Sentencia CIVIL Nº 641/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 739/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818442120188200697

Recurso de apelación 739/2019 -I

Materia: Juicio verbal desahucio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Rubí

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio por falta de pago art. 250.1.1) 651/2018

Parte recurrente/Solicitante: Serafin

Procurador/a: Alejandra Mencos Vivó

Abogado/a: IGNACIO MAYOL DE TORD

Parte recurrida: Severino

Procurador/a: Eva Puig Gracia

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 641/2020

Magistrada/os:

Vicente Conca Perez

Marta Dolores del Valle Garcia Adolfo Lucas Esteve

Barcelona, 13 de julio de 2020

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 15 de julio de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio por falta de pago art. 250.1.1) 651/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Alejandra Mencos Vivó, en nombre y representación de Serafin contra Sentencia - 04/12/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Eva Puig Gracia, en nombre y representación de Severino.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Alejandra Mencos Vivo, en nombre y representación D. Serafin, contra D. Severino , representado por la Procuradora de los Tribunales D. Eva Puig Gracia y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone al actor la suma de 600 euros.

No ha lugar a declarar resuelto el contrato de arrendamiento suscrito por las partes ni a acordar el desalojo de la citada vivienda.

Las costas procesales se imponen a la parte demandante por haber litigado con temeridad. '

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/07/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, D. Serafin, interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada en parte la demanda que presentó contra D. Severino, en ejercicio acumulado de acción de desahucio por falta de pago de la renta y de acción personal en reclamación de las rentas y otras cantidades análogas vencidas (3.200 euros), así como las que se devengasen con posterioridad a la presentación de la demanda y hasta la entrega de la efectiva posesión de la finca al actor, más los intereses moratorios en los términos pactados en el contrato, en relación con la vivienda propiedad del actor, sita en Mirasol (Sant Cugat del Vallés), PASEO000 NUM000, C.P. 08195.

En la demanda, partió el actor de que ambas partes suscribieron un contrato de arrendamiento en fecha 26 de junio de 2012, posteriormente modificado en fecha 27 de junio de 2017, en lo concerniente, entre otros extremos, al importe la renta, pues la renta inicial de 1.400 euros mensuales pasó a ser de 1.600 euros mensuales. Alegó que el demandado había dejado de abonar la renta mensual pactada desde agosto de 2018, y que, aunque había realizado sendos ingresos de 200 euros en agosto y en septiembre de 2018, le fueron devueltos, por no acomodarse al importe de la renta pactada y no estar obligado el arrendador a aceptar el pago parcial; en concreto, al tiempo de la presentación de la demanda, el demandado adeudaba 3.200 euros en concepto de rentas vencidas e impagadas (agosto y septiembre de 2018). Añadió que el demandado no tenía la posibilidad de enervar la acción de desahucio, puesto que le había requerido extrajudicialmente de pago mediante burofax de 8 de agosto de 2018.

El demandado se opuso a la demanda, partiendo de alegar que la mala fe había guiado en todo momento el comportamiento del actor, desde que él desistió del contrato de arrendamiento con efectos de 31 de octubre de 2018; el actor omitía en la demanda que tenía cobradas las rentas de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2018, dado que, cuando firmó el contrato de arrendamiento en 2012, el arrendatario hizo pago por adelantado de tres mensualidades de renta como depósito de garantía, para responder del pago de las rentas arrendaticias (pacto decimosegundo), aparte de entregar la fianza legal (pacto decimoprimero), respecto de la cual se pactó expresamente que no serviría como pretexto para retrasar el pago, mención que no aparecía en el pacto relativo al depósito de garantía, lo cual revelaba la voluntad de las partes de que este último respondiera del pago de las rentas, pudiendo servir, incluso, como pretexto para retrasar el pago de la renta. Alegó que, en 2017, se acordó prorrogar el contrato por prórrogas anuales hasta tres años, la renta pasó a ser de 1.600 euros, y se pactó que continuasen vigentes todas las cláusulas y condiciones contractuales del contrato inicial de 2012. Alegó que, en fecha 4 de agosto de 2017, el demandado envió un correo electrónico al administrador de fincas (pacto decimotercero), comunicando la decisión de desistir unilateralmente del contrato con efectos de 31 de octubre de 2018, preavisando con tres meses de antelación, y avisando de que esos tres meses (agosto, septiembre y octubre de 2018) serían abonados con cargo al depósito de garantía (4.200), más un ingreso adicional de 200 euros para cubrir el diferencial hasta 1.600 euros mensuales durante esos tres meses, y así lo llevó a cabo; asimismo, el 6 de agosto de 2018, le envió un burofax dando por finalizado el contrato, avisando de que dejaría la vivienda el 31 de octubre de 2018, como consecuencia del desistimiento. Alegó que el actor decidió rechazar unilateralmente el pago de los 200 euros mensuales y devolver tales cantidades, y negó el demandado haber recibido el burofax de requerimiento de pago enviado por el actor, que nunca le fue entregado. Alegó que la aplicación del depósito al pago de las rentas era ajustado a Derecho, y que estaba previsto en el contrato, y que, además, el 18 de octubre de 2018, el demandado envió nuevo correo electrónico al administrador de fincas, avisando de que, por retrasos en las obras de acondicionamiento del inmueble al que se iba a trasladar, posponía la entrega de la vivienda hasta el 30 de noviembre de 2018, y que abonaría la suma de 1.600 euros, para compensar las molestias causadas, abono que llevó a cabo el 2 de noviembre de 2018; añadió que la vivienda se encontraba en perfecto estado de conservación, según acreditaría con la aportación de un informe pericial en un momento posterior. De modo subsidiario, pidió la terminación del procedimiento y su archivo por falta de objeto del mismo, al haber quedado resuelto del contrato por desistimiento unilateral del demandado con efectos de 31 de octubre de 2018, y al haber abonado las rentas, anunciando que haría entrega de la posesión mediante la entrega de llaves ante el Juzgado. De modo subsidiario, pidió que se tuviera por enervada la acción, al no haber recibido el requerimiento de pago. Alegó también la improcedencia de los intereses de demora al tipo del 5% anual (pacto quinto), porque el actor disponía de las rentas mediante el depósito de garantía y mediante el cobro de las transferencias de 200 euros, aparte de, al no tener la consideración de renta o cantidad asimilada, su procedencia habría que ventilarla en el correspondiente procedimiento declarativo. Finalmente, de modo subsidiario, alegó la compensación de créditos, puesto que el actor le adeudaba 5.600 euros (1.400 euros de fianza y 4.200 euros de depósito de garantía), máxime cuando fue el demandado quien comunicó que desistía del contrato.

