Sentencia CIVIL Nº 641/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1784/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001784/2019
RF
SENTENCIA NÚM.: 641/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS Dª. ROSA MARIA ANDRES CUENCA Dª. PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA D. JORGE DE
LA RÚA NAVARRO
En Valencia a veinticinco de mayo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001784/2019, dimanante de los autos de Juicio Ordinario 893/19, promovidos ante el JUZGADO DE LO
MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Violeta , representado por el Procurador
de los Tribunales don/ña RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, y de otra, como apelados a Isidoro representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO, en virtud del recurso de
apelación interpuesto por Violeta .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 31/7/19, contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Alario Mont en la representación que ostenta de su mandante Dña.

Violeta debo absolver y absuelvo al demandado D. Isidoro de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante .'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Violeta , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación de Doña Violeta se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Valencia de 31 de julio de 2019 por la que se desestima la acción social de responsabilidad instada por la anteriormente expresada contra Don Isidoro . La sentencia apelada - tras hacer referencia a la normativa y jurisprudencia que considera aplicable y las respectivas posiciones de las partes en el proceso - razona que la demanda no argumenta que la contabilidad de la sociedad HIDROELECTICA LOS BATANES SA no refleje la imagen fiel de la sociedad (que la refleja) y se funda en reproches de falta de información, cuando la acción que se ejercita no es la de impugnación de acuerdos sociales. Y respecto de la única de las cuestiones que le ofrece duda (la retribución del administrador para el ejercicio de 2013 por falta de previsión estatutaria) razona que la empresa requiere para su funcionamiento la actividad que despliega el demandado, por lo que rechaza las pretensiones ejercitadas por la actora, a quien lo impone las costas del proceso.

El recurso de apelación se sustenta, en primer término en la alegación de error en la valoración de la prueba, en la medida en que el Juzgador 'a quo' interpreta que el demandado no ha infringido los deberes que le incumben en su calidad de administrador, a cuyo fin describe las conductas que le reprocha: 1) disposiciones de dinero a su voluntad, aunque proceda a su ulterior devolución, también a su voluntad, 2) Salidas de caja por importe de 8.330 euros sin que se haya acreditado a qué gastos corresponden, 3) Aplazamientos de pago de deudas sociales con los consecuentes devengos de intereses a cargo de la sociedad que no se habrían producido si el demandado no hubiera tomado el dinero de la misma, 4) Retribución en calidad de administrador para el ejercicio de 2013 sin la correspondiente previsión estatutaria. Afirma que su postulado es ' que se devuelva a la sociedad el dinero que ha salido de la sociedad y que esta disponga de los recursos v dinero que le corresponde, lo que supone que es en beneficio de ambos socios, y el demandado tiene el 83,4 % por lo que la inmensa mayoría de la reposición beneficia también al demandado como socio y podrá en su momento acordar utilizando su mayoría que se repartan dividendos o lo que corresponda de conformidad con las normas que rigen las sociedades, pero como digo, DE CONFORMIDAD CON LAS NORMAS QUE RIGEN LAS SOCIEDADES. Las normas legales sociales se han legislado para su cumplimiento por unas razones de justo funcionamiento en beneficio de todos los socios de la sociedad, tratando de proteger a todos los socios por igual, con la aplicación del principio de mayorías, pero con respeto a la ley y a los estatutos'. Tras hacer nueva referencia a las conductas del demandado en las que sustenta la acción indicada, combate el pronunciamiento de instancia en lo que se refiere a los argumentos sobre el derecho de información y la impugnación de acuerdos, indicado que en la demanda no ha alegado impugnación de acuerdos sociales, porque todas las actuaciones objeto de la misma se han hecho sin acuerdo alguno de la junta y por ello, le es imposible ejercitar una acción de impugnación de acuerdos sobre estos puntos, sin perjuicio de las acciones consecuencia de la juntas de 27 de diciembre de 2014 y 12 de abril de 2018. Y tras reiterar las acciones que imputa al administrador como sustento de su pretensión y referirse a los procedimientos penales instados (en particular a la querella que culminó con la condena del demandado por delito de falsedad) y al hecho de ser irrelevante - a los efectos del proceso - la relación de parentesco entre litigantes, termina por suplicar ' se dicte sentencia por la que revocando la sentencia impugnada estime el presente recurso y el suplico de la demanda con la que se inició el presente procedimiento con expresa imposición de las costas causadas en la Primera Instancia y las ocasionadas en esta apelación.' La representación de Don Isidoro se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la resolución apelada, que considera ajustada a derecho, para lo cual describe la participación social de cada uno de los dos hermanos en la sociedad por él administrada, la actividad personal que desarrolla en la gestión y mantenimiento de la maquinaria de la empresa, la dinámica de funcionamiento desde su constitución en 1989, el trabajo que realiza el demandado (desplazamientos de comprobación, acompañamiento de técnicos) y el reflejo contable de su actuación, que justifica tantos los gastos realizados, como las cantidades de las que dispone y devuelve o los honorarios percibidos, que entiende justificados, siendo conocedora de todo ello la demandante porque el funcionamiento de la sociedad siempre ha sido el mismo. Y solicita la desestimación del recurso con imposición a la Sra. Violeta de las costas de la alzada.



