Sentencia CIVIL Nº 642/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 60/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 642

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADAS, ILTMAS. SRAS.

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE VELEZ- MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 60 /19

JUICIO VERBAL Nº 88 / 18

En la ciudad de Málaga, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre desahucio nº 88 / 17 seguido en el Juzgado de referencia a instancias de DON Raúl representado en el recurso por la Procuradora Doña María Aranzazu Luque Esteban y defendido por la letrada Doña Encarnación Rosa González Hierrezuelo , contra los HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS DE DOÑA Asunción, habiéndose personado en el recurso con tal condición DON Sergio representado en el recurso por el Procurador Don Álvaro Jiménez Rutllant defendida por la letrada Doña María Elvira Norte Giménez pendientes en ésta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en el citado juicio , recurso al que se opone la demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vélez- Málaga dictó sentencia el día 28 de octubre de 2018, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que DESESTIMANDOla demanda presentada por D. Raúl, representado por la Procuradora Sra. Luque Esteban y la Letrada Sra. González Hierrezuelo, contra D. Sergio como hedero de Dª Asunción , representado por el Procurador SR. Moreno Küstner y la letrada Sra. Norte Giménez , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos contra el formulados por estimar la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora.

Se condena al actor al pago de las costas causadas '.

SEGUNDO.-Interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de los actores y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados a la parte contraria , quien se opuso al recurso de apelación deducido de contrario y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de 26 de Noviembre de 2019, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA PILAR RAMOIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la parte demandante, como apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida en primera instancia y el dictado de otra en esta alzada que dejase sin efecto la excepción de falta de legitimación activa del demandante, desestimando la misma , y en consecuencia entrando a resolver sobre el fondo del asunto , acuerde declarar la extinción del contrato de arrendamiento , la obligación de los herederos de Doña Asunción , de dejar libre y expedita la citada vivienda, con expresa condena en costas a la contraparte. Se afirma en el motivo primero que la excepción de falta de legitimación activa del actor , ya fue ampliamente debatida en el seno del juicio verbal por falta de pago de rentas nº 472 / 1994 , que concluyó con Sentencia de fecha 14 de noviembre de 1995 , dictada por el Juzgado nº 2 de Vélez- Málaga , iniciado en virtud de demanda formulado por el hoy actor , por impago de las rentas frente al arrendatario ,D. Anibal, su esposa y demás convivientes de la familia , en la cual se estimaba íntegramente la demanda interpuesta por el Sr Raúl , se resolvía el contrato y se declaraba haber lugar al desahucio del inmueble. La sentencia no fue recurrida , deviniendo firme y procediendo Doña Asunción a consignar las cantidades que permitían la rehabilitación del contrato de arrendamiento , subrogándose en el mismo como arrendataria y dictándose auto de fecha 25 de octubre del 1996 cuya parte dispositiva recoge :' Se declara rehabilitado de plena vigencia el contrato de arrendamiento concertado entre D. Raúl y doña Asunción.' , constando como tras la rehabilitación, durante mas de veinte años y hasta su fallecimiento en junio del 2017 ha venido satisfaciendo al Sr Raúl , la renta ascendente a 3.000 pesetas , 18 euros mensuales , mas la comunidad , cantidad que en la actualidad y pese al procedimiento ya instado con fines resolutorios , continúa abonando su hijo. Obviando por tanto la sentencia dictada tanto la sentencia como el auto antes referido, afirmando asimismo que los documentos presentados ( sentencia de 14 de noviembre de 1995) son suficientes para justificar la titularidad del actor, son documentos indubitados, que gozan de la autoridad de cosa juzgada . A mayor abundamiento se afirman infringidos los artículos 1546 , 1257 ambos del Código Civil y 10 LEC, por cuanto si bien asiste razón al juzgador de instancia cuando afirma que el juicio de desahucio es un juicio sumario que no produce efectos de cosa juzgada , correspondiendo a la parte actora probar los hechos objeto de la demanda a tenor de lo establecido en el art. 217.2 LEC , entre ellos la titularidad sobre la vivienda arrendada , no puede obviarse que los efectos de la cosa juzgada si se extiende a los aspectos que han sido objeto de cognición , y la legitimación activa ya fue resuelta en el procedimiento anterior no pudiendo pretenderse su nueva reproducción para oponerse nuevamente al desahucio , cuestión ya resuelta en el año 1994 donde quedó zanjada .Se alega que los argumentos que mantiene el juzgador para sustentar la falta de legitimación activa exceden el ámbito del juicio que nos ocupa , y se sustenta en un mero juicio de valor, como lo es la aportación de una Nota simple , con intención de confundir al juzgador , cuando se ha aportado certificación del Registro de la Propiedad de 7 de abril de 1994 y de 18 de junio del 2018 sobre la finca registral a la que se refiere estas actuaciones nº NUM000 , ambos coincidente con la vivienda identificada en el hecho primero de la demanda .En cuanto al fondo del asunto alega que la recurrente ha cumplido con los requisitos establecidos en la Ley ; se trata de un contrato de arrendamiento celebrado con anterioridad a 9 de mayo de 1985 siendo el régimen aplicable la Disposición Transitoria Segunda de la vigente Ley de arrendamientos Urbanos de 1994 , los artículos 58 y 59 LAU del 1964 , donde se señalan los supuestos aplicables en los que a la muerte del arrendatario cabe subrogación y los requisitos cuando procede la extinción ; debiendo quien pretende la subrogación en el contrato en el plazo de tres meses desde el fallecimiento comunicar dicha decisión al propietario tal y como establece el art. 16. 3 de la LAU , y en el supuesto que nos ocupa no se ha producido la preceptiva comunicación , extremo que corresponde probar a la parte demandada conforme a lo dispuesto en el art 217 LEC , sin que por tanto se hayan cumplido los requisitos legales para proceder a la subrogación .

