Sentencia CIVIL Nº 642/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 435/2018 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2bis de Cádiz

Asunto núm 424/2017

Rollo de apelación núm 435/2018

S E N T E N C I A Nº 642/2020

En Cádiz a veintisiete de mayo de dos mil veinte.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por UNICAJA BANCO S.A.U. defendida por el letrado Sr. Don José Aurelio Aguilar Román y representado por el procurador Sr. D. German González Bezunartea, y en el que es parte recurrida Genoveva y Edemiro, defendidos por el letrado Sr. D. José Luis Ortiz Miranda y representados por el procurador Sr. Fernando Lepiani Velázquez.

Ha sido ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D.Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 bis de Cádiz con fecha 15 de noviembre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Fernando Lepiani Velázquez en nombre y representación de Genoveva y Edemiro contra Unicaja Banco SA, se declara:

1.- La nulidad la cláusula cuarta de la escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario de 13 de septiembre de 2004, con la salvedad de los gastos e impuestos relativos a la compraventa y la nulidad de la cláusula undécima de la escritura de novación de fecha 13 de septiembre de 2004.

2.- Se condena a la entidad demandada a eliminar las cláuisulas declaradas nulas delos contratos suscritos con los actores en los términos citados, con subsistencia en los restantes.

3.- Se condena a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad mil trecientos catorce euros con treinta y dos céntimos (1.314, 32€) más los intereses legales. No procede el abono de cuatrocientos cincuenta y cinco euros con treinta y tres céntimos (455,33€), relativo al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentos. Tampoco procede el abono de los quinientos ochenta y siete euros con setenta y un céntimos (587, 71) relativos a los gastos de notaría derivados de la compraventa y subrogación en préstamo hipotecario por no ser debidamente desglosados por la parte actora.

4.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Por la entidad UNICAJA BANCO S.A.U. se formula recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia que en el ejercicio de la acción de nulidad por abusiva de condiciones generales de la contratación entra a examinar la nulidad de la cláusula 4ª de la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario y la cláusula 11ª de la escritura de Novación y ampliación del préstamo hipotecario suscrito entre la parte demandante y demandada, acordando la nulidad de ambas clausulas y la devolución de determinados gastos, que ahora veremos, en importe de 1314, 32 euros frente a los 2.888,09 euros que inicialmente se reclamaban, renunciado en la vista a los 234,92 euros del Impuesto de A.J.D de la compraventa. Es decir, en definitiva se reclamaban 2.653,17 euros en concepto de gastos.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso se invoca una 'excepción procesal' por la parte apelante; la parte demandante fijaba en su escrito rector como 'indeterminada' la cuantía del procedimiento si bien señalaba a continuación que se habían acumulado a la demanda la reclamación de daños y perjuicios cifrada en la cantidad de 2.888,09 €. Por la parte demandada se impugnó mediante excepción procesal la fijación de la cuantía como indeterminada por entender, que la estrategia procesal empleada perseguía como único propósito la elevación de la base minutable de cara a un hipotético escenario de condena en costas para esta representación, que finalmente se ha producido( según se dice literalmente en el recurso de apelación). La excepción formulada fue desestimada en el acto de la audiencia previa, dejándose constancia de la oportuna protesta al objeto de poder reproducir la cuestión en segunda instancia. Y es que - según se sostiene --existen argumentos más que sólidos en Derecho para argumentar que la cuantía del procedimiento debe ser fijada conforme al valor total de lo debido, reclamación que la parte actora determinaba en su escrito rector en 2.888,09 €. La pretensión restitutoria es perfectamente autónoma hasta el punto de que, de no haber sido solicitada de forma expresa por el actor, no habría sido concedida por el juzgador

No podemos estimar este motivo de recurso.

