALLO, analizando la contraposición del régimen anterior con el instaurado con la reforma acometida por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, confirmó su doctrina. Para que proceda conforme a Derecho y con el anterior régimen la condena a responder por el déficit, no resulta suficiente que el concurso se califique como culpable y que la masa activa sea insuficiente para cubrir las deudas de la concursada. No se trata de un régimen automático, sino que precisa de una justificación añadida, para que el régimen de distribución de riesgos de la insolvencia pase de los acreedores a la persona afectada por la calificación. Que se concreta en valorar los elementos objetivos y subjetivos del comportamiento de la persona afectada con arreglo a los criterios normativos de la causa de calificación del concurso como culpable, que en el caso analizado en el recurso de casación, al tratarse de la contemplada en el art. 165.1 LC consistiría en la relevancia para la generación o agravación de la insolvencia que haya tenido la demora en la solicitud de declaración de concurso.

Con la reforma operada por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que no olvidemos que en la regulación de la condena del déficit establece en el artículo 172 bis LC , que podrá condenarse a las personas que hayan sido afectadas por la calificación a responder de él total o parcialmente, 'en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', la Sala considera, que no estamos ante una aclaración o norma interpretativa de una norma preexistente, sino una decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. Por lo que no afecta al régimen de responsabilidad de las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 4/2014, 7 de marzo, por dos razones.

1) Como se establece desde la STS 23 de febrero de 2012 , no estamos ante una responsabilidad sancionadora, sino ante un régimen agravado de responsabilidad, que no persigue sancionar al administrador, sino proteger los intereses de los socios, por lo que no procede la retroactividad de la norma más favorable.

2) El inciso introducido 'en la medida...' no puede tratarse de una norma interpretativa o aclaratoria. Conforme era doctrina de esta, el régimen del art. 172.3 LC no era una responsabilidad resarcitoria, sino un régimen agravado de responsabilidad civil por deuda ajena, en el que se establecía una responsabilidad objetiva, por el que valorando los elementos objetivos y subjetivos de comportamiento en atención a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que fundamentaba la calificación, 'el coste del daño de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o parte, en el administrador o liquidador social y no en los acreedores. En el que no se exigía una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso y el déficit concursal, esto es, del enlace 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 LC .

En consecuencia, es opinión mayoritaria, que con la reforma no estamos ante una aclaración o interpretación de una norma preexistente, sino ante un cambio de régimen de responsabilidad por déficit concursal, de deuda ajena, a resarcitoria, en cuanto podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y en determinadas circunstancias a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Como hemos adelantado, los Magistrados del Tribunal Supremo, Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo y el Excmo. Sr. D. Sebastián Sastre Papiol, formularon un voto particular mostrando su desacuerdo con el parecer mayoritario de la Sala. Consideran que no estamos ante un cambio de régimen de responsabilidad por deudas a resarcitoria, sino que con la reforma operada por el RDL 4/2014 se está ante una norma interpretativa o aclaratoria del régimen anterior que no se modifica, explicitándose lo que estaba implícito en la norma. Es cierto que ahora no existen dudas de que la responsabilidad vendrá determinada por 'la incidencia que la conducta o conductas que determinaron la calificación culpable' tuvieron sobre la generación o la agravación de la insolvencia, pero esto no es algo ajeno al sistema anterior.

Como se apuntó en el voto particular de la STS 298/12, de 21 de mayo , la 'ratio iuris' o justificación de la responsabilidad por déficit radica en la contribución, de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, el déficit concursal si no pudieron pagarse a todos los acreedores. El déficit, es el resultado de la insolvencia (es el daño indirecto provocado por el estado de insolvencia). Es lógico que quienes hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, con una conducta que ha supuesto la calificación culpable del concurso, respondan del perjuicio del déficit, en función de su contribución. Criterio acorde con la institución de Derecho comparado en que se inspiró, la denominada 'action en comblement de passif', del actual art. L651-2 del Código de Comercio francés.

No se comparte por estos Magistrados la errónea equiparación de naturaleza jurídica entre la responsabilidad por déficit y la objetiva o por deudas en sede societaria del art. 367.2 LSC., su naturaleza es y era resarcitoria por daños. En el caso en cuestión, la justificación de la responsabilidad por la cobertura del déficit, radicó en el 'agravamiento de la insolvencia' provocado por el retraso en la declaración de concurso (más de dos años), en que por la presunción del art. 165.1 LC concurría dolo o culpa grave, y está en función de la 'incidencia' que su conducta tuvo en la agravación o generación de la insolvencia.

Nada se modifica. Y en consecuencia, dada su naturaleza resarcitoria:

1) No cabe condena si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o la agravación de la insolvencia.

2) Y, por otra, que el alcance o montante de la condena, estará en función de la 'incidencia' que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.

Ciertamente, la parquedad en la regulación y el silencio del legislador en la Exposición de Motivos, complica sobremanera la comprensión de esta figura. Resulta difícil compartir que estemos ante un cambio legislativo como sostiene la opinión mayoritaria de la Sala y niegan los Magistrados discrepantes.

En realidad, parece más fácil considerar como se hace en el voto particular que, a simple vista, no cambia nada, puesto que la precisión que el alcance o montante de la condena estará en función de la medida en que la conducta hay tenido incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, simplemente parece aportar luz a cómo debieran valorarse los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable. Que a fin de cuentas, es la justificación añadida que la Sala exigía reiteradamente para que el régimen de responsabilidad objetiva o por deuda ajena por el déficit no procediera de forma automática con la calificación de culpabilidad.