La parte demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto reitera la falta de legitimación activa del demandante poniendo de manifiesto como todas las referencias que efectúa la actora en relación con la titularidad se basa en la sentencia de fecha 14 de Noviembre de 1995 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vélez - Málaga , en virtud de la cual se resolvía el contrato y se declaraba haber lugar al desahucio instado del inmueble , poniendo de manifiesto como resultan poco claros los documentos aportados sobre el particular para otorgar derechos al arrendador , documentos que han sido impugnados siendo la titularidad de la finca arrendada elemento básico , afirmando que en el supuesto que nos ocupa , no existe constancia registral , ni resto de documental es suficiente para apoyar la titularidad alegada , dados los sucesivos cambios y el hecho de constar la finca descrita como de otros posibles titulares, por todo lo cual procede confirmar el acogimiento de la excepción de falta de legitimación activa. En lo que respecta al fondo afirma que el recurrente Sr. Sergio , tiene derecho a subrogarse , y si bien es cierto que no comunicó en el plazo de tres meses el ejercicio de su derecho de subrogación , no lo hizo por varias circunstancias : en primer lugar por desconocimiento absoluto de dicha obligación a la vista de la diversidad de normativa ; en segundo lugar por que el propio actor se personó en la vivienda del arrendador teniendo conocimiento del fallecimiento de la inquilina ; y en tercer lugar el Sr. Raúl siguió realizando los pagos de forma oportuna con pagos anticipados a 6 meses , pagos que fueron aceptados aún a pesar de tener conocimiento del fallecimiento de la inquilina y teniendo en cuenta que la Ley únicamente oba a realizar el pago de 3 meses , y en cuanto lugar , porque precisamente y debido a la discapacidad del Sr Sergio , de conformidad con la jurisprudencia y con lo dispuesto en el art. 3. 1 del Código Civil ha de realizarse una interpretación de la norma de conformidad con su espíritu y finalidad de la norma. Por todo ello solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia en su integridad , todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-El primer motivo en el que se centra el recuso versa sobre la legitimación activa del actor para interponer la demanda , cuya falta de legitimación ha sido acogida en la instancia y al negarse que Don Raúl tengan legitimación activa 'ad causam' en este proceso, por las razones que han quedado expuestas, no se ha entrado en el fondo del asunto . La conclusión de la Juzgadora a quo se fundamenta en la existencia en el proceso de documento alguno que acredite la titularidad ni dominical ni registral de la parte actora respecto de la finca objeto del proceso. Respecto a la estimación de la falta de legitimación activa la sentencia solo recoge en su fundamento de derecho Tercero :' El documento que presenta es un documento privado consistente en comparecencia de fecha 1.993, habiendo transcurrido tiempo más que suficiente si como dijo la actora en la contestación a la excepción plantear la reanudación del tracto o inmatriculación de la finca. De hecho la parte demandada aporta documentales consistentes en notas del Registro de la Propiedad nº 3 de Vélez-Málaga, que señala que el apartamento tipo NUM001 situado en el planta NUM001 del EDIFICIO000 en POLIGONO000, Documento 2 contestación pertenece al 100% al actor D. Raúl en virtud de expediente de dominio acordado en Auto de 5 de julio de 2.007, resultando que es uno de los apartamentos que según el documento privado fué vendido al actor. Lo cierto es que el primero el apartamento NUM001 del NUM001 piso pertenece al actor y fué inscrito por Auto en expediente de dominio en el Registro de la Propiedad.