SEGUNDO. - Sobre el marco normativo y jurisprudencial.

Conforme al artículo 225 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. Ello implica, según la propia norma: a) una dedicación adecuada, b) la adopción de las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad, c) el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.

El artículo 227, impone además del deber general de diligencia, los deberes de lealtad de un fiel representante, la actuación conforme a la buena fe y la actuación en el mejor interés de la sociedad, de cuyo incumplimiento deriva la obligación de resarcimiento y de devolución de aquello en que se hubiera enriquecido injustamente el administrador desleal. El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción tiene carácter imperativo (artículo 230).

Por su parte, el artículo 228 identifica las obligaciones inherentes al deber de lealtad, y en lo que afecta al presente procedimiento - a tenor de los hechos descritos en la demanda - destacamos los apartados a y e del precepto, a saber: No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas, y adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.

El apartado e) del precepto se desarrolla, a su vez, en el artículo 229, al obligar al administrador a abstenerse de realizar determinadas conductas (ya en su beneficio o en el de personas a él vinculadas) y a comunicar a la Junta cualquier situación de conflicto directo o indirecto, pues tales situaciones han de ser objeto de información en la memoria a que se refiere el artículo 259.

Entre las conductas cuya abstención impone la norma, el apartado c) contempla el hacer uso de los activos sociales con fines privados.

No podemos desconocer que los hechos en los que se sustenta la demanda, en su mayoría y por su carácter continuado, se sitúan, temporalmente, antes y después del año 2014, siendo que la actual redacción de tales preceptos es consecuencia de la modificación operada por Ley 31/2014 de 3 de diciembre (BOE de 4 de diciembre de 2014).

Las normas precedentes no contenían un desarrollo del deber de lealtad de los administradores societarios en los términos apuntados, contemplando el artículo 226 un deber general sin tipificación de conductas específicas, el artículo 227 la prohibición de utilización del nombre de la sociedad e invocación de la condición de administrador, el 228 la prohibición de aprovechamiento de oportunidades de negocio, el 229 el deber de comunicación de cualquier situación de conflicto de intereses, el artículo 230 la prohibición de competencia y el 232 el deber de secreto.

En lo que concierne a los presupuestos para que prospere la acción social de responsabilidad, conviene precisar que el ejercicio de la acción social implica un examen de las concretas conductas del administrador de las que se pretende la derivación de la responsabilidad dado que el primero de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia es el que se refiere a la acción u omisión ilícita.

Así el Tribunal Supremo, en sus resoluciones sobre acción social ejercitada frente a los administradores societarios, se ha ocupado de conductas tales como la solicitud de un préstamo que se deja de aplicar a los fines de la sociedad, o la cesión arrendaticia que impide a la sociedad explotar por sí misma el local STS de 10 de mayo de 2017, ROJ: STS 1859/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1859, adjudicación de contratos tramitados por la sociedad y adjudicados al administrador cesado inmediatamente después del cese, apropiándose de la oportunidad de negocio de la sociedad demandante 03 de septiembre de 2012, ROJ: STS 6150/2012 - ECLI:ES:TS:2012:6150, desvío o traspaso de la mayor parte de la clientela de la sociedad a otra sociedad francesa Sentencia del 11 de diciembre de 2015, ROJ: STS 5151/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5151, cobro improcedente de retribuciones STS, Civil sección 1 del 02 de junio de 2015, ROJ: STS 2735/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2735, entre otras.