La sentencia es estimatoria en parte de la demanda. Se parte del tenor del pacto decimosegundo del contrato de 26 de junio de 2012, y se concluye que de él se desprende que el arrendatario entregó al arrendador el importe de 4.200 euros con la finalidad de que dicha cantidad pudiera destinarse al pago de restas vencidas y no abonadas o cualquier otra cantidad de dinero que pudiera deber, siendo el depósito de garantía diferente de la fianza arrendaticia (pacto decimoprimero), respecto de la cual se dice expresamente que 'no servirá en ningún caso de pretexto para retrasar el pago de la renta o de la cualquiera de las cantidades que el arrendatario esté obligado a pagar'. El pacto decimosegundo admite la posibilidad de que el importe entregado por el mismo se destine al pago de las rentas devengadas y no pagadas, como es el caso de las mensualidades de agosto, septiembre y octubre de 2018. Se señala que a ello se une el correo electrónico que el demandado envió al Sr. Pedro Miguel, persona de contacto de la inmobiliaria que se ocupaba de gestionar el contrato de alquiler, en el que le comunicaba su intención de dar por finalizado el contrato de arrendamiento con fecha 31 de octubre de 2018 y su deseo de que las cantidades entregadas en cumplimiento del pacto decimosegundo se aplicasen al abono de las rentas correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre, así como que el diferencial de los 200 euros lo ingresaría cada uno de los meses, comunicación que reiteró mediante burofax dirigido a la citada inmobiliaria, ingreso que realizó, pero que el actor había reconocido que había devuelto; se añade que esos 200 euros mensuales obedece al incremento de los 200 euros que las partes pactaron respecto de la renta y que no se contemplaron en el 'depósito de garantía' que no fue debidamente actualizado en su día. Se concluye que la suma de 4.200 euros, que el demandado entregó al actor en concepto de 'depósito de garantía', ha de aplicarse al pago de las rentas de los meses de agosto, septiembre y octubre, por ser éste el destino previsto para la citada cantidad y haberlo así comunicado el arrendatario al arrendador debidamente, si bien el demandado deberá abonar al actor la suma de 600 euros, correspondientes a los 200 euros mensuales que se incrementó la renta y que no se contemplaron en el depósito de garantía. Las costas procesales son impuestas al actor, pese a la estimación en parte de la demanda, por apreciar temeridad.

El actor interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada y solicita su revocación, a fin de que sea estimada la demanda en su integridad.

El demandado se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El apelante impugna los pronunciamientos de la sentencia recurrida relativos: 1) a la condena del demandado a pagar 600 euros, con rechazo de la solicitud de condena al pago íntegro de las rentas de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2018 (4.800 euros), más los intereses moratorios pactados, y 2) a la imposición de costas al actor.