Señala la actora en su demanda que el actor es propietario de la vivienda sita en CALLE000 del conjunto POLIGONO000 sita en planta NUM002 puerta NUM003, apartamento nº NUM004 , que es el objeto de arrendamiento y de la prueba practicada se aporta por la demandada nota del Registro de la Propiedad nº 3 de esta ciudad que señala que el apartamento tipo NUM003 situado en el frente del lateral NUM005 del edificio conocido como EDIFICIO000 en el Polígono POLIGONO000, Conjunto del POLIGONO000 en Torre del Mar..., planta NUM002fué vendido por escritura de compraventa de 16 de junio de 2.000, con carácter ganancial a los esposos D. Víctor y Dª. Justa, coincidiendo esos datos con la finca que parece ser señala la actora en su demanda.

Por ello al existir confusión sobre el propio objeto de demanda y no quedando acreditada la propiedad del actor sobre la vivienda objeto de litis, el documento privado aportado es una mera declaración de parte no corroborada con otros elementos probatorios, como es un contrato privado de compraventa o escritura pública o bien por expediente de dominio o reanudación del tracto habida cuenta que sobre una de las fincas, el apartamento NUM001 de la planta NUM001,supuestamente compradas según ese documento, si se verifica la propiedad del actor y habiendo sido inscrito su titularidad a raiz del procedimiento de expediente de dominio sobre esa finca, Documento 2 de la contestación, resultando llamativo que no se instase o expediente de dominio o inmatriculación o reanudación del tracto sobre la finca de litis.

Por ello la sentencia dictada no tiene efectos de cosa juzgada, uno de los apartamentos supuestamente vendidos sí ha sido registrado a nombre del actor a través de procedimiento de expediente de dominio, y el objeto de litis se confunde en principio con el que fué vendido a matrimonio en el año 2.002, y ello por la vaguedad en los datos no sólo de la demanda, sino de la supuesta compra que hizo del apartamento que no se corrobora por documento privado o público que verifique esa propiedad del actor, procede estimar la excepción de falta de legitimación activa del actor, no entrando en el fondo de la litis.'

En cuanto a la legitimación activa cuestionada es preciso hacer constar como consideraciones previas .La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de mayo de 2000, clarifica en su fundamento jurídico segundo la cuestión que habitualmente se suscita sobre si la falta de legitimación ad causam implica o no entrar a conocer el fondo de la litis o si es presupuesto preliminar del mismo. Al efecto la referida sentencia expresa :'Los dos motivos ahora examinados adolecen, por tanto, de una patente confusión entre lo que generalmente se conoce como legitimación 'ad procesum' y legitimación 'ad causam'.

Ya se considere este última como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que se ejercita, ya se entienda que la teoría de la legitimación es superflua porque basta la afirmación de una relación jurídica como propia por el actor para fundar suficientemente su legitimación, ya se identifique, en fin, la falta de legitimación 'ad causam' con la falta de acción, lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden mayoritariamente en afirmar la estrecha relación de la llamada legitimación 'ad causam' con el fondo del asunto.

