Sentencia CIVIL Nº 642/2021, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 595/2021 de 03 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00642/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

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Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10109 41 1 2020 0000057

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000595 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LOGROSAN

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000052 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

Abogado: JUAN CARLOS BLEDA LOPEZ

Recurrido: ASUFIN

Procurador: JOSE CARLOS GONZALEZ MIRANDA

Abogado: LUIS FELIPE GOMEZ FERRERO

S E N T E N C I A NÚM.- 642/2021

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

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Rollo de Apelación núm.- 595/2021

Autos núm.- 52/2020

Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán

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En la Ciudad de Cáceres a tres de Septiembre de dos mil veintiuno.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 52/2020 del Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán, siendo parte apelante, el demandado BANCO SANTANDER, S.A.representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández de las Herasy defendido por el Letrado Sr. Bleda Lópezy como parte apelada, el demandante, ASUFINrepresentado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. González Miranday defendido por el Letrado Sr. Gómez Ferrero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán, en los Autos núm.- 52/2020 con fecha 10 de Marzo de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 1.Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), frente a BANCO SANTANDER S.A., y en consecuencia condeno a BANCO SANTANDER S.A., a indemnizar a DON Federico y DOÑA Esperanza en la cantidad de 9.637,50 euros, incrementada en el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda

2.Condeno a BANCO SANTANDER S.A. al pago de las costas procesales...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 2 de Septiembre de 2021, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), actuando en defensa de su asociados D. Federico y Dña. Esperanza- ejercita, frente a BANCO SANTANDER SA, acción de nulidad y/o anulabilidad respecto de la orden de suscripción de acciones de Banco Popular (hoy, Banco Santander) de fecha 22 de febrero de 2017. Subsidiariamente, acción de responsabilidad ex Ley de Mercado de Valores (artículos 38 y 124); y, también subsidiariamente, la contractual o extracontractual en base al Código Civil (1101 y 1902), con el consiguiente resarcimiento de daños y perjuicios; y, por último y subsidiariamente a las anteriores, acción de responsabilidad por falta de advertencia del riesgo de resolución (Bail-in).

La demanda trae causa de una operación realizada por los asociados de la demandante -D. Federico y Dña. Esperanza- el 22 de febrero de 2017, en el marco de la ampliación de capital que llevó a cabo Banco Popular en mayo de 2016, adquiriendo 12.000 títulos de acciones, a razón de 0,80€/acción, lo que supuso una inversión total de 9.660€, más otros 37,50€ en concepto de comisiones y gastos. Alega la demandante que la entidad BANCO POPULAR SA presentó una imagen irreal de sus cuentas a los accionistas, aparentando una inexistente solvencia, de manera que de haber sabido los adquirentes de los títulos la verdadera situación de la entidad, no se hubieran lanzado a la compra de acciones en la ampliación de capital. Añadía, además, que la información en la que los adquirentes basaron sus decisiones adolecía de graves defectos y omisiones, lo que provocó el vicio en el consentimiento prestado por D. Federico y Dña. Esperanza.

El Banco demandado opone falta de legitimación activa y pasiva, que sustenta principalmente en lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. En cuanto al fondo, defiende y sostiene que Banco Popular fue solvente en todo momento siendo la causa de su resolución el agotamiento de su posición de liquidez, y que el folleto informativo publicó toda la información financiera disponible al tiempo de la ampliación del capital, advirtiendo debidamente de los riesgos, por lo que no puede apreciarse que por parte de Banco Popular, en su día, haya existido incumplimiento del deber de información que le sujetaba, habiendo desplegado este una actuación diligente y transparente en cuanto a la información de la situación de la entidad bancaria, antes, durante y después de la ampliación de capital efectuada. Sostiene asimismo la inexistencia de relación de causalidad entre la imagen ofrecida por la entidad bancaria y la decisión de contratar por parte de la actora, quien acometió la inversión en el mercado secundario, con un carácter claramente especulativo, tendente a la obtención de grandes beneficios y asumiendo -lógicamente- los correspondientes riesgos.