Y en lo que se refiere, en particular, a la disposición de fondos de la sociedad para uso propio, la Sentencia de 16 de abril de 2018 ROJ: STS 1319/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1319 - tras identificar que la acción ejercitada es la acción social, como en nuestro caso, y destacar los presupuestos que ha de concurrir para su estimación - afirma: ' Las conductas de la Sra. Dolores fueron realizadas en su calidad de administradora solidaria de la sociedad. Dichas conductas, apropiación de fondos de la sociedad sin justificación alguna, merecen la calificación de antijurídicas por infringir la ley y, además, han producido, con relación de causalidad, un indudable daño patrimonial a la sociedad, concretado en 62.408 euros .'.

Y la Sentencia de 10 de mayo de 2017 ROJ: STS 1859/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1859 recuerda los requisitos de prosperabilidad de la acción por referencia al artículo 134 del TRLSA - que invoca la actora en su demanda - y transcribe el siguiente párrafo de su Sentencia anterior de 27 de junio de 2012: ' Si nos ajustamos a los hechos declarados probados, se aprecian cumplidos estos requisitos, tal y como fue advertido por la Audiencia. / Las conductas de la Sra. Estrella , respecto de las que se estima la acción de responsabilidad, fueron realizadas en su calidad de administradora. En un caso como administradora legal, al solicitar un préstamo en nombre de la sociedad y dejar de aplicar a los fines de la sociedad una parte de la suma prestada (32.197 euros); [...] Este comportamiento contraría las exigencias de un representante leal .' Hemos de precisar que las distintas conductas valoradas por el Tribunal Supremo siempre se examinan en relación con las concretas circunstancias concurrentes al caso enjuiciado, pues la acción u omisión es requisito necesario pero no suficiente para que prospere la acción social, al exigir la jurisprudencia la concurrencia de otros presupuestos, como se colige - por todas - de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2017 (ya citada), cuando declara la necesidad de constatar los siguientes requisitos: ' un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; que el mismo sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.' Esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia, en los supuestos en que ha tenido que pronunciarse sobre la acción social de responsabilidad, ha contrastado - siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en resoluciones de 16 de febrero de 2004, 22 de marzo de 2006, o la de 19 de diciembre de 2011 (relativa a un supuesto en que por la recurrente se había alegado la existencia de 'daño contable') - la concurrencia de los presupuestos anteriormente citados vinculados al resultado de la prueba practicada en el proceso, valorando igualmente la específica situación de conflicto suscitada entre los litigantes.

Es el caso de la Sentencia de esta Sección de 27 de noviembre de 2012 (ROJ: SAP V 5391/2012 - ECLI:ES:APV:2012:5391) en la que mencionamos la precedente de 19 de enero de 2012 en un supuesto en el que, como ahora, subyacía una situación de conflicto entre los socios. En dicha resolución de 19 de enero de 2012, amén de declarar que la acción social de responsabilidad requiere la concurrencia de los presupuestos identificados anteriormente, hacíamos hincapié en que tales elementos habían de quedar probados, resultando insuficiente la constatación de una situación de conflicto personal en el seno de la sociedad como desencadenante de la acción visto que lo que protege la acción social es el interés de la sociedad y no el particular del socio defraudado en sus expectativas, siendo preciso - conforme a lo que indicamos, a su vez, en Sentencia de 15 de mayo de 2009 (Roj: SAP V 1831/2009) - que el daño lo sufra el patrimonio de la sociedad, perjudicada de modo directo.



TERCERO. - Aplicación al caso y valoración del tribunal.

Conforme a lo establecido en el artículo 456.1 de la LEC, hemos procedido a la revisión de las alegaciones respectivamente vertidas por las partes en sus respectivos escritos, hemos examinado de nuevo la prueba practicada en el proceso (documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial) y el contenido de la sentencia apelada, y hemos llegado a la conclusión de que procede acoger parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de la demandante, en los términos y por las razones que indicaremos a continuación.