Y es que el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquella. De ahí que en la jurisprudencia más reciente de esta Sala se diga que la legitimación 'ad causam' es cuestión preliminar al fondo pero que puede exigir un examen del fondo ( sentencia de 2 de septiembre de 1996, fundándose a su vez en la de 18 de marzo de 1993) , o que mientras la falta de legitimación 'ad procesum' equivale a la falta de capacidad procesal, la falta de legitimación 'ad causam' equivale a la falta de acción ( sentencia de 4 de junio de 1997), o en fin, intentando precisar al máximo, que 'como recoge la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1993, el término 'legitimación' (en el orden procesal, se entiende) y sus aspectos conceptuales y clases son de elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil. De aquí, imprecisiones, a veces, y matices diferenciales en razón de la posición doctrinal inspiradora.

Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión procesal afecta al orden público. Tal poder concreto, en los asuntos civiles, se considera insito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por el ello el máximo interés en su satisfacción. Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden.

En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen.

Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ('questio iuris') con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran') ( STS 31-3-1997).'

A estos efectos ha de tenerse presente que, al oponer la parte demandada la excepción de falta de legitimación activa de la contraparte, no se está refiriendo a la 'legitimación ad procesum' o capacidad que es necesario poseer para ser sujeto de una relación procesal y poder realizarla con eficacia jurídica ('falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases', a la que se refiere el artículo 416.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil como una de las circunstancias que puede impedir la válida prosecución y término del proceso mediante una sentencia sobre el fondo) -cuestión de forma que debe tener un tratamiento previo, dado que la falta de esta capacidad impide lógicamente entrar en el conocimiento del tema litigioso de fondo-, sino a la legitimación de el demandante para interponer la demanda de resolución del contratos de arrendamiento que ha dado origen al presente procedimiento.

TERCERO.-. Un renovado examen de las actuaciones y de las pruebas practicadas conducen a la Sala a estimar que el recurso debe tener favorable acogida. El Tribunal no puede compartir en modo alguno el argumento esgrimido por el Juzgador de instancia en orden a la estimación de la excepción de falta de legitimación activa, y si bien los demandados impugnan y por tanto no aceptan la totalidad de los documentos aportados por el demandante como propietario del inmueble, lo que resulta evidente es que han aceptado en todo momento al SR. Raúl como arrendador al arrendador que figura en el mismo. Asi de las pruebas practicada en las actuaciones y en particular de la documental aportada resulta acreditada la existencia del contrato de arrendamiento . Así consta que con respeto a la vivienda sita en C/ CALLE000 conjunto POLIGONO000 Edif. EDIFICIO000 , planta NUM002, puerta NUM003, apartamento nº NUM004 ,existía un contrato privado de arrendamiento suscrito en fecha 5 de marzo del 1977, entre la anterior propietaria del inmueble Home and Abroad States Limited y Don Anibal, esposo de Doña Asunción .Consta asimismo que en virtud de contrato de compraventa privado celebrado en 1,992 el Sr Raúl y Don Edmundo, adquirió el citado inmueble, que había pertenecido a la mercantil que este representaba, Home And Abroad Estates Limited y previamente a Plazamar SL; tras la compraventa el actor hoy apelante quedó subrogado en el arrendamiento de la vivienda. Consta que en diciembre de 1994, se interpuso por el actor demanda de desahucio por impago de rentas frente al arrendatario D. Anibal, su esposa y demás convivientes, dando origen al Juicio de desahucio por falta de pago de rentas nº 472/1994, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Vélez- Málaga, (documento nº 3 de los aportados con la demanda) poniéndose de manifiesto que el Sr. Anibal había fallecido hace tiempo y que su viuda Doña Asunción había venido abonando la renta a la anterior propietaria Home And Abroad. En el citado procedimiento se debatió la fatal de legitimación por cuanto la demandada en el acto de la vista alegó la misma , en base en su mayor parte a los motivos que ahora nuevamente esgrime , afirmando ya entonces la falta de titulo suficiente y negando virtualidad al contrato privado de compraventa esgrimido , y así consta en el escrito aportado y que forma parte del acta de la vista del juicio , que como documento nº 4 se aporta . El juez , en la sentencia dictada con fecha 14 de noviembre de 1995 ( documento nº 5 de la demanda) , estima íntegramente la demanda interpuesta por el Sr. Raúl , resolviendo el contrato y declarando haber lugar al desahucio y ello tras resolver en el fundamento de derecho primero en relación con la falta de legitimación activa alegada , al estimar que el documento notarial aportado consistente en una declaración efectuada por Don Edmundo asegurando haber vendido al SR Raúl el inmueble litigioso tras haberlo adquirido de la mercantil a la que representada ' Home and Abroad ' , entidad esta a la que la demandada reconoce haber venido satisfaciendo las rentas del arrendamiento , constituye , a su juicio, titulo suficiente para justificar el ejercicio de la acción de desahucio dentro del amplio concepto de legitimación que contempla el articulo 1564 de la LEC. puesto en relación con el art. 57 de la LAU de 24 de Diciembre de 1.964. Esta sentencia no fue recurrida y devino firme , constando asimismo de la documental aportada que Doña Asunción consignó las cantidades que permitían rehabilitar el contrato de arrendamiento, subrogándose en el mismo como arrendataria , dictándose auto de fecha 25 de octubre de 1996, ( Documento nº 6 de la demanda ) , recogiéndose en su parte dispositiva ' Se declara rehabilitado de plena vigencia el contrato de arrendamiento concertado entre d, Raúl y Doña Asunción .' Tras la rehabilitación consta que durante mas de veinte años, y hasta el fallecimiento en junio de 2017 de Doña Asunción, ha venido satisfaciendo al Sr. Raúl la renta ascendente a 3.000,00 pesetas , 18 euros mensuales ,mas la Comunidad, cantidad esta que viene abonando su hijo, incluso tras la interposición de la demanda que hoy nos ocupa y la notificación efectuada en septiembre del 2017 comunicándoles su voluntad de extinguir el contrato.