1.- El primer motivo de apelación hace referencia a una cuestión que no se encuentra entre los pronunciamientos y decisiones contenidos en el fallo de la sentencia recurrida que pueden ser objeto de recurso de apelación. Nos referimos a la cuestión de la determinación de la cuantía del procedimiento. 2.- El hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda. En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación. El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil . Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011 , la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio ( condiciones generales de la contratación., artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo. 3.- Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC ), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC ), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento. Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva ( artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista. Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC , que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir ( ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC ) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC ). 4.- En nuestro caso, eso es precisamente lo que sucede. Como hemos ya indicado, el presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la materia ( condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5º Ley de Enjuiciamiento Civil ) , y no de la cuantía. Por lo tanto, la cuestión de la cuantía no afectaba a la clase de procedimiento a seguir ( ordinario o verbal), pues es claro que debía tramitarse como Juicio Ordinario por versar sobre condiciones generales de la contratación . Desde esta perspectiva, es evidente que el Juzgado no debía de adoptar ninguna decisión ni debía hacer ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. Desde luego, el Juzgado no debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento en la sentencia, pues esta resolución no debe pronunciarse bajo ningún concepto sobre la cuantía del procedimiento, al no ser la finalidad de la misma. Pero es que tampoco debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento siquiera en la audiencia previa. Ello es así porque en dicho trámite de la audiencia previa solo se debe resolver sobre la cuantía del procedimiento, en la medida en que esta cuestión sirva como sustento a una alegación de inadecuación del procedimiento ( ver artículo 422 Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cual solo puede tener lugar en los procedimientos cuyo trámite viene fijado por razón de la cuantía, que como decimos no es el caso, pues este procedimiento se tramita como Juicio Ordinario por razón de la materia (condiciones generales de la contratación , artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ). 5.- Todo lo que exponemos conduce a que en este caso, una decisión sobre la cuantía del procedimiento, ni puede ser considerada un pronunciamiento propio de la sentencia apelada, ni puede fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia, ni, desde luego, puede ser objeto de revisión por esta Sala. De hecho, en estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni dictar ninguna resolución al respecto. Siguiendo a la Sentencia 151/2018 de la sección 1 de la Audiencia Provincial de Guadalajara del 30 de julio de 2018 ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , podemos citar en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015 , con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004 ; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018 ; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018 , SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que 'Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'. Igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015 , señala que 'puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC ), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'. Por su porte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 1ª, de 5 de marzo de 2018 , se ha pronunciado al respecto considerando que 'dentro la vía de impugnación de la tasación de costas será el momento de plantear la determinación del importe de la cuantía, pues sólo en este ámbito tiene incidencia concreta la determinación de la cuantía, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

En conclusión: si, como en este caso ha sucedido, se ha acordado la continuación del juicio por los trámites del ordinario, la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente puede llegar a importa la cuantía a lo fines de determinar la clase de juicio, lo cual no sucede en la presente 'litis', en la cual, al versar sobre condiciones generales de la contratación, tal como verismo reiterando la clase de juicio viene impuesta por razón de la materia, no de la cuantía. Por eso, pese a existir una patente falta de acuerdo de las partes con respecto a la cuantía del juicio, el trámite adecuado para su determinación podrá ser en su caso un futuro incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho. Por todo ello, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, y debemos dejar imprejuzgado este aspecto difiriendo su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

La Sala, no obstante, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada, y ello por dos razones:

a) Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( art. 249.1.5º Lec y Ley de 13 de abril de 1.998) que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b) Porque de no aplicarse la regla anterior, y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente) el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( art. 250.2 Lec)'. O como señala laAud. Prov. de Asturias, stc de 5 de juliodel presente año, por citar sólo alguna, 'Debe señalarse que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 -en el presente caso al Juzgado nº 2 de Ávila- por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal, y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan solo vaya a desplegarse en materia de costas'. También cabe traer a colación la SAP Baleares 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso no es otro que la supuesta falta de legitimación pasiva, la ausencia de intervención de Unicaja en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca. Improcedencia - se sostiene-- de que sea Unicaja quien abone los gastos de subrigación a lo que ha sido condenada (Registro y Gestoría).

La falta de legitimación pasiva que ha sido desestimado en la sentencia, que considera la existencia de un interés cierto de la entidad en el negocio jurídico de la subrogación de la compradora, y que esta Sala no sólo comparte sino que responde a un criterio mantenido por la misma.

En este sentido, si bien es cierto que la entidad prestamista es ajena al contrato de compraventa, por lo que no sería exigible a la misma los gastos derivados de este concreto negocio jurídico, en el que no es parte, por lo que podría afirmarse que existe falta de legitimación pasiva 'ad causam', sin embargo no comparte la Sala el criterio de excluir igualmente los gastos de la subrogación hipotecaria, como se interesa, pues ,aunque esté inserta en la misma escritura, es un negocio jurídico diferente y diferenciado que sí vincula a la entidad financiera, a quien evidentemente le interesa que el promotor venda los inmuebles para recuperar el importe del préstamo y de la garantía de la devolución del mismo por el nuevo prestatario, para lo que lógicamente se habrá informado de la solvencia de éste y de las obligaciones que asume ya que se trata de una sustitución de la persona del deudor en un préstamo al promotor, que es un profesional dedicado a la promoción y venta de inmuebles, y además la intervención de la entidad bancaria es necesaria para que pueda operar la subrogación, por lo que no cabe considerar a esta como un tercero ajeno a este negocio, inserto en la misma escritura de compraventa y novación, en el que no sólo intervino sino que además lo lógico es pensar que informó, como decíamos, al nuevo deudor de las obligaciones que asumía entre ellas el pago de los gastos, o así debió hacerlo.