En cuanto a la condena del demandado a pagar 600 euros, con rechazo de la solicitud de condena al pago íntegro de las rentas de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2018 (4.800 euros), más los intereses moratorios pactados, se muestra disconforme con que se considere que el demandado podía, unilateralmente y durante la vigencia del contrato, destinar al pago de las rentas devengadas y que s devengasen las cantidades que había entregado a la actora en concepto de depósito de garantía, ya que esa interpretación del depósito de garantía va contra los arts.17, 27 y 36 LAU, así como contra los arts.1555 y siguientes CC y 1281 CC, porque el depósito de garantía es una garantía complementaria de las permitidas en el art.36.5 LAU, y su finalidad es asegurar a la arrendadora el cumplimiento de cualquier obligación pecuniaria a la arrendataria derivada de la relación arrendaticia, y no solo la del pago de la renta, como resulta del pacto decimosegundo del contrato. En consecuencia, ese depósito de garantía debe mantenerse en vigor e íntegro hasta el momento en que se extinga la obligación garantizada, no pudiendo la parte arrendataria disponer de las cantidades depositadas hasta que se produzca la extinción de dicha obligación principal; solo se debe restituir el 'tantumdem' si el deudor de la obligación principal cumple, teniendo derecho, en caso contrario, a compensar el valor del dinero entregado con el importe de la obligación incumplida; durante la vida de la garantía, hasta la satisfacción de la o de las obligaciones garantizadas, la parte arrendataria pierde la capacidad de disposición sobre la suma de dinero entregada y, en consecuencia, no puede tolerarse que, durante la vigencia del contrato de arrendamiento, la parte arrendataria disponga unilateralmente del dinero del depósito de garantía al efecto de destinarlo al cumplimiento de sus obligaciones corrientes. El pago de las rentas no era la única de las obligaciones aseguradas por el depósito de garantía, y tolerar que la parte arrendataria 'vaciase' el mismo con anterioridad a la extinción de las obligaciones que este garantiza es contrario a su naturaleza, y era por ello innecesario prohibir en el contrato expresamente dicha conducta. Entre las obligaciones pecuniarias vigentes hasta la extinción de la relación arrendaticia, destaca la del cumplimiento de la obligación de reposición de la vivienda en los términos pactados en el contrato y con lo previsto en la LAU, al tiempo de la finalización de la relación arrendaticia, en cuyos méritos el antiguo arrendatario adeuda al apelante la suma de 2.962,05 euros, una vez deducido el importe de la fianza, según informe pericial que aporta con su recurso, elaborado por un arquitecto técnico; también debe destacarse como posible obligación pecuniaria exigible tan solo tras la finalización de la relación arrendaticia la del pago de los importes debidos por suministros consumidos con anterioridad a la devolución de la vivienda, pendientes aún de facturar. El apelante reitera también su petición de los intereses de demora pactados en el contrato (pacto quinto).

El apelado se opone al recurso, y aduce que la vivienda, al tiempo de la resolución del contrato y entrega de la posesión a la propiedad, no presentaba desperfectos de consideración por mal uso o defectuosa conservación, tal y como se desprende del único informe pericial obrante en las actuaciones, que es el que aportó después de la contestación; de forma extemporánea, el apelante pretende introducir con posterioridad al dictado de la sentencia recurrida un nuevo informe pericial, como prueba documental, confeccionado a instancia de parte sobre el estado de la vivienda, cuando ya tuvo oportunidad de hacerlo en la fase probatoria de primera instancia, informe que atribuye al arrendatario desperfectos inexistentes o que no son imputables al arrendatario, estableciendo un importe de reparación desproporcionado y no ajustado a la realidad, con el único fin de justificar que el depósito de garantía constituido por el arrendatario no puede ir destinado al pago de las rentas vencidas, ya que existen otras responsabilidades pecuniarias por desperfectos y, por ende, sustentar la condena del arrendatario al importe íntegro de las rentas, en lugar de los 600 euros establecidos en la sentencia recurrida. Considera que la apelante entiende que la finalidad del depósito de garantía pactado en el contrato es la de asegurar el cumplimiento de cualquier obligación pecuniaria de la arrendataria derivada de la relación arrendaticia, y no solo la del pago de la renta, equiparándola a la fianza legal, cuando el depósito de garantía no puede equipararse a la fianza legal, toda vez que la fianza legal se constituye como una garantía obligatoria en el contrato de alquiler, prevista legalmente ( art. 36.1 LAU) y cuyo importe varía dependiendo del destino y duración del arrendamiento, por lo que no es de libre disposición entre las partes; además, la fianza legal, a diferencia del depósito de garantía, debe quedar depositada en el correspondiente órgano administrativo del estado, que en el caso de Catalunya es el Institut Català del Sòl; rige el principio de libertad de pacto entre las partes a la hora de establecer el importe, destino, duración y funcionamiento de las garantías adicionales a la fianza legal, pudiéndose disponer de la misma y, por tanto, deberá estarse a lo que éstas pactaron, sin que del pacto decimosegundo resulte en ningún caso que era voluntad de las partes que el depósito de garantía debía dejarse intacto hasta que el arrendamiento finalizase, al contrario, del redactado de otras cláusulas. Del pacto decimoprimero, se infiere claramente que las partes pactaron expresamente, haciéndolo constar, que 'La existencia de esta fianza, no servirá en ningún caso de pretexto para atrasar el pago de la renta o de cualquiera de las cantidades que el arrendatario esté obligado a pagar', mientras que, en el pacto decimosegundo relativo al depósito de garantía, nada se hizo constar al respecto; es más, en el pacto décimo del contrato, relativo al desalojo de la vivienda, solamente se contempla la indisponibilidad de la fianza legal para el arrendatario hasta la finalización del contrato de arrendamiento, pero nada se decía acerca del depósito de garantía, por lo que la voluntad de las partes no era que el depósito de garantía resultase indisponible, al igual que la fianza; del conjunto orgánico del contrato, nada se infiere acerca de la indisponibilidad del depósito legal hasta la finalización del contrato de arrendamiento, al contrario de lo que sucede con la fianza legal, no se prohíbe tampoco que pueda servir de pretexto para retrasar el pago de las rentas, y las partes reconocen expresamente que la misma irá destinada en primer lugar al pago de las rentas arrendaticias vencidas y no satisfechas, estableciéndose literalmente que de existir otras responsabilidades pecuniarias 'el arrendador no renuncia a reclamar el exceso que sobre dicha cantidad pudiera acreditar'; admitir la interpretación que se efectúa de adverso sobre el depósito de garantía acerca de su indisponibilidad hasta la finalización del contrato de arrendamiento, sin haberse establecido en el contrato de arrendamiento la formula en que el referido depósito debe retornar al arrendatario, en caso de inexistencia de responsabilidades pecuniarias, sería tanto como dejar al arbitrio de una de las partes contratantes el cumplimiento de sus obligaciones, en contra del art.1256 CC; aún en el negado supuesto que se admitiera la interpretación que se efectúa por la recurrente acerca de la identidad entre la figura legal del depósito de garantía y la fianza legal, así como de la indisponibilidad del depósito de garantía para responder de las responsabilidades pecuniarias del arrendatario hasta la finalización del contrato de arrendamiento, lo cierto es que, según lo pactado por las partes, en el contrato existen para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del arrendamiento dos garantías, por un lado, la fianza legal y, por otro lado, un depósito dado en garantía, y la garantía consistente en el depósito por importe de 4.200 euros se pacta con el fin de reforzar la cobertura de las responsabilidades por impago de renta y por los posibles desperfectos de la vivienda, y en consecuencia, entre los objetivos esenciales de las partes al fijar dicha cobertura se encuentre el evitar que se procediese a un eventual desahucio por impago de rentas; el actor ha incurrido en contradicción al no respetar la ejecución de las garantías pactadas a tal efecto, vulnerando así el principio general de no ir en contra de los propios actos. Alega el apelado, asimismo, que tanto arrendador como arrendatario pueden ejercer sus derechos de cobro y restitución en el proceso declarativo que corresponda, sin que pueda acudirse al proceso especial de desahucio por existir una doble garantía que opera como cobertura al posible impago de rentas y desperfectos; en atención a la literalidad del contrato suscrito , concluye que, de existir un incumplimiento de pago de rentas que queda garantizado por un depósito de garantía, éste último debe servir para cubrir la responsabilidad del arrendatario por este concepto, pues este es el fundamento de las garantías personales, cubrir las responsabilidades presentes y ciertas y no las que puedan llegar a generarse eventualmente, sin ser coherente que la arrendadora acuda a un proceso de desahucio porque prefiere 'reservarse' la cantidad del depósito de garantía para cubrir los posibles desperfectos ocasionados por el arrendatario en la vivienda, máxime cuando existe una fianza legal depositada que responde de dichos daños; lo realmente cierto aquí es que existe una garantía y que la misma se activa en el momento en que se produce alguno de las circunstancias a las que dicha garantía sirve de cobertura, sin perjuicio de que la arrendataria pueda interponer una acción declarativa en reclamación de daños para el caso de que efectivamente se verifique la existencia de posibles desperfectos, si la fianza legal no alcanza a cubrir los mismos.