La sentencia dictada en la instancia acoge, tras rechazar la excepción de falta de legitimación activa, la alegación de falta de legitimación pasiva de la demandada por haber adquirido la demandante las acciones a través del mercado secundario, de suerte que Banco Popular no fue parte vendedora en el contrato de compra de las acciones de 22 de febrero de 2017. Por lo tanto, la entidad demandada no tiene legitimación pasiva en la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento al no haber intervenido como parte contratante en la compraventa. Analiza seguidamente la acción subsidiaria de responsabilidad con indemnización de daños y perjuicios por inexactitudes y omisiones del folleto informativo, concluyendo que su acogimiento deriva -con cita de las sentencias de este tribunal núm.- 2/2019, de 9 de enero y 795/2020, de 30 de septiembre- del contenido del folleto informativo, pues la situación económico financiera que proyectaba este de la entidad no se ajustaba a la situación económico financiera real del Banco Popular, y así, los accionistas demandantes adquirieron los títulos en la creencia errónea de que dicha entidad era solvente, de que cumplía con sus obligaciones, y que se encontraba en una situación financiera saneada, normal. Por tanto, la información proporcionada por Banco Popular, cuando llevó a cabo la ampliación del capital, en el folleto informativo, contenía inexactitudes y omisiones que impidieron a los adquirentes de títulos tomar su decisión sobre la base de una información completa, real y veraz.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de la entidad financiera demandada alegando, en breve síntesis, los siguientes motivos:

Primero.- De la falta de legitimación activa de la demandante:Señala que, tal y como se exponía en escrito de contestación a la demanda (págs. 2 y ss.), la entidad demandante carece de legitimación activa para el ejercicio de las acciones objeto de controversia. Advierte, no obstante, que, con independencia de ello, la legitimación activa (ad causam) de la parte actora es cuestión de orden público que, como tal, puede y debe ser apreciada de oficio.

Defiende que Asufin no se encuentra legitimada para interponer la presente demanda en nombre de los asociados, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2018. Indica que esta sentencia considera que las acciones ejercitadas en la demanda exceden del ámbito de la protección al consumo, para el que está prevista la legitimación del art. 11.1LEC, entendiendo que para que Asufin tuviera legitimación ad processum al amparo del art. 11.1LEC para ejercitar estas acciones, sería necesario que: (i) la causa petendi formara parte del ámbito material propio de la protección al consumo y que (ii) los asociados gozasen de la condición de consumidor en la adquisición de los productos financieros litigiosos. En el caso concreto, sin embargo, nos encontramos ante operaciones de suscripción de acciones, que por su propia naturaleza, son altamente especulativas y no de consumo (se pretende la obtención de rendimientos), en las que, por tanto, prima el ánimo de lucro. Un ánimo de lucro que, además, es especialmente acentuado en las presentes actuaciones, puesto que los títulos se suscribieron en febrero de 2017, meses después de la ampliación de capital de 2016, en un contexto en el que los suscriptores no podían pensar estar invirtiendo en una de las entidades más rentables de España.

Segundo.- La Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, impide que la acción del art. 38LMV pudiera prosperar: Considera que la sentencia que se recurre omite que la Ley 11/2015 incorpora, como principal novedad respecto de la anterior normativa (ley 9/2012), el principio de que son los accionistas y acreedores quienes deben de soportar las pérdidas de la entidad en caso de resolución.

La Ley 11/2015 excluye los remedios indemnizatorios ante medidas de recapitalización interna. En consecuencia, la sentencia pretende alterar el régimen normativo y que recaiga sobre Banco Santander las pérdidas derivadas de la inviabilidad de una entidad financiera, y que conforme a dicha normativa, deben recaer sobre los accionistas y titulares de instrumentos de capital. Los razonamientos jurídicos recogidos en la sentencia pretenden privar por completo de efecto útil al sistema europeo de resolución, al mutar y transformar el sistema de bail-in en otro distinto con un perjudicado sorpresivo y no previsto por la normativa: el adquirente que interviene en la operación de venta de negocio.