1.- La acción ejercitada por la Sra. Violeta es, sin duda, una acción social de responsabilidad. En el escrito de demanda (en el que se describen los hechos en que se sustenta su pretensión, no siempre con la necesaria claridad por razón de las constantes remisiones a la querella presentada en mayo de 2015, que dio lugar a la sentencia de 11 de abril de 2017, condenatoria por delito de falsedad en documento mercantil) se imputan al demandado los siguientes hechos: a) disposiciones dinerarias en su propio beneficio y sin justificación por importe en las cuentas correspondientes al ejercicio de 2013, de 75.505,40 euros. Durante 2014 y 2015 se ha seguido sacando dinero de caja sin justificación por importe de 11.567,71 euros. Añade que entre 2014 y 2016 ha seguido actuando del mismo modo, resultando que a fecha de cierre del ejercicio de 2016 la cantidad de la que había dispuesto sin justificación ascendía a 109.161,15 euros, abonado gastos financieros innecesarios de 5.534,53 euros en 2016 y 864,89 en 2015 b) Salidas de caja sin justificación y para el mismo ejercicio de 8.330 euros, c) Adquisición de un vehículo para su uso personal con gastos por importe (2014) de más de 5.000 euros, d) Solicitud de un préstamo a la CAM en 2013 por 36.000 euros que está devolviendo la sociedad, con los correspondientes intereses y gastos, e) Perjuicio patrimonial derivado del aplazamiento del pago de impuestos a la AEAT cuando el demandado estuvo transfiriendo dinero de la sociedad a su cuenta personal, ascendiendo la deuda con la AEAT a 23.778,69 euros a 31 de diciembre de 2013, f) percepción de un salario por importe de 17.706,48 euros (255,72 mensuales por seguridad social) sin que en el ejercicio de 2013 estuviese aprobado un sueldo a favor del administrador, ya que su aprobación tuvo lugar el 29 de diciembre de 2014.

Y lo que postula en el suplico es: 1) la declaración de que el demandado ha venido realizando actos contrarios a sus obligaciones de administrador. 2) la condena a devolver a la sociedad las siguientes cantidades; 75.505,40 por transferencias a su favor, 8330 euros por pagos de caja no justificados, 7.043,07 por otros pagos no justificados o hechos en su propio beneficio, 17.706,48 por el sueldo que se cobró, y 3032,64 por pago a la seguridad social del año 2013. Y, además, las cantidades por la constitución del préstamo más intereses pagados, y los intereses soportados por la sociedad por los aplazamientos de deuda a la AEAT. Para el 2014 a 2016 solicita las cantidades de 33.655,75, 5.534,35 y 864,89 euros, Y en todo caso, más intereses desde el momento en que se produjeron las disposiciones o gastos. (Subsidiariamente solicitó la cuantificación en ejecución de sentencia y la reserva de acciones respecto de las cantidades que no se hayan podido incluir en este procedimiento).

La identificación de la acción ejercitada no es baladí porque la defensa del demandado se sustentó - en primer término - en la alegación de inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción de impugnación de acuerdos, por entender que ese era el cauce adecuado para sustentar sus pretensiones (escrito de contestación al folio 408 de las actuaciones), cuestionando, a continuación, las consecuencias de los hechos que la actora describe en la demanda.