TERCERO.- Este Tribunal, tras un nuevo examen de las actuaciones conforme al art.456.1 LEC, considera que asiste la razón al apelante.

Debemos partir del tenor de los pactos del contrato de 26 de junio de 2012 relativos a la fianza legal y al depósito de garantía. El pacto decimoprimeroestablece lo siguiente: ' El arrendatario entrega en este acto la suma de mil cuatrocientos euros (1.400,-) euros, en concepto de fianza legal, sirviendo el presente documento de la más eficaz carta de pago. Transcurridos cinco años y un mes de vigencia del contrato, si este se prorrogara, la fianza se actualizará anualmente, en la proporción correspondiente. La existencia de esta fianza, no servirá en ningún caso de pretexto para atrasar el pago de la renta o de la cualquiera de las cantidades que el arrendatario esté obligado a pagar'.

El pacto decimosegundoestablece lo siguiente: ' En este acto, el arrendatario también entrega al arrendador la cantidad de cuatro mil doscientos euros(4.200,-€)equivalente a tres mensualidades de renta, en concepto de 'depósito de garantía' del pago de las rentas arrendaticiasvencidas y no satisfechas y por todas las restantes responsabilidades pecuniariasderivadas del cumplimiento de las obligaciones, que este contrato de arrendamiento establece para el arrendatario. El arrendador no renuncia a reclamar el exceso que sobre dicha cantidad pudiera acreditar (...)'.

El pacto decimoprimero contempla la llamada fianza legal, prevista en el art.36.1 LAU, que dispone que 'A la celebración del contrato será obligatoria la exigencia y prestación de fianza en metálico en cantidad equivalente a una mensualidad de renta en el arrendamiento de viviendas y de dos en el arrendamiento para uso distinto del de vivienda'. El art.36.4 LAU dispone que 'El saldo de la fianza en metálico que deba ser restituido al arrendatario al final del arriendo, devengará el interés legal, transcurrido un mes desde la entrega de las llaves por el mismo sin que se hubiere hecho efectiva dicha restitución'.

Como recuerda la Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 6 de febrero de 2020:

' 2.- El arrendatario constituye la fianza para garantizar el cumplimiento de sus propias obligaciones: cuidado y conservación de la cosa arrendada ( arts. 1555.2 , 1559 y 1563 CC , 21 y 30 LAU ) , restitución de la posesión ( arts. 1561 y ss CC - y del pago del precio ( arts. 1255.1 CC , 17 y 20 LAU ), cuyo abono ha de hacerse en el momento de la celebración del contrato ( art. 36.1 LAU ).