Y, a fin de cuentas, aun con la nueva regulación de la figura, tampoco parece que estemos ante un régimen de responsabilidad subjetiva o resarcitoria por daño. El planteamiento de estar con el déficit ante un daño indirecto es difícil de comprender y aceptar. En el Derecho de daños, para que a un sujeto activo causante de un acto ilícito se le pueda hacer responder de daños indirectos, en primer lugar debe determinarse que existe un daño directo en relación causal con el acto ilícito, puesto que el daño indirecto ha de ser consecuencial o reflejo al daño directo. Y en la responsabilidad por el déficit, no se advierte un claro daño directo del que el déficit concursal sea reflejo. Aunque desde luego el déficit concursal sea un correlato a un previo estado de insolvencia que como presupuesto objetivo determinó la declaración de concurso, la insolvencia no deja de ser una situación de hecho y no un sujeto cuyo patrimonio pueda ser dañado. Es cierto, que en supuestos de desviación de bienes o distracción como en la salida fraudulenta o alzamientos, sí podría constatarse la existencia de un daño directo y que el déficit concursal fuera un daño reflejo o indirecto, pero esto no sucede en todos los concursos de acreedores en los que se exige y se determina la responsabilidad de cubrir el déficit concursal.

A su vez, tampoco podría sostenerse seriamente que estuviéramos ante una responsabilidad por daño directo a los acreedores o a la masa pasiva del concurso. No tiene por qué existir una relación directa entre la conducta que genere o agrave el estado de insolvencia y el déficit patrimonial, en tanto existen supuestos en los que en atención al margen de maniobra se entra en insolvencia por no poder atender las obligaciones exigibles pese a contar con activos superiores al pasivo pero no existir bienes de rápida realización, y que por las vicisitudes del concurso y de las operaciones de liquidación termine por existir un cuantioso déficit concursal.

No resultaría, por tanto, descabellado, sostener, dado que parece que existe consenso que no puede hablarse de estar ante un régimen sancionador, que la responsabilidad por el déficit tenía y sigue teniendo con la reforma, una naturaleza de responsabilidad objetiva o por deudas. En la que al igual que la del artículo 367 LSC existe un reproche culpabilístico, en este caso no por no 'convocar', sino por haber generado o agravado con dolo o culpa grave el estado de insolvencia, pero en el que se responde de forma objetiva del déficit concursal, no de forma automática, sino 'en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Que no es sino una aclaración del legislador, de cómo ha de concretarse la justificación añadida a la hora de valorar los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable.

En cualquier caso, en este supuesto esta elucubración no tiene la mayor trascendencia, en tanto la cuestión relativa a su naturaleza es intrascendente puesto que se seguirá el criterio mayoritario de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

No se considera, sin embargo, que la pretensión de condena a responder del 72% del déficit concursal pueda prosperar, en tanto la fórmula del porcentaje en atención al volumen de los proyectos dirigidos por el Sr. Luis Pablo con relación al total de los facturados por la mercantil, no parece que pueda ser considerado la medida en que se agravó el estado de insolvencia, que a fin de cuentas es el parámetro que debe seguirse. Podría tener sentido en un supuesto de individualidad de responsabilidades de varios afectados por la calificación, estableciendo así una responsabilidad mancomunada en un plano porcentual en atención a la participación, pero no en un supuesto en que se debe analizar la medida en que las conductas por las que se declara el concurso culpable y persona afectada originaron o agravaron el estado de insolvencia.

En el presente supuesto no ha existido prueba alguna con relación a que en la gestión realizada como administrador de hecho del Sr. Luis Pablo , -fuera de las de objeto de análisis en esta pieza-, se hubiera generado o agravado el estado de insolvencia con dolo o culpa. Motivo por el cual, no parece que pueda ser adecuado calibrar la justificación añadida en atención al volumen de operaciones controladas por el Sr. Luis Pablo sin prueba alguna que con ellas se incidiera en la situación de insolvencia.

Por este motivo, en atención a la posibilidad contemplada en el artículo 176 bis de la Ley Concursal , se considera que procede condenar a la cobertura de déficit concursal, dada la gravedad y ánimo de lucro observado en los actos de apropiación, desvío y frustración de embargo, en la cuantía que resulte el 30% del déficit que resulte tras la finalización de la fase de liquidación. Porcentaje que se considera correcto en relación al importe de los daños por 259.572,93 euros que ocasionaron las conductas ilícitas, en una situación temporal, según la prueba practicada, en que se evidenciaba una imposibilidad de cumplir con obligaciones exigibles por un importe aproximado de 822.000 euros (docs. nº 33 a 35 del informe de la AC).

NOVENO.- Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 1º 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se califica comoculpableel concurso de la entidad mercantilMILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L.

Se declara persona afectada por la calificación a don Luis Pablo .

Seinhabilitaa don Luis Pablo para administrar bienes ajenos durante TRES AÑOS.

DeboCONDENARyCONDENOa don Luis Pablo a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

DeboCONDENARyCONDENOa don Luis Pablo a devolver los bienes obtenidos indebidamente del patrimonio de la concursada y a indemnizar los daños y perjuicios causados, por un importe total de259.572,93euros, con el interés de demora procesal del artículo 576 LEC desde el dictado de esta sentencia hasta su completa ejecución o cumplimiento.

DeboCONDENARyCONDENOa don Luis Pablo a responder en un30% del déficit concursalque se determine una vez concluida la fase de liquidación.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Realícense los actos de notificación y líbrense los mandamientos pertinentes

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Palma de Mallorca.