2.- Identificada la acción ejercitada en la forma descrita (acción social de responsabilidad), la sala considera que concurren los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su estimación parcial, a saber: 1) Ha quedado acreditado que el demandado (administrador y socio mayoritario con un 83,42% de la sociedad HIDROELECTICA LOS BATANES SA), aún con el correspondiente reflejo contable, mantiene abierta una 'cuenta' personal con la sociedad, de manera que, al parecer, desde su origen, viene disponiendo de diversos importes a título personal que posteriormente restituye a su conveniencia. En el interrogatorio al que fue sometido en el juicio, admitió expresamente que saca y restituye dinero, dejando constancia de lo que toma y devuelve en la contabilidad, al tiempo que afirma que la actora era conocedora desde siempre de este hecho (lo que fue negado por ella) porque han operado así desde la constitución de la mercantil. A través de la prueba testifical de D. Héctor (que lleva la contabilidad de la empresa) quedó acreditado que a lo largo de la vida de la sociedad el saldo acumulado de disposiciones del demandado ascendía aproximadamente a 109.000 euros, habiendo reducido el importe que tenía pendiente en unos 50.000 euros. También la prueba pericial practicada (y debidamente ratificada en el acto de juicio) acredita que el demandado, dispone y reintegra cantidades con un funcionamiento similar a una cuenta corriente, pues así lo manifestó el perito Sr. Hipolito , propuesto a su instancia. Y finalmente, del acta notarial de la Junta General celebrada el 29 de diciembre de 2014 (que tenía por objeto la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2013) resulta la detección (folio 430 de las actuaciones) de 'varias salidas o retiradas de efectivo ... hasta un total de 50.000 euros' que se estimaban injustificadas, a lo que el demandado - por medio de su letrado - hizo constar ' que dichas cantidades fueron detraídas en concepto de préstamo y se va a regularizar, afirmando que efectivamente no hubo acuerdo previo pero se informó.' El que las cuentas sean públicas y no oculten ningún dato (como indica el demandado en su escrito de contestación a la demanda) no le faculta para hacer uso de los fondos de la sociedad para su uso particular.

Tampoco legitima su actuación la posibilidad legal de préstamos entre sociedades y socios (operaciones vinculadas) a que se refiere el RD 1514/2007 por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, o la Ley 27/2014 de 27 de noviembre, de Impuesto de Sociedades (artículo 18). Lo que se discute aquí es si el demandado podía hacerlo en la forma en que lo ha hecho, utilizando la sociedad como mecanismo de financiación particular en una inadecuada confusión entre el patrimonio social y el propio.

Añadimos a lo anterior - y sin perjuicio de lo que indicaremos más adelante - la percepción en el ejercicio de 2013, sin previsión estatutaria ni aprobación por parte de la Junta, de una retribución por su actividad como administrador por importe de 17.736,60 euros.

Y prescindimos del examen de las conductas que ya fueron objeto de enjuiciamiento y sanción en sede penal - falsedad en documento mercantil derivado de la presentación ante el Registro Mercantil de haberse aprobado por unanimidad y en Junta Universal las cuentas del ejercicio de 2013, siendo mendaz tanto la celebración de la Junta como la aprobación de las cuentas -, que quedan al margen de este procedimiento ( Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 7 de abril de 2017, documento 8 de la demanda, al folio 208 y siguientes del tomo primero, que por aplicación del artículo 103 de la LECrim absolvió al demandado de los delitos de apropiación indebida y administración desleal).

2) Consideramos, con arreglo a los parámetros normativos y jurisprudenciales a que hemos hecho referencia en el fundamento segundo de la presente resolución, que la conducta desplegada por el demandado es contraria al deber de lealtad que le incumbe en su calidad de administrador de la sociedad en la medida en que gestiona el patrimonio de la entidad que administra en beneficio propio, obteniendo financiación de la sociedad cuando la necesita sin contraprestación alguna por las cantidades dispuestas, que restituye a su conveniencia, dejando que la sociedad soporte gastos e intereses derivados de la necesidad de aplazamientos como consecuencia de la imposibilidad de disponer de los fondos en poder del demandado.

Añadimos, en lo que concierne a la segunda de las conductas descritas (y sin perjuicio, nuevamente, de las matizaciones que haremos más adelante), la infracción de los estatutos de la sociedad en cuyo artículo 15 se indica expresamente que el cargo de administrador 'no es retribuido' (certificación registral aportada con la demanda, folio 57 del primero de los dos tomos que integran el expediente).

3) El tercero de los elementos a valorar es el relativo a la existencia de un daño y su cuantía. Para su análisis hemos de acudir al contenido de los informes periciales obrantes en el proceso (con causa algunos de ellos en el procedimiento penal seguido entre las partes) y a las explicaciones que dieron los peritos en el acto de juicio, sometidos a careo por el magistrado 'a quo'.