3.- El arrendador viene obligado a su devolución al concluir el arriendo siempre que no haya de aplicarse a cubrir las responsabilidades para las que se constituyó. Del artículo 36.4 LAU se desprende que la devolución ha de hacerse en el momento de recuperarse la posesión o al menos dentro del mes desde que el arrendatario ha entregado las llaves ya que si no se procede a la restitución la cantidad depositada devengará el interés legal tal como se desprende del párrafo 4º del artículo 36 LAU .'

El pacto decimosegundo contempla el depósito adicional o en garantía, previsto en el art.36.5 LAU, que dispone que 'Las partes podrán pactar cualquier tipo de garantía del cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias adicional a la fianza en metálico (...)'.

Ese depósito es, pues, adicional a la fianza legal, se suma a esta última, por lo que es llamado también fianza convencional, y se encamina a complementar la fianza legal, la cual ' puede ser equivalente a una mensualidad de renta en el arrendamiento de viviendas y de dos en el arrendamiento para uso distinto del de vivienda'.

En este caso, aparte de estipular la fianza legal, las partes estipularon libremente ( art.1255 CC), una fianza convencional, que denominaron 'Depósito de garantía'. Y, aunque es cierto que, en el caso del pacto decimosegundo, no se prevé que no servirá en ningún caso de pretexto para atrasar el pago de la renta o de la cualquiera de las cantidades que el arrendatario esté obligado a pagar, también lo es que la suma de 4.200 euros quedó depositada, no solo para pago de las rentas arrendaticias vencidas y no satisfechas, sino, al mismo tiempo -se utiliza la conjunción copulativa 'y'- para cubrir todas las restantes responsabilidades pecuniarias derivadas del cumplimiento de las obligaciones, establecidas en el contrato para el arrendatario, entre las cuales se halla también la de conservar la vivienda arrendada en el estado en que la recibió (pacto primero, que remite a un anexo fotográfico). Además, el pacto decimosegundo alude a rentas arrendaticias 'vencidas, por lo que, de entrada, el arrendatario no podía aplicar, sin más, al pago de rentas futuras el depósito de garantía, tal y como hizo en su comunicación por correo electrónico de 4 de agosto de 2018 en cuanto a las rentas de septiembre y octubre de 2018, que aún no habían vencido.

Por lo demás, la referencia expresa hecha en dicho pacto decimosegundo a que ' El arrendador no renuncia a reclamar el exceso que sobre dicha cantidad pudiera acreditar' cabe entenderla referida al conjunto de responsabilidades pecuniarias derivadas del cumplimiento de las obligaciones, no, únicamente, al pago de la renta. Y, aunque el pacto decimosegundo 'in fine' establece que 'Transcurridos los cinco años y un mes de vigencia del contrato, si éste se prorrogara, este depósito de garantía se adecuará a la renta que en ese momento se pacte' -al igual que el pacto decimoprimero prevé que 'Transcurridos los cinco años y un mes de vigencia del contrato, si éste se prorrogara, la fianza se actualizará anualmente en la proporción correspondiente'-, no consta que debiera hacerse en la forma propuesta por el arrendatario en dicho correo, que no fue aceptada por el arrendador, a la vista de su requerimiento de pago extrajudicial, que debe entenderse efectuado en tiempo y forma.

En contra de lo que se señala en la sentencia recurrida y reitera el apelado, en el acuse de recibo del burofax de 8 de agosto de 2018, que aparece dirigido al demandado y al domicilio constituido por la vivienda arrendada, que era el domicilio designado a efectos de notificaciones (pacto decimotercero), consta: ' Ha resultado: No entregado por Sobrante (No retirado en oficina)'. Entre otras, en Sentencia de esta Sección de 27 de junio de 2019, señalamos al respecto lo siguiente:

'en contra de lo que alega el apelante, debe entenderse cumplido por el actor- arrendador el presupuesto de la comunicación con un mes de antelación a aquella fecha de su voluntad de no renovar el contrato. Y ello a través de los dos burofaxes que envió al demandado, los cuales no fueron recibidos, efectivamente, por el destinatario, pero no porque fuesen enviados a un domicilio erróneo o porque el demandado fuese desconocido en él, sino porque no los recogió de la oficina de Correos, tras serle dejados sendos avisos. En concreto, consta un primer intento de entrega del burofax de 1 de marzo de 2017 ya en fecha 2 de marzo de 2017, pero en el acuse consta 'Ha resultado: No entregado, dejado aviso', y también un segundo intento en fecha 4 de marzo de 2017, pero en el acuse consta 'Ha resultado: No entregado por Sobrante (No retirado en oficina); en cuanto al burofax de 12 de abril de 2017, consta en el acuse 'Ha resultado: No entregado, dejado aviso'.

Es cierto que el demandado no llegó a leer los citados burofaxes, pero ello fue porque no los recogió, y la parte actora no puede ser obligada a llegar más allá, sino que ha cumplido con el presupuesto legal, ya que, de lo contrario, como se señala en la sentencia recurrida, la duración y la vida del contrato quedarían al arbitrio de uno de los contratantes (el demandado), en contra de lo que dispone con carácter general el art.1256 CC ('La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes').'