Tercero.- No se cumplen con ninguno de los presupuestos para que la acción del art. 38LMV pudiera prosperar:Señala que para que la acción del art. 38LMV pueda prosperar sería necesario la acreditación de: (i) un acto ilícito; (ii) que este acto produjera un daño; y (iii) la existencia de relación causal entre ese acto y el daño. Ninguno de estos presupuestos se cumple, pues (i) ni en la sentencia ni en la demanda se identifica las partidas que, supuestamente, eran irreales, por lo que difícilmente puede tenerse por acreditado una afirmación tan grave como la realizada en sentencia. En cualquier caso, de la prueba obrante en las actuaciones, se desprende que la información publicada por la entidad se ajustó a su imagen fiel; (ii) además, no ha existido daño, puesto que D. Federico y Dña. Esperanza no pudieron pensar en el momento de la suscripción de las acciones, el 24 de febrero de 2017, estar adquiriendo títulos de una de las entidades más rentables de España, dado que la información publicada en los medios de comunicación y en el mercado ponían de manifiesto precisamente lo contrario; y (iii) subsidiariamente, en cualquier caso, no existe relación causal entre la información publicada por la entidad y su resolución (y, por lo tanto, la pérdida de la inversión), puesto que, tal y como han declarado oficial y unánimemente todos los organismos nacionales e internacionales que se han pronunciado al respecto, esta se debió a una falta de liquidez, y en ningún caso a una falta de solvencia.

Cuarto.- Costas:De conformidad con los artículos 394, 397 y 398LEC, la estimación del presente recurso de apelación, sin que existan dudas de hecho o de derecho sobre ninguna de las cuestiones planteadas, debe conllevar la imposición de las costas causadas en instancia a la parte contraria.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Sobre la falta de legitimación activa de la entidad que promueve la demanda: ASUFIN.

Cuestiona la parte apelante la legitimación activa de ASUFIN aduciendo que, si bien la jurisprudencia admite que estas asociaciones -al amparo del artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- puedan defender a sus asociados en materia de servicios financieros de uso común, ordinario y generalizado, esta condición no concurre en el presente caso, ya que dado el carácter especulativo de la inversión y el perfil cualificado de D. Federico, la asociación carece de legitimación para el ejercicio de las acciones deducidas, que, en todo caso, debería entablar el cliente contratante del producto.

Es necesario poner de relieve, en primer lugar, que por más que la parte apelante se remita a su escrito de contestación a la demanda en la exposición y articulación del presente motivo, no encontramos en el desarrollo del mismo un planteamiento como el que ahora se hace en esta alzada como fundamento y sustento de esa falta de legitimación de la Asociación demandante, por lo que, en esencia, nos encontraríamos ante una alegación nueva, que no fue objeto de una efectiva y real contradicción en la instancia, lo que en sí mismo justificaría su desestimación al no poder ser examinada en esta segunda instancia ( artículo 456Ley de Enjuiciamiento Civil).

Sin perjuicio de lo anterior vamos a hacer algunas consideraciones al respecto. Así, la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 656/2018, de 21 de noviembre, señala que 'Esta legitimación (de las asociaciones de consumidores) alcanza, en todo caso, al ejercicio de las acciones surgidas al amparo de la normativa protectora de consumidores y usuarios: esencialmente Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, y también otras normas que contemplan expresamente la protección del consumidor. Además, como veremos a continuación, el Tribunal Constitucional ha interpretado que esta legitimación se extiende a otros casos en que las asociaciones de consumidores actúan en defensa de los intereses particulares de alguno de sus asociados, intereses como consumidores y usuarios que guardan relación directa con productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado'.