Los informes emitidos no son contradictorios en todos sus aspectos (pese a su confección a instancia de cada uno de los socios) pues no se trata tanto de cuestionar los apuntes que resultan de la contabilidad (que como razona el magistrado 'a quo' refleja la imagen fiel en la medida en que las disposiciones efectuadas por el demandado están debidamente anotadas) sino si a consecuencia de la actuación del administrador, se ha producido un perjuicio a la sociedad y en que importe. Este extremo es el que hemos de valorar ahora en relación a cada una de las cantidades que se indican en el escrito de demanda: a. Disposiciones del demandado. De las memorias de las cuentas aportadas al procedimiento resulta que ' No existen operaciones con partes vinculadas'. No obstante, a tenor de lo que resulta del libro de Diario General (folios 279 a 342) y del balance de situación (inversiones financieras a corto plazo) se desprende que en la cuenta 5510001 - que corresponde al concepto contable de cuenta corriente con socios y administradores - se documentan las cantidades que el demandado ha tomado de la sociedad, de manera que ha quedado el oportuno reflejo contable y lo adeudado por el Sr. Isidoro aparece en el activo corriente del balance de situación (por ejemplo, al folio 101 correspondiente a las cuentas de 2015 por un importe de 129.259,35 y en el ejercicio de 2014 por importe de 68.621,30 euros, o en el folio 375 en el tomo primero 112.041,44 euros para 2016).

Dicho esto, y sin perjuicio del evidente deber del demandado de restituir las cantidades que ha tomado de la sociedad, apreciamos dificultades para cuantificar el daño en la forma en que lo hace la actora, dado que para fijar el importe de la cantidad a restituir, se ha de estar al saldo que resulte de la cuenta corriente en un momento determinado, con la posibilidad de variación constante en la medida en que se retira efectivo y se reintegra (según se desprende de las propias manifestaciones de la recurrente para fijar el efectivo importe retirado por el demandado). Ello no significa que no exista un daño para la sociedad en la medida en que a través de disposición por el demandado de efectivo a modo de cuenta corriente, la mercantil queda descapitalizada a criterio del administrador, y requiere de financiación ajena con el correspondiente coste económico, como tendremos ocasión de valorar al examinar las consecuencias económicas de los préstamos concertados y aplazamientos de pago solicitados como consecuencia de la falta de liquidez resultante de ese apunte contable que refleja un crédito de la sociedad frente a su administrador.

La parte actora, en la demanda solicita la restitución de la cantidad de 75.505,40 euros en referencia al ejercicio de 2013, a la que suma la de 33.655,75 euros a tenor de las cuentas de 2014 y 2015, pero lo cierto es que no se tiene efectiva constancia de cual es la cantidad que debe el Sr. Isidoro en este momento, por lo que en el recurso precisa que habrá de deducirse de dichos importes las cantidades que ya haya restituido con anterioridad a la sentencia, o la que conste pendiente en el momento de la devolución. Se ha de tener presente que el testigo Sr. Héctor - que se ocupa de la contabilidad de la sociedad - indicó a la fecha del juicio que el actor había reducido la deuda en unos 50.000 euros.

La sala considera, insistimos, que el demandado debe restituir a la sociedad las cantidades de las que ha dispuesto, pero en la medida en que en el activo de la sociedad aparece reflejado el crédito, no podemos entender que ese importe pueda calificarse como daño, en su significado de detrimento o menoscabo que acompaña al concepto, a lo que se anuda la imposibilidad de fijar en la sentencia referencia alguna más allá del saldo que resulte de la contabilidad de la sociedad en el momento incierto de verificarse la restitución.

b. 8863,00 euros. La sala considera que esta partida, a tenor de las declaraciones de las partes y pese a la carencia de soporte documental reglado de los gastos y pagos a los que responde, no puede considerarse como determinante de un daño para la sociedad, pues el demandado argumenta que responde a las cantidades entregadas en 2013 al peón que realiza tareas de supervisión/vigilancia informal en la central de la HIDROELECTRICA LOS BATANES SA, habiendo admitido la demandante en el juicio la existencia de un guarda que realizaba estas tareas al menos durante los fines de semana. Su valoración personal del número de horas que estima suficientes para el desarrollo de esa actividad, no desvirtúa el hecho de que tal persona prestara un servicio a la mercantil, que fue retribuido (a razón de 11 euros la hora), según se desprende de los documentos a los folios 466 y siguientes, en los que, además aparecen gastos de gasoil, limpieza, poda y quema, entre otros. Cierto que tales documentos son meras notas manuscritas al parecer emitidas por Don Pedro , pero a los efectos que ahora nos ocupan, el servicio fue prestado y lo fue en interés de la entidad, por lo que no procede restitución alguna por este concepto.