Por tanto, aunque el apelado alegó que estaba de vacaciones de verano fuera de Barcelona, el actor no estaba obligado a más, e indicó en dicho burofax que no aceptaba el ingreso de 200 euros del mes de agosto efectuado por el demandado con los efectos pretendidos, le requirió de pago, y le advirtió del inicio de un procedimiento judicial, si no regularizaba la situación de impago. De hecho, presentó la demanda el 21 de septiembre de 2018.

Llegados a este punto, consideramos que, hasta la finalización del contrato de arrendamiento, con puesta a disposición de las llaves por parte del arrendatario al arrendador, no podía ser siquiera compensado, en su caso, el importe de las rentas de agosto, septiembre y octubre de 2018 -noviembre fue pagado por el demandado en su integridad mediante transferencia.

En la SAP Málaga, sección 4ª, de 5 de mayo de 2017, se señala lo siguiente:

'Expuesto lo anterior habrá que analizar ese depósito o garantía adicional, que viene regulada en el articulo 36 de la LAU , y debe tenerse presente que la finalidad de la fianza que contempla el artículo 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos -tanto la obligatoria o legal prevista en el apartado 1 del precepto, circunscrita a dos mensualidades de renta en los arrendamientos de local, como la adicional o voluntaria a que se refiere el apartado 5 del mismo precepto- es la de garantizar tanto los riesgos de insolvencia del arrendatario para responder de los daños que se hubieran podido causar en el inmueble arrendado, como la de garantizar cualesquiera otras obligaciones que resulten de cargo del arrendatario -entre las que indudablemente se encuentra el pago de las rentas y cantidades asimiladas-. De este modo, la fianza se configura como una obligación de garantía que se extingue cuando finaliza el contrato, pudiendo imputarse la cantidad objeto de la misma a la satisfacción de las obligaciones hasta entonces incumplidas por el arrendatario. Ahora bien, aun cuando se denomina fianza, es lugar común en la doctrina científica calificar la misma como un supuesto de prenda irregular, lo que significa que se confunde con el patrimonio del arrendador, que adquiere su propiedad y queda obligado a devolver, si finalmente no tuviera que aplicarse a ninguna obligación, otro tanto de la misma especie y calidad. Y a la inversa, si hubiera de aplicarse al pago o cumplimiento de alguna obligación, especialmente de rentas vencidas e impagadas, habrá que estar a la liquidación correspondiente. Por consiguiente, a falta de acuerdo entre las partes, la fianza o la garantía adicional no podrá aplicarse al pago o cumplimiento de la obligación incumplida en tanto no se procede a la extinción del contrato y, normalmente, tras la puesta a disposición o entrega del inmueble al arrendador, para la comprobación de su estado. En consecuencia, hasta la extinción de la relación obligatoria arrendaticia no se puede proceder a la aplicación de la garantía en metálico al pago de obligaciones que aún están por definir y liquidar.

Por todo ello, entiende la Sala que tiene razón la parte recurrente, y la alegación relativa al deposito de cantidades realizada por el arrendatario- que no pueden imputarse al pago de rentas pendientes a los efectos de evitar así el desahucio, pues se desnaturalizaría la finalidad contractual propia de los depósitos exigidos por la propiedad a los inquilinos.'

En la SAP Palma de Mallorca, sección 5ª, de 20 de noviembre de 2014, se señala también lo siguiente:

'El hecho de que esta fianza convencional se haya recogido en una estipulación distinta de la fianza legal, así como el hecho de que la parte actora en su demanda no le diere este calificativo, se estima irrelevante a los efectos que nos ocupan, pues reiteramos que su finalidad, tal como se indica al inicio de la misma, es la de garantizar el cumplimiento de las obligaciones económicas, y ésa es precisamente la de una garantía, como es la fianza convencional del artículo 36.5 de la LAU en un contrato de arrendamiento, en cuantía superior a la fianza legal del artículo 36.1 de la misma Ley . Es obvio que dicho depósito no puede justificar el impago de las rentas, tal como acertadamente se recoge en las distintas resoluciones dictadas por el Juzgado que conoció del procedimiento de desahucio, pero no existe impedimento en que una vez resuelto el contrato, tal suma, que debe ser devuelta por la arrendadora, pueda compensarse con las rentas debidas.'

En Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 9 de abril de 2014, aun en relación con otro tipo de garantía adicional ex art.36.5 LEC, señalamos, asimismo, lo siguiente:

'En efecto el artículo 36. 5º, además de la fianza que contempla, establece que las partes pueden pactar cualquier tipo de garantía del cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias, adicional a la fianza en metálico.

La Sala entiende que la circunstancia de haberse suscrito en su día aval, no altera en modo alguno la exigencia de que el arrendatario cumpla su principal obligación, esto es, la de pagar la renta que le impone el artículo 27.1, a) de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de Noviembre, obligación que el aval garantiza pero no sustituye.

Al igual, otras Audiencias. Y a vía de ejemplo S. Alicante 3 de Junio de 2009. 'La sentencia de esta Sección 5ª, nº 136, dictada el 18 de febrero de 2004, argumenta lo siguiente: 'No ha habido en consecuencia, infracción alguna de las normas procesales, sino incumplimiento de la obligación de pago puntual de la renta que impone el artículo 27 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de Noviembre de 1994, y que impide la posibilidad de enervar establecida en el artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, que exige estar al corriente antes del juicio, en caso de procedimiento verbal, o antes de la audiencia previa en el ordinario, de todas las rentas vencidas, situación que aquí no concurre como ha quedado expuesto, por lo que procede, la confirmación de la sentencia, pues ni la prestación de fianza ni el aval impiden que la actora pueda acudir a ejercitar el desahucio por falta de pago.'.