La referida sentencia alude, en este ámbito, a las sentencias del Tribunal Constitucional 73/2004, de 22 de abril, y 219/2005, de 12 de septiembre, que se refieren a dos casos en que se había denegado legitimación a una asociación de consumidores para recurrir por vía contencioso-administrativa en representación de alguno de sus asociados. En las mismas se indica: '(...) este Tribunal ha declarado, en primer lugar, que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva negarles legitimación en los supuestos de actuación en representación y defensa de intereses concretos de sus asociados con base en que no defienden intereses propios sino de terceros, una vez constado que por expresa previsión legal las asociaciones de consumidores y usuarios están legitimadas para representar a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, esto es, para representar y defender los derechos e intereses de sus asociados como intereses distintos de los de la propia asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios ( arts. 20.1 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios; 16.1 Real Decreto 825/1990, de 22 de junio)' ( STC 73/2004 , FJ 5). En segundo lugar, que esta legitimación para actuar en defensa de los intereses de carácter personal de los afiliados puede quedar limitada, por el propio ámbito objetivo de la normativa en que está prevista, a que dichos intereses lo sean en su condición de consumidores y usuarios. Y, por último, que no cabe negar dicha condición cuando por la naturaleza de la controversia de fondo suscitada se evidencie de una manera clara y suficiente que repercute, directamente o por condicionar de manera relevante su comportamiento y decisiones, en los intereses como consumidores y usuarios de los particulares afectados ( STC 73/2004 , FJ 6)'.

Y, en relación con el derecho de justicia gratuita, el Tribunal Constitucional, en sentencia 217/2007, de 8 de octubre, recuerda que la legislación vigente reconoce este derecho de asistencia jurídica gratuita a las asociaciones de consumidores 'en los términos previstos en el art. 2.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios , esto es, para la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado'.

Con base en ello, la sentencia antes citada del Tribunal Supremo añade que: '(...) la legitimación especial que el art. 11.1LECreconoce a las asociaciones de consumidores para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados tiene sentido siempre que guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, sin perjuicio de que al realizar esta valoración se tienda a una interpretación amplia y no restrictiva, que trate de garantizar la protección efectiva de los consumidores y usuarios. Es cierto que el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, en su anexo I, apartado C, núm. 13, menciona los servicios bancarios y financieros, dentro del catálogo de 'productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a efectos del artículo 2.2 y 20.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosy disposición adicional segunda de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita'. Por lo que, en principio, los servicios bancarios o financieros no quedan excluidos en todo caso. Esto es, una reclamación que guarde relación con la prestación de un servicio financiero a un consumidor quedaría incluida dentro de la legitimación del art. 11.1LEC.'.

Pues bien, atendidas las circunstancias que concurren en el producto contratado, naturaleza del producto financiero e importe de la inversión (9.600€), sin que se haya probado el perfil cualificado que se afirma de D. Federico (adviértase que las sociedades relacionadas en escrito de contestación a la demanda son ajenas y nada tienen que ver con el mundo financiero; tampoco se han justificado otros productos financieros anteriores a la presente contratación), no cabe sino reconocer la legitimación activa de la asociación demandante, puesto que la cuantía y el contrato suscrito no puede calificarse como especulativo, sino que se encuentra en el ámbito de lo que puede circunscribirse como producto bancario o financiero. En otras palabras, al contratar el producto se pretendía simplemente efectuar una inversión de carácter conservador, por lo que la entidad ASUFIN, al amparo del artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que le atribuye la cualidad o carácter para defender en juico los derechos e intereses de sus asociados, está legitimada para entablar esta demanda en defensa de los derechos de D. Federico y Dña. Esperanza.

TERCERO.-Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

En lo que viene a insistir la recurrente, al amparo de lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, es en la concurrencia tanto de falta de legitimación activa como pasiva, porque tras la resolución de Banco Popular no subsiste obligación alguna respecto del importe invertido en las acciones amortizadas el 7 de junio de 2017. En otras palabras, la normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado como sucesor universal del primero, lo que determina su falta de legitimación pasiva; y, por otro lado, al haber sido amortizados los títulos definitivamente el 7 de junio de 2017, existe falta de legitimación activa en tanto que la demandante no es titular de los títulos que suscribió.

Vaya por delante que la Sala no puede compartir la tesis defendida por la recurrente al abrigo de los diferentes acuerdos de las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias, y las sentencias de las Audiencias Provinciales que cita en su recurso; conviene recordar, para el examen de la cuestión, que la acción ejercitada por la actora se fundamenta en el supuesto incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de información y veracidad al emitir el folleto para la ampliación de capital de Banco Popular en el mes de mayo de 2016, con infracción de los artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores.