c. En línea similar hemos de pronunciarnos respecto de las cantidades indicadas en la demanda relativas a pagos de facturas de taller y otros gastos, pues de la documental aportada al proceso se desprende la existencia de gastos de mantenimiento, reparaciones de vehículos (que se utilizan para la actividad de la empresa) y de averías de la instalación, por lo que al margen de si la contabilización de tales gastos fue más o menos regular desde el punto de vista contable, lo cierto es que no apreciamos daño que determine el pronunciamiento de condena que postula la actora.

d. La siguiente partida que debemos examinar es la que concierne a las cantidades percibidas por el demandante en concepto de retribución derivada de la administración en el ejercicio de 2013, que ofreció dudas al magistrado 'a quo', quien, finalmente rechazó la pretensión articulada por la demandante, atendido el hecho de la escasa cuantía percibida y que el Sr. Isidoro realiza las actividades necesarias para el funcionamiento de la central, desplazándose a la misma cuando procede, llevando al ingeniero a la central, ocupándose del mantenimiento de las instalaciones, gestión, etc.

La sala considera que nada impide - como se ha hecho a partir del ejercicio de 2014 - acordar la fijación de una retribución al administrador siempre y cuando se verifique en la forma que previene la legalidad societaria.

No obstante, destacamos ahora el tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013 ROJ:STS 3443/2013-ECLI:ES:TS:2013:3443 que, en relación al ' tratamiento unitario de la retribución del administrador social y sus consecuencias', declara - con cita de pronunciamientos anteriores - que: a) la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo y el sistema de retribución tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas, en una materia sensible como la confluencia entre el interés particular del administrador y el interés de la sociedad, b) En su Sentencia de 29 de mayo de 2008 sintetiza la jurisprudencia existente relativa a los litigios sobre administradores que han percibido retribución pese a no existir previsión estatutaria, indicando, en síntesis: i) la existencia de una doctrina contraria a la posibilidad de sustraer la retribución del administrador a la transparencia legalmente exigible por referencia a la distinción entre los marcos contractual y estatutario, ii) consecuencia de lo anterior es que ' para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo sea gratuito según los estatutos, ha de resultar probada la concurrencia de lo que la citada sentencia núm.893/2012 denomina , que ha de ser preciso y cierto, sin que sirvan a tales efectos situaciones ambiguas de realización por el administrador de actividades no suficientemente precisadas que se sitúen en el ámbito de las actuaciones de gestión, administración y representación de la sociedad, porque es incompatible con el citado régimen de transparencia y claridad que exige la normativa societaria.' iii) El cargo de administrador no tiene un carácter puramente consultivo u honorifico, sino que conlleva la obligación de realizar actividades para la sociedad, consistentes fundamentalmente en el desempeño de funciones de gestión, dirección y representación, iv) en lo que concierne al conocimiento y consentimiento de la situación por los socios en relación a ejercicios anteriores, la generación de confianza en el demandado sobre la regularidad de la percepción de retribuciones puede constituir elemento a considerar a los efectos de la estimación o no de la demanda.

En el caso que nos ocupa, el conflicto entre las partes se sitúa en el ejercicio de 2013, aunque el demandado sostiene que viene percibiendo retribución desde el año 2005 y la actora lo niega. Lo que ella admite es que se le abonaban los gastos generados por su actividad de gestión, pero no una retribución y considera - en contra de lo sustentado de adverso - que la propia actividad de la empresa (central hidroeléctrica) situada en Albacete, requiere de poca actividad, máxime cuando la contabilidad la lleva una gestoría.

Pues bien, de la documental aportada por el demandado se aprecia que al menos en las cuentas correspondientes al ejercicio de 2010 - aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil - aparece en la cuenta de pérdidas y ganancias, punto 6 'gastos de personal: sueldos y salarios' la cantidad de 17.670,96 euros, y no puede desconocerse que tales cuentas fueron aprobadas por la actora, a quien se le remitían previamente para su estudio (como se desprende de los correos electrónicos aportados con la contestación a la demanda).