Basta todo lo expuesto , adverado por la documentación presentada para desestimar la excepción de falta de legitimación activa, documentación que tratándose de actuaciones judiciales , son documentos indubitados. Es cierto tal y como afirma el Juzgador de instancia en su sentencia , que el juicio de desahucio es un juicio que no produce la totalidad de los efectos de cosa juzgada, pues estos se limitan , como bien expone en su escrito , exclusivamente a los aspectos que han sido objeto de la cognición limitada que permite este tipo de procedimientos , y no podemos obviar en ningún momento que la legitimación pasiva , fue ampliamente y largamente debatida en el anterior procedimiento , igualmente de carácter sumario . procedimiento donde se terminó reconociendo la legitimación del hoy actor en la sentencia dictada , sentencia esta que consentida por la parte demandada , así como las siguientes actuaciones , que terminaban rehabilitando de plena vigencia el contrato ente Doña Asunción y Don Raúl , y por tanto no puede pretenderse ahora reproducir los mismos fundamentos excepcionales para oponerse al desahucio , cuando ya fueron opuestos y resueltos , y por tanto no se puede ahora volver a reproducir una cuestión que ya quedó zanjada , resultando plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa la Jurisprudencia citada en el escrito interponiendo recurso que nos ocupa , y que aquí damos por reproducida .

A mayor abundamiento no podemos olvidar que nos encontramos ante un juicio de desahucio , y la jurisprudencia es clara al respecto , cuando reconoce la legitimación activa a quien ostente la condición de parte contractual en calidad de arrendador , y basta cuanto se ha expuesto para concluir que la condición de arrendador queda suficientemente acreditada de todo lo actuado, y viene reconocida por la propia parte arrendataria , tanto dentro como fuera del procedimiento