Esta es también la postura mantenida por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, de 22 de Diciembre de 2.005, argumenta en supuesto similar, lo siguiente: 'la actora formula demanda de desahucio que es desestimada por la juzgadora de instancia al admitir la situación alegada por la arrendataria de falta de cobro por la actora, dado el aval a primer requerimiento que obra en poder de aquélla desde el comienzo de la relación arrendaticia-, efectivamente no nos encontramos en modo alguno ante un supuesto de falta de cobro con base en la existencia de aval a primer requerimiento como esgrimió la arrendataria y resolvió la juzgadora, dado que la obligación de abonar la renta y demás cantidades a que viene obligada la arrendataria constituye el derecho esencial de la arrendadora, hasta el punto que determinan la extinción o resolución del arrendamiento por la falta de pago ( art. 27.2.a LAU ), al margen del aval a simple requerimiento prestado por la entidad bancaria a favor de la arrendataria'.

En similares términos se pronuncian asimismo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1ª de 11 de Junio del 2008, de Barcelona Sección 4 ª, de 16 de Noviembre de 2.005 o de Girona, sección 1 del 05 de Junio del 2008, e incluso la de Madrid de 31 de mayo de 2005 que transcribe la parte apelada, y en la que se argumenta que al no haberse pagado la renta 'es evidente que el desahucio debe prosperar ... sin que pueda tener trascendencia dentro del un juicio de desahucio por falta de pago la existencia de un aval a favor del arrendador'.

En concreto, la finalización del contrato tuvo lugar en fecha 29 de noviembre de 2018, en comparecencia judicial de ambas partes el mismo día de la vista de juicio verbal, pero antes de su celebración, donde el actor aceptó las llaves, pero precisó que no aceptaba con ello el estado en que se encontraba la vivienda.

En ese sentido, no ha sido objeto del procedimiento la existencia de eventuales desperfectos en la vivienda arrendada, pues, por más que el demandado alegase en su contestación a la demanda que no los presentaba, y aportase para acreditarlo un informe pericial, lo cierto es que hizo entrega de las llaves de la vivienda al actor durante el procedimiento, en la fecha indicada, de modo que el actor, ahora apelante, no podía conocer todavía aún cuál era su estado de conservación. De hecho, esa fue la razón de que, aportado que fue con el recurso de apelación un informe pericial relativo a los desperfectos apreciados en la vivienda después del desalojo, fuese denegada al apelante en esta segunda instancia la unión de dicho informe.

Una vez entregada la posesión, lo procedente es que tenga lugar la liquidación del contrato, pero ello excede ya del presente procedimiento.

Traemos a colación al respecto lo que dijimos en Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 18 de febrero de 2020:

'La fianza, a salvo de las particulares condiciones que se pacten, tiene como objeto en este tipo de contratos el garantizar el pago de las rentas y dar cobertura a la reparación de posibles desperfectos producidos en la cosa arrendada.

El artículo 410 Lec fija el efecto de litispendencia del proceso en el momento de presentación de la demanda, siempre que ésta sea admitida.

2.- Cuando la devolución de la posesión es un hecho sobrevenido a lo largo del proceso (como ocurre en este caso), qué ocurre con la fianza es algo que, en principio, queda fuera del ámbito objetivo del proceso en el que se ejercita la acción de desahucio.

Cuando el demandado pidió la compensación de la fianza, ni siquiera se había devuelto la posesión, por lo que no existía por parte de la arrendadora la posibilidad de verificar el estado del piso, y, consiguientemente, de decidir sobre si procedía o no la devolución de la fianza.'

La Sección 13ª de esta Audiencia de 20 de diciembre de 2018 recuerda también lo siguiente:

'La recuperación de la posesión se produjo tras la demanda, en el curso del procedimiento y antes de la vista; debiendo devolverse la fianza dentro del mes desde que el arrendatario ha entregado las llaves o mejor, con la entrega efectiva del inmueble (art. 36.4), una vez terminado el arriendo, es decir, el arrendador dispone de un mes para devolver la fianza o, en su caso, determinar el saldo que proceda ser restituido (previa determinación de las rentas adeudadas y demás obligaciones asumidas por el arrendatario que con la fianza se garantizaron, para su compensación con la fianza), y, por supuesto, previo examen del estado del inmueble, lo que ya no pertenece a este procedimiento (al precisar de una liquidación de la relación arrendaticia), que generó litispendencia con la situación existente al formularse la demanda rectora.

