Sentencia Civil Nº 642/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 535/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00642/2012 SENTENCIA núm 642/2012 ILMOS. Señores: Presidente: D. JAVIER SEOANE PRADO Magistrados: D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En ZARAGOZA, a once de diciembre del dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000876 /2011 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000535 /2012 , en los que aparece como parte apelante-demandantes, Everardo por si mismo y en representación de su hija María Rosario , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARTA MARQUEZ GARCÍA; y asistidos por la Letrada Dª MARIA DEL PILAR LACUEVA LUNA; y aparecen como partes apeladas-demandadas el PARQUE DE ATRACCIONES DE ZARAGOZA S.A. y GROUPAMA SEGUROS S.A. , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. CARMEN BARINGO GINER; y asistidos por el Letrado D. MANUEL ENCISO DIAZ; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 187/2012 dictada en fecha 24 de julio del 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Everardo en su nombre y desestimando la interpuesta en representación de su hija María Rosario debo condenar y condeno conjunta y solidariamente a PARQUE DE ATRACCIONES DE ZARAGOZA SA y GROUPAJ4A a que abonen al demandante el importe de 3.124'89 euros, más intereses legales que en el caso de la aseguradora serán los previstos en el Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Cada parte soportará las costas comunes por mitad y las originadas a su instancia.' SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de las partes demandantes, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a las partes contrarias se opusieron al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 303 folios) junto con 2 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre del 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y PRIMERO.- Reclama la parte actora un indemnización económica por las lesiones sufridas por los dos actores (padre e hija) en la atracción denominada 'Gran Tikal' de la sociedad demandada. Considera que hubo negligencia tanto en el momento de producirse la lesión de la menor, como en el desarrollo posterior de la operación de liberación de la misma de la zona donde quedó atrapada su pierna. Citando a tal efecto los arts. 1093 y 1902 del Código civil .

Se opuso la sociedad titular de la atracción y su aseguradora por considerar que el comportamiento tanto de los elementos mecánicos como del personal del parque fue el adecuado a la situación. Actuando con la diligencia debida. Atribuye las lesiones del padre e hija a la propia negligencia de ambos. Esta, por descender de espaldas al muelle, pisó en el vacío e introdujo su pierna en el hueco que hay entre el 'tronco' y el muelle o pasarela. Aquél, por hacer caso omiso a las indicaciones del responsable de la atracción, introduciéndose en el canal sin esperar al personal del parque que había sido avisado.

También se opone por considerar incorrecta la aplicación del baremo en la cuantificación de las indemnizaciones.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda. Desestima la pretensión relativa a la menor y estima parcialmente la referente al padre.

Recurre la actora. Considera que ha habido error en la valoración de la prueba respecto al accidente sufrido por la menor María Rosario e igualmente en cuanto al padecido por su padre D. Everardo .

TERCERO.- Como señala la sentencia apelada, el principio de 'Unidad de culpa civil' permite aplicar idénticas reglas tanto a la culpa contractual como a la extracontractual, por lo que la discusión jurídica ha de centrarse en los elementos propios de la culpa: daño, negligencia y relación de causalidad. Estos, además, poseen unos componentes específicos en los supuestos similares al que nos ocupa; es decir, accidentes en atracciones feriales.

Como viene reiterando la jurisprudencia, la determinación de la responsabilidad ha ido gravitando desde un punto de vista dogmático hacia el elemento del 'nexo causal' y ello a través de la doctrina de la 'causalidad adecuada y eficiente'.

Así, nuestra sentencia 132/2005, de 9 de marzo, recogía la del Tribunal Supremo de 16 de septiembre del 2003 al razonar que ' Bien entendido que si bien la culpa o negligencia tienen un marcado sentido jurídico, la determinación del nexo causal entre acción u omisión y daño debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, con abstracción de todo exclusivismo doctrina1, valorando en cada caso cual sea el acto antecedente, atendiendo no sólo a las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino también al sector del tráfico, entorno físico y social donde se proyecta la conducta. De esta manera deberá de valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido' En definitiva, el art. 1104 del Código Civil .

CUARTO .- Pero, además, en supuestos como el que nos ocupa entra en escena la 'teoría del riesgo'. Es decir, la minoración del culpabilismo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasi-objetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero; doctrina del riesgo que la Sala primera ha aplicado con un sentido limitativo, no a todas las actividades de la vida, sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios.

Ahora bien esa objetivización de la culpa no es absoluta, sino que tiene su principal efecto en la 'inversión de la carga de la prueba'. Es decir, quienes emplean medios potencialmente peligrosos para terceros, deberán de acreditar que utilizaron toda la diligencia exigible, incluso por encima de la reglamentariamente obligatoria. Pero no es aceptable la responsabilidad por la simple razón del riesgo, pues en tal caso se elevaría el riesgo a la categoría de 'elemento causal', lo que resulta inaceptable.