La tesis mantenida por los demandados y aceptada en la resolución impugnada supondría ir contra los propios actos, los cuales vienen siendo entendidos, según reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2001, 14 de febrero de 2001 o 16 de junio de 1989), como aquéllos que, como expresión del consentimiento, obedecen al designio de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo de un modo inalterable la situación jurídica de su autor . Los actos propios constituyen un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior - T.S. 1ª S. de 16 de febrero de 1998-, entendiendo la jurisprudencia que para que sea de aplicación tal doctrina en la conducta del agente 'no ha de existir ningún margen de error'por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho - T.S. 1ª SS. de 17 de noviembre de 1994 y 27 de enero de 1996-, y así, para que pueda estimarse la infracción de los actos propios -'nemo contra factum proprium venire potest'-, que es, en definitiva, de lo que se trata en la cuestión analizada, se precisa, entre otros requisitos, la identidad subjetiva entre las diferentes actuaciones o conductas y que la actuación anterior, generadora de la confianza sea válida y eficaz, por eso, en el presente caso, es de aplicación esta doctrina , y , por cuanto la doctrina del Tribunal Supremo prohíbe ir a su autor contra actos que definan claramente su posición o situación jurídica, o bien tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo es sobre el presupuesto de que sean actos válidos y eficaces en derecho - T.S. 1ª SS. de 18 octubre 1982 y 24 febrero 1986-, y cabe la desestimación de la falta de legitimación . A mayor abundamiento es doctrina jurisprudencia aquella que mantiene la imposibilidad de cuestionar la legitimación quien con anterioridad , fuera del procedimiento la tenía reconocida .La parte demandada no recurrió en ningún momento la sentencia dictada , pudiendo haber acudido al procedimiento ordinario para dilucidar la validez o no de los documentos presentados por el sr Raúl , en el que se podía haber discutido la titularidad o propiedad , y lo que hizo fue consignar las rentas , rehabilitar el contrato y seguir abonando la renta durante mas de veinte años al actor , prolongando desde 1996 el contrato de arrendamiento.

Esta Sala no puede por tanto compartir las afirmaciones de la juzgadora de instancia , ni los argumentos que le llevan a la estimación de la excepción de falta de legitimación pasivo, frente a la virtualidad probatoria de la documentación aportada a la que hemos hecho referencia. El hecho de que Don Raúl desde el año 1993 , no haya iniciado expediente o actuación alguna tendente a plantear la reanudación del tracto o inmatriculación de la finca , carece de entidad y relevancia , pues se trata de un mero juicio de valor , y pertenece a la esfera personal de este , y al ejercicio potestativo de los derechos que le asisten . Asimismo la sentencia alude a la confusión sobre el propio objeto de la demanda , al señalar que el actor es propietario de la vivienda objeto de arrendamiento sita en C/ CALLE000 del Conjunto POLIGONO000 sita en Planta NUM002 puerta NUM003 apartamento nº NUM004 y de la prueba practicada por la demandada : nota del Registro de al Propiedad nº 3 de Vélez -Málaga que señala que el apartamento tipo NUM003 situado en el frente del lateral izquierdo del edificio conocido como EDIFICIO000 en el POLIGONO000 Conjunto del POLIGONO000 en torre del Mar , planta NUM002 fue vendido por escritura pública de compraventa de 16 de junio de 2000, con carácter ganancial a los esposos D. Víctor y doña Justa, coincidiendo esos datos con la finca que parece señala la actora en su demanda. Ahora bien, aun cuando insistimos en que esta cuestión no puede ser abordada nuevamente en este juicio sumario , esta Nota simple no puede ser valorada de forma independiente al resto de la documentación obrante en las actuaciones , y además esta Nota se refiere apartamento tipo NUM003 , mientras que el apartamento, objeto de arrendamiento es el apartamento tipo NUM004 a que hace referencia el certificado registral y la Nota Simple aportada y ha se ser puesta en relación con el resto de la documentación aportada, entre ella los documentos nº 8 y 9 de la demanda , consistentes en Certificación del registro de la Propiedad de 7 de Abril de 1994 sobre la finca registral nº NUM000 y nota simple de 18 de junio del 2018 sobre la misma finca registral , incorpora al acto de la vista, de cuyo cotejo se desprende que la situación de la citada finca es exactamente la misma en el año 1994 que en el año 2018 , haciendo su descripción referencia a URBANA: Apartamento tipo NUM004 de la NUM002 planta situada en el frente y centro del EDIFICIO000 , sita en el Polígono del POLIGONO000 , en playas de Torre del Mar , que tiene su entrada por el portal NUM003 , sin que pueda por tanto frente a la contundencia de las otras pruebas , otorgársele virtualidad probatoria alguna a la misma.

Todo lo expuesto nos lleva por tanto a declarar la legitimación activa del actor , revocando el pronunciamiento de instancia.

CUARTO.-Y, entrando en el fondo del asunto, dada la fecha de celebración del contrato de arrendamiento, entiende que la regulación de referencia ha de ser la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 al ser un contrato de arrendamiento celebrado con anterioridad al 9 de mayo de 1985 , resultando de aplicación la Disposición Transitoria Segunda de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, A) Régimen normativo aplicable

1. Los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados antes del 9 de mayo de 1985 que subsistan en la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, continuarán rigiéndose por las normas relativas al contrato de inquilinato del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, salvo las modificaciones contenidas en los apartados siguientes de esta disposición transitoria.