Efectivamente, en principio, el arrendatario constituye la fianza para garantizar (garantía real de las obligaciones) el cumplimiento de sus propias obligaciones ( art. 1555 CC : responde del cuidado y conservación ex arts. 1555.2 , 1559 y 1563 CC , 21 y 30 LAU - indemnización por los daños y menoscabos en la finca -, de la restitución de la posesión - arts. 1561 y ss CC - y del pago del precio, es decir renta y demás cantidades que asumió o corresponda al arrendatario, arts. 1255.1 CC , 17 y 20 LAU ), viniendo impuesta con carácter obligatorio por la ley (carácter imperativo tanto de la 'exigencia' como de su 'prestación', aunque nada parece que se oponga a la posibilidad de renuncia inter partes, dado que no se vulneran los límites de la autonomía privada ex art. 6.2 y 3 CC ), que deberá ser en metálico ( arts. 36.1 en relación con los arts. 4.1 y 27.2.b LAU , que incluye como causa de resolución de pleno derecho ' la falta de pago del importe de la fianza o de su actualización'), cuya exigencia y prestación debería hacerse en el momento de la celebración del contrato (art. 36.1), y cuya cuantía es una mensualidad de renta en arrendamientos de vivienda y de dos en arrendamientos de uso distinto, siendo susceptible de actualización, distinguiéndose en razón a la duración del arriendo (superior o inferior a 5 años, durante cuyo plazo mínimo no hay actualización), debiendo devolverse (el arrendador adquirió su propiedad desde la recepción, quedando obligado de modo exclusivamente personal, frente al arrendatario, a devolver o restituir, al finalizar el contrato, el tantumdem, salvo que por el incumplimiento del arrendatario el importe de la fianza deba aplicarse a cubrir las responsabilidades para las que se constituyó) dentro del mes desde que el arrendatario ha entregado las llaves o mejor, con la entrega efectiva del inmueble (art. 36.4), una vez terminado el arriendo, pues en otro caso - si no se hace efectiva dicha restitución - devengará el interés legal, y sin perjuicio de la posibilidad de retención hasta el importe de la responsabilidad en que incurriere el arrendatario por el incumplimiento de sus obligaciones y hasta que se defina dicha responsabilidad; todo ello supone, que una vez resuelto el contrato de arrendamiento el arrendador dispone de un mes parta devolver la fianza o, en su caso, determinar el saldo que proceda ser restituido (previa determinación de las rentas adeudadas y demás obligaciones asumidas por el arrendatario que con la fianza se garantizaron, para su compensación con la fianza .

La restitución viene regulada en el art. 36.4 LAU , configurándose como un derecho de crédito, del que es deudor el arrendador (deudor del saldo que corresponda, tras la liquidación de las responsabilidades en que haya podido incurrir el arrendatario, cubiertas por la fianza) y acreedor el arrendatario (a exigir la devolución); si éste cumplió sus obligaciones la restitución se extiende a toda la suma entregada en su día, pero si incurrió en alguna responsabilidad, será cubierta con la suma entregada, restituyéndose solo la diferencia entre lo entregado y la cantidad en que se calcule la responsabilidad imputable al arrendatario ('el saldo...que deba ser restituido...'), lo que impone una previa liquidación del contrato, lo cual solo puede hacerse una vez extinguida la relación arrendaticia ('...al final del arriendo.') y siempre que el arrendatario haya restituido la posesión de la finca (pues solo así de un lado se habrán cumplido las obligaciones derivadas del contrato y, de otro, el arrendador podrá examinar la finca y comprobar su estado), y de ahí que la LAU establezca el tiempo de cumplimiento de restitución en el mes siguiente a la fecha de la entrega de las llaves. Si se incumple dicho plazo por el arrendador, debe abonar intereses moratorios en la tasa del interés legal de manera automática, sin necesidad de requerimiento del arrendatario.'

Aunque sea en relación con la fianza legal, lo anterior resulta aplicable también a la fianza convencional (garantía adicional o depósito de garantía), por las razones ya expuestas en esta resolución.

Por lo tanto, consideramos que lo procedente es la íntegra estimación de la demanda, de modo que el demandado sea condenado al pago de las rentas reclamadas en la demanda (agosto y septiembre de 2018), más la renta de octubre de 2018, en virtud de la condena de futuro ( art.220 LEC), más los intereses moratorios en los términos estipulados en el pacto quinto del contrato de arrendamiento de 26 de junio de 2012. Ello sin perjuicio de que, fuera de este procedimiento, se lleve a cabo por las partes la liquidación del contrato, teniendo entonces en cuenta la fianza y el depósito de garantía estipulados en el contrato de arrendamiento a los oportunos efectos.

CUARTO.- En cuanto a la imposición de las costas de primera instancia, dado que la demanda es estimada, no cabe entrar propiamente en el motivo de apelación esgrimido por el apelante, sino que, directamente, procede imponer al demandado las costas procesales de primera instancia, en virtud del criterio del vencimiento objetivo ( art.394.1 LEC).

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación del recurso, no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de segunda instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el actor D. Serafin contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2018 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Rubí, SE REVOCA EN PARTE dicha resolución, en el sentido de que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al demandado D. Severino a abonar al actor la suma de 4.800 euros, correspondiente a las mensualidades de renta impagadas de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2018, más los intereses moratorios en los términos estipulados en el pacto quinto del contrato de arrendamiento de 26 de junio de 2012, en lugar de ser condenado a abonar 600 euros, con imposición al demandado de las costas de la primera instancia. Se mantiene el pronunciamiento de dicha sentencia relativo a que no ha lugar ya a declarar resuelto el contrato de arrendamiento suscrito por las partes ni a acordar el desalojo de la vivienda arrendada.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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