A esa fecha no consta ningún empleado, por lo que la sala concluye que se venía tolerando una retribución de escasa cuantía, y no el abono de una mera relación de gastos justificados.

Ello nos conduce a la desestimación de la pretensión de la actora en lo que concierne a tal extremo.

e. Finalmente queda por valorar la pretensión contemplada en el recurso de apelación sobre los intereses generados por los aplazamientos de pago de impuestos y prestamos obtenidos, que no hubieran sido necesarios si la sociedad hubiera dispuesto de las cantidades que tomó prestadas el demandado. En el informe pericial emitido por la Sra. Mónica el 10 de julio de 2018 (folio 264 y siguientes de las actuaciones) se dedica un capítulo específico a esta cuestión, en el que se indica la existencia de dos préstamos que el administrador ha obtenido para la sociedad (uno anterior a 2013 y otro en 2015), y un aplazamiento de pago de obligaciones públicas, que conllevan el pago de intereses y gastos financieros. La Sra. Mónica argumenta que la entidad ha tenido un beneficio acumulado de casi 100.000 euros en los últimos años, pese a lo cual ha aumentado el endeudamiento y los aplazamientos, y añade que: ' Parte de la liquidez generada por la entidad en los últimos años ha salido de los bancos de la sociedad con destino a cuentas particulares del socio Isidoro , ya que los gastos de la sociedad son muy inferiores a los ingresos '. Y previo análisis de las cuentas afirma que en el ejercicio de 2013 el importe de los gastos financieros fue de 5.052,24 euros y en el 2014 de 2.129,48 euros.

Consideramos, por tanto, que tales cantidades han de ser restituidas por el actor a la sociedad, pues constituye un detrimento patrimonial para la misma el soportar el coste de los préstamos y aplazamientos motivados por las disposiciones efectuadas por el actor en esa 'cuenta corriente' que mantiene con la sociedad y de la que él, a título personal resulta deudor.

4) Relación de causalidad. Consideramos que dicho requisito - en lo que concierne a las cantidades que hemos determinado como daño en el apartado precedente - ha quedado acreditado, pues es la actuación del demandado la determinante del resultado dañoso, pues de no haber dispuesto de los fondos de la sociedad en su particular interés, no se habrían generado ni la necesidad de solicitar financiación ni aplazamientos de pago, con los gastos financieros que de ello se derivan, soportados por la entidad administrada.

De cuanto se ha expuesto se desprende la estimación parcial de la demanda pues procede declarar - como postula la actora - que el demandado ha realizado actos contrarios a los deberes que le incumben como administrador, con el consecuente perjuicio para la sociedad, que cuantificamos en la cantidad de SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS en concepto de costes financieros indebidamente soportados, que devengaran los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.



CUARTO. - Costas de la primera instancia y de la apelación.

La estimación parcial de la demanda implica - de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la LEC - que cada una de las partes soporte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En lo que se refiere a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la íntegra estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la parte apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por la recurrente.

Se acuerda la restitución del importe del depósito constituido para apelar.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de DOÑA Violeta contra la sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Valencia de 31 de julio de 2019, que revocamos.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda formulada por la anteriormente expresada contra DON Isidoro en ejercicio de la acción social de responsabilidad, y en su consecuencia: DECLARAMOS que el expresado demandado ha realizado actos contrarios a los deberes que le incumben como administrador, con el consecuente perjuicio para la sociedad, que cuantificamos en la cantidad de SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS en concepto de costes financieros indebidamente soportados, más los intereses de la expresada cantidad desde la fecha de la interpelación judicial.

Respecto de las costas de la primera instancia y de la apelación cada parte soportará las causadas por su intervención en el proceso y las comunes -si las hubiere - por mitad.

Se acuerda la restitución del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.

1.-Conforme al contenido del artículo 2.2. del RDL 16/2020, de 28 de abril, de Medidas Procesales y Organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, el plazo para la interposición de los eventuales recursos contra la sentencia dictada en el presente Rollo de apelación queda ampliado por un plazo igual al previsto en los artículos 470 y 479 de la LEC, según y en los casos en que proceda.

2.-Conforme al artículo 8 del RDL 537/20, de 22 de mayo (BOE 23 de mayo de 2020), la suspensión de plazos procesales se alzará con efectos del 4 de junio de 2020.