2. Será aplicable a estos contratos lo dispuesto en el artículo 12 , 15 y 24 de la presente Ley .

3. Dejará de ser aplicable lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 24 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 .

No procederán los derechos de tanteo y retracto, regulados en el Capítulo VI del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, en los casos de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común cuando los contratos de arrendamiento hayan sido otorgados con posterioridad a la constitución de la comunidad sobre la cosa, ni tampoco en los casos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado.

B) Extinción y subrogación

4. A partir de la entrada en vigor de esta Ley, la subrogación a que se refiere el artículo 58 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 sólo podrá tener lugar a favor del cónyuge del arrendatario no separado legalmente o de hecho o en su defecto de los hijos, que conviviesen con él durante los dos años anteriores a su fallecimiento; en defecto de los anteriores, se podrán subrogar los ascendientes del arrendatario que estuviesen a su cargo y conviviesen con él con tres años, como mínimo, de antelación a la fecha de su fallecimiento.

El contrato se extinguirá al fallecimiento del subrogado, salvo que lo fuera un hijo del arrendatario no afectado por una minusvalía igual o superior al sesenta y cinco por ciento, en cuyo caso se extinguirá a los dos años o en la fecha en que el subrogado cumpla veinticinco años, si ésta fuese posterior.

No obstante, si el subrogado fuese el cónyuge y al tiempo de su fallecimiento hubiese hijos del arrendatario que conviviesen con aquél, podrá haber una ulterior subrogación. En este caso, el contrato quedará extinguido a los dos años o cuando el hijo alcance la edad de veinticinco años si esta fecha es posterior, o por su fallecimiento si está afectado por la minusvalía mencionada en el párrafo anterior.

Por su parte 16.3 de la LAU de 1994 , establece '3. El arrendamiento se extinguirá si en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse. Si la extinción se produce, todos los que pudieran suceder al arrendatario, salvo los que renuncien a su opción notificándolo por escrito al arrendador en el plazo del mes siguiente al fallecimiento, quedarán solidariamente obligados al pago de la renta de dichos tres meses.'

No se discute por ninguna de las partes el derecho que competía al Sr . Sergio a subrogarse tras el fallecimiento de su madre en 5 de junio del 2017, quien a su vez se había subrogado como arrendataria al rehabilitar el contrato mediante auto de 25 de octubre del 1996 , ahora bien , lo que resulta relevante a los fines que nos ocupa , es si se ha dado cumplimiento a los requisitos formales que conforme al art. 16. 3 de la LAU de 1994 se requieren , estableciendo el citado texto legal para que tenga lugar la subrogación en el contrato que en el plazo de tres meses desde el fallecimiento se comunicase dicha decisión al propietario , constando de lo actuado que no se ha producido la preceptiva comunicación en el plazo indicado, extremo este que corresponde acreditar al demandado , y que en el supuesto que nos ocupa no la verificado , careciendo de toda virtualidad probatoria las afirmaciones realizadas en cuanto a los intentos que afirma haber llevado a cabo de forma reiterada para comunicar telefónicamente su intención de subrogarse, afirmación esta que no deja de ser mas que una mera manifestación de parte sin refrendo probatorio alguno , y que en modo alguno excusaría al SR Sergio de la comunicación de forma fehaciente , a la vista de la transcendencia de la misma. Carece asimismo de credibilidad y de la virtualidad probatoria pretendida , las afirmaciones vertidas en cuanto al conocimiento que tuvo el actor del fallecimiento de su madre, al personarse en el domicilio y ser informado el mismo día , y como en el supuesto anterior no es mas que una mera alegación defensiva carente de refrendo probatorio de ningún tipo , ni asimismo las alegaciones en cuanto a la falta de movilidad , que en modo alguno le imposibilitan al cumplimiento de la notificación de la voluntad, como no ha estado imposibilitado, para seguir abonando las rentas , o efectuando los pagos . Y asiste razón asimismo al apelante cuando afirma que no pudo dar cumplimiento al requisito consistente en la preceptiva comunicación por cuanto desconocía la obligación de notificar de conformidad con lo establecido en el articulo 16. 3 de la LAU, y ello pues del examen de lo actuado cabe deducir que durante los largos años de duración de la relación arrendaticia han estado asesoras y en cualquier caso , la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento , tal y como expresamente recoge el art. 6 del C Civil. Por todo lo expuesto hemos de concluir que el Sr Raúl no recibió comunicación alguna respecto a la voluntad de subrogación , sin que el mero conocimiento del fallecimiento de la Sra. Sergio , o la aceptación de rentas tras el fallecimiento de esta pueda considerarse como un consentimiento tácito a la continuación del arriendo por subrogación en la persona del fallecido máxime cuando se ha probado en las actuaciones que en septiembre del 2017 el actor remite burofax a la dirección de la finca arrendada dirigida a los herederos de Doña Asunción comunicándole su voluntad de extinguir el contrato de arrendamiento respecto de la vivienda objeto de arrendamiento , con obligación de los herederos de la arrendataria de dejar la vivienda libre y expedita a disposición del actor, sin que resulte asimismo atendible la afirmación efectuada por el sr Sergio de no haber recibido aviso de correos , tratándose nuevamente de una mera afirmación sin virtualidad probatoria.