QUINTO.- Y, por fin, en materia de accidentes en atracciones feriales, es preciso valorar también el grado de 'asunción de riesgo' por parte de quienes se acercan a las mismas. Es la propia víctima la que conoce y puede conocer, con unas máximas de experiencia común, el objeto de la atracción y sus presumibles consecuencias. Salvo que el resultado sea anormalmente desproporcionado o que el usuario sea un menor de edad (como es el caso) o que la atracción incumpla reglas exigibles de seguridad (Sentencias A.P. Sección Quinta, 493/2007, de 12 de septiembre y Sent. Tribunal Supremo de 16 de febrero del 2009).

SEXTO.- En el caso presente el daño se produjo al bajar la menor del tronco o móvil que circulaba por el trayecto acuático e intentar acceder a la pasarela. La prueba ha demostrado que no descendió hacia atrás, ni consta que hiciera actividad extraña o anormal. Resbaló o no apoyó bien el pie y éste pasó por el hueco de 10 cms. (más o menos) existente entre el pantalán y la barca. En ese momento no había ningún empleado ayudando a descender al pasaje.

Las barcas no están paradas, sino que circulaban a velocidad muy lenta para permitir el descenso de los clientes (informe de 'Avalora').

No existe prueba alguna que permita afirmar que la atracción incumple reglas obligatorias de ejecución y funcionamiento.

Los mecanismos y modo de acceso, disfrute y descenso son fácilmente comprensibles y no requieren de especiales habilidades físicas ni de coordinación psicomotriz. Tampoco consta que la menor lesionada padeciera déficit alguno sensorial ni motriz.

Por lo que, a la vista de la prueba practicada y de la documental fotográfica, no puede imputarse la caída de la pierna de la menor en el hueco descrito a la defectuosa configuración de la atracción.

SEPTIMO.- Ahora bien, ¿pudo haberes minimizado el daño de haberse parado antes la barca? Por una parte, no se trata de una cuestión específicamente discutida. Y, en segundo lugar, al respecto no consta sino la testifical de la menor Sara , de la cual no se infiere con claridad que el encargado se negara a parar. Pues, de hecho, se paró la atracción. Valorar a través de la declaración de la testigo si el tiempo de reacción del empleado fue excesivo no resulta posible. Y no existen otros elementos que permitan deducir una tardía manipulación del mecanismo ('seta') de parada.

Por lo que procede confirmar la sentencia en este punto.

OCTAVO.- En lo referente a las lesiones del padre, la prueba resulta más difusa. Se produce una situación de excepción, una alarma y una percepción visual de una niña en posición de riesgo. Nadie impidió al padre de la menor y al amigo suyo acceder hasta ésta, ni consta aviso escrito u oral al respecto. Reconoce el empleado encargado de la atracción que había por allí 15 ó 20 personas y el testigo Sr. Abel que el personal del parque llegó cuando ya habían sacado a la niña. Y que para liberarla actuaron un guarda de seguridad, el trabajador de los mandos, el padre de la menor, él y otros padres que por allí estaban.

En tales circunstancias ( art. 1104 C.Civil ), no se puede exigir otro comportamiento al padre de María Rosario . Es más, no consta que nadie se dirigiera a él ni al resto de ayudantes para que depusieran su actitud. Pero tampoco ha hecho prueba la demandada (y a ella le correspondía) sobre quiénes, cuándo y cómo llegaron los trabajadores del centro.

Por lo tanto no se puede imputar concurrencia de culpa al lesionado, quien actuó sin impedimento alguno y sin que fuera avisado de que otro protocolo de comportamiento era exigible.

NOVENO.- Ahora bien, en cuanto al cálculo de la indemnización, como recoge la sentencia, habrá de hacerse conforme a las cuantías de la fecha del alta, baremo de 2010. Por tanto 112 días impeditivos x 53,66 euros= 6.009,92 euros.

1 apunto de secuela: 666,82 euros Y en cuanto al factor de corrección, respecto a la incapacidad permanente, se aumentará en el 10%, es decir 66,68 euros.

Respecto al factor de corrección por las incapacidades temporales, la sentencia 130/10 11-3 , de esta Sala, entre otras, exige la prueba de los ingresos, que no existiendo en este caso, supone la confirmación del porcentaje recogido en la sentencia apelada (240,39 euros= 4%).

Por tanto un total de = 6.983,81 euros.

DECIMO.- En materia de costas se aplicará el principio del vencimiento.(394 y 398 L.E.Civil).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. D. Everardo y de Dª María Rosario , debemos revocar la sentencia apelada. Y estimando parcialmente la demanda. Condenar a ' PARQUE DE ATRACCIONES DE ZARAGOZA S.A. y aGROUPAMA SEGUROS S.A. , a que indemnicen solidariamente a D. Everardo , a la cantidad de 6.983,81 euros principal e intereses, conforme a la sentencia apelada. Con absolución del resto de pedimentos. Sin condena en las costas de ninguna instancia. Devuélvase el depósito..

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.