Hacemos esta última consideración partiendo de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre 2017 en la que se dice que '... debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no se ha concedido directamente al consumidor sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construidas se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, o modificación, en su caso, de algunas condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regula el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía para el cumplimiento de los fines de la directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.

CUARTO.-En relación con la De la cláusula de gastos contenida en la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario. Existencia de negociación. Pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus efectos que no causa desequilibrio ni sorprende la buena fe del consumidor al cumplir el mismo el doble control de incorporación y transparencia.

Nada de eso se ha acreditado, No ha existido negociación alguna sino imposición como se colige de la sentencia recurrida cuyos argumentos compartimos plenamente sin que sea necesario reiterarlos en aras de la economía procesal.

QUINTO.-En el ordinal CUARTO del escrito del recurso de apelación se analiza, en pos de la tesis sostenida por la parte recurrente, De la cláusula de gastos de la escritura de novación y ampliación del préstamo. Aranceles correspondientes a Notario, Registrador y gastos de Gestoría. Tasación.

Al respecto tenemos que traer a colación El pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en cinco sentencias de 23 de enero de 2019, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

1.Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A) Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.En el supuesto que examinamos al haberse abonado por arancel notarial, la cantidad de 410,91 euros, la mitad correspondiente al Banco serían 205,45 euros.

B) Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

En el supuesto que contemplamos en el presente recurso, el magistrado de instancia impone el pago del arancel del Registro a la entidad prestamista, por lo que ha de mantenerse dicha imposición de conformidad con lo expuesto. Son 286,56 euros

D) Gastos de gestoría. Los meritados gastos, siguiendo la doctrina mencionada del TS, ha de ser distribuida por mitad entre ambas partes por lo que habiéndose abonado como gastos de gestoría por los prestatarios la cantidad de 162,40 euros, la parte correspondiente a la entidad Bancaria que ha de serle impuesta es la de 81,20 euros

E) Gastos de tasación.- Finalmente, en cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco existe una jurisprudencia general en las resoluciones de las distintas Audiencias, habiendo existido diversos criterios existentes al respecto, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Incluso en el ámbito de nuestra propia Audiencia también han existido discrepancias, si bien en la actualidad y tras el examen de las nuevas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se ha venido a establecer, un criterio fundado, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda decir nuestro TS, en el sentido de que parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indica la SAP de Zaragoza, a siete de marzo de dos mil diecinueve, 'La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos. b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte tal y como resuelve la sentencia de primera instancia.'. En consecuencia entiende la Sala que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble es la que más se ajusta a una reciprocidad de intereses y prestaciones. En lo que al caso atañe habiendose reclamado en la instancia la totalidad de lo abonado por la misma 138,49 euros la mitad de dicha tasación se establece en el importe de 69,24 euros.

Procede por ello rectificar la resolución de primera instancia en los extremos que según hemos expuesto, ha fijado ya doctrina el Tribunal Supremo.En total la suma de las distintas cantidades, en relacion con la segunda escritura arroja la cifra por gastos de 642,45 euros (s.e.u.o) en lugar de la suma establecida en la instancia. A ello añádase la cantidad estimada en la instancia por gastos en el Registro de la propiedad, 130,36 euros y la mitad de los gastos de gestoría 92,80 , total 223,16 de los gastos de la primera escritura por lo que la suma total correspondiente a los gastos por la nulidad de ambas cláusulas de gastos 865,61 euros.

SEXTO.-Que estimandose parcialmente el recurso de apelación formulado, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en el presente recurso. Las ocasionadas en la primera instancia no pueden tampoco ser objeto de imposición por cuanto que la estimación de la pretensión de restitución no es relevante en modo alguno con la cantidad inicialmente interesada por la parte, pese a que se haya estimado la nulidad.No puede sostenerse que exista una estimación sustancial.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por UNICAJA BANCO S.A.U. contra la sentencia dictada por el Iltmo .Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 bis de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN,en el sentido de señalar como cantidad a devolver en concepto de gastos a la parte actora por parte de la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U. la cantidad de ochocientos sesenta y cinco euros con sesenta y un céntimos de euro (865,61 euros), sin que proceda hacer especial imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia. Sin costas en el presente recurso y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./