El Tribunal Supremo considera requisitos formales necesarios para que pueda operar válidamente la subrogación por fallecimiento del arrendatario, en contratos de arrendamientos celebrados bajo la vigencia de la LAU 1964, la comunicación formal, en el plazo de tres meses desde el fallecimiento del arrendatario, del hecho mismo de su muerte y de la persona que desea subrogarse, por lo cual, el conocimiento que el arrendador tenga del fallecimiento del arrendatario y de que la vivienda está siendo ocupada por un familiar con derecho a ejercer la subrogación, no puede ser considerado como un consentimiento tácito a la continuación del contrato arrendaticio, sino que es imprescindible para la validez de la subrogación que se cumplan los requisitos formales del artículo 16.3 de la LAU (comunicación por escrito al arrendador, dentro del plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario, del fallecimiento y de la identidad de la persona que, estando facultada para ello, tiene la voluntad de subrogarse).

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso ahora enjuiciado resulta claro para el juzgador que es requisito esencial para la validez de la subrogación , la notificación expresa de la voluntad de subrogarse en el plazo de tres meses a la misma por el arrendador, correspondiendo al demandado la carga de la prueba de que se realizó la correspondiente notificación . Pues bien, el demandado no ha avalado sus manifestaciones por prueba alguna, no constando prueba documental o testifical alguna que acredite que la subrogación fue en su día comunicada al arrendador.

En atención a ello y concurriendo causa de extinción del contrato de arriendo procede declarar esta, y la consiguiente obligación de los herederos legales de Doña Asunción , de dejar libre y expedita la citada vivienda, y de acuerdo con el artículo 394.1 de la vigente LEC, estimando la demanda, impone las costas a la parte demandada.

NOVENO.-Considerando que, al prosperar el recurso principal (el de la parte demandante) y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial pronunciamiento sobre las de dicha apelación..

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Raúl contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Velez- Málaga en sus autos civiles 60 /2019, debemos revocar y revocamos dicha resolución absolutoria, dejando sin efecto la excepción de falta de legitimación activa' de la demandante y en su lugar estimamos íntegramente la pretensión contenida en la demanda. Así declaramos la extinción del contrato de arrendamiento en vigor entre el refrido demandante y Doña Asunción , respecto de la vivienda sita en C/ CALLE000 Conjunto POLIGONO000 , Edificio ,Planta NUM002, Puerta NUM003 , apartamento NUM004 de Torre del Mar , sin que proceda la subrogación en el contrato a favor de los herederos de esta ,y declaramos en consecuencia que ha lugar al desahucio solicitado, y la obligación de los herederos de Doña Asunción , habiéndose personado en condición de tal Don Sergio de dejar libre y expedita la finca y dejar con apercibimiento de lanzamiento a los demandados si no desalojaran la vivienda en el término legal, condenando a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia , y sin que proceda condena alguna de las causadas en la alzada por la tramitación de este recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.