Pues bien, el artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores dispone en cuanto a los sujetos responsables de la información del folleto informativo que:

'La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores.

Asimismo, serán responsables los siguientes sujetos:

a) El garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar.

b) La entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice.

c) Aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto.

Reglamentariamente se establecerán las condiciones que rigen la responsabilidad de las personas mencionadas en este apartado.

2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo en el caso de personas físicas o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.

3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.

La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.

4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores'.

A su vez, y sobre esta misma cuestión, el artículo 36 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla parcialmente la Ley del Mercado de Valores, dispone que: 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley 24/1998, de 28 de julio del Mercado de Valores , las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este Real Decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores'.

Es más, nuestro Alto Tribunal ha admitido en diversas resoluciones judiciales la legitimación pasiva de la entidad emisora del folleto para soportar las acciones de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de veracidad del folleto siempre que la adquisición de valores se haya producido durante el período de vigencia del folleto en cuestión, como sucede en el presente caso ya que el folleto se aprobó e inscribió en los registros oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 10 de mayo de 2016 y la demandante adquirió sus acciones en febrero de 2017, siendo su vigencia de 12 meses, y la legitimación activa de los adquirentes de los mismos también dentro de dicho período. Así, la sentencia de Pleno núm.- 371/2019, de 27 de junio, declara: 'Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.

También con anterioridad, en sentencia de Pleno núm.- 23/2016, de 3 de febrero, el Alto Tribunal declara que:

'4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el artículo 56LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3LMV [RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781] -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC ) y la normativa de valores (básicamente, art. 28LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300y 1303 CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento'.

Los anteriores razonamientos permiten rechazar las alegaciones efectuadas por la recurrente y sostenidas en los acuerdos de las Audiencia Provinciales de Cantabria y Asturias, ya que la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores ( artículos 37, 38 y 124) y el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ( artículo 36) constituyen ley especial aplicable a los casos de responsabilidad por folleto y por hechos relevantes, frente a la Ley 11/2015, de 8 de junio, que sí es ley especial para la recuperación y resolución de entidades de crédito pero no para aquella materia, pudiendo conjugarse las normas especiales de responsabilidad por folleto y hechos relevantes con la normativa especial de recuperación y resolución de entidades de crédito ya que aquéllas no se aplican a todos los titulares de títulos valores de la entidad, sino tan solo a aquellos en quienes concurran las condiciones previstas en la normativa especial, entre otras, adquisición de los valores durante el período de vigencia del folleto. Téngase en cuenta que el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores -y su artículo 38- se aprueba por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que entró en vigor con fecha 13 de noviembre de 2015, mientras que la Ley 11/2015, de 8 de junio, entró en vigor con fecha 20 de junio de 2015, por lo que si se hubiera querido suprimir la responsabilidad del emisor del folleto frente a todos los accionistas en los casos de recuperación o resolución de una entidad lo lógico hubiera sido incluir dicha salvedad en el texto del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

En similar sentido se pronuncia también la Audiencia Provincial de Burgos (sección 3) en sentencia de fecha 31 de julio de 2020, al señalar que 'lo que impide el art. 37 de la tantas veces citada Ley 11/2015 es que en caso de resolución de una entidad financiera en la que se acuerde la amortización y extinción de las acciones, el accionista pueda reclamar una indemnización con fundamento en la propia resolución de la entidad, pero ello no obsta a que el accionista pueda ejercitar contra el emisor acciones de anulación o resarcimiento de daños fundadas en el contrato de adquisición de las acciones, y en concreto en la información falsa o insuficiente suministrada por el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones, pues tales acciones no tienen su fundamento en la resolución de la entidad financiera sino en un hecho previo e independiente, y por ello el accionista demandante tiene la condición de tercero'.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Incumplimiento de los requisitos para apreciar responsabilidad civil en base al artículo 38 de la Ley de Mercado de Valores.

En cuanto a la imagen financiera y contable que presentaba la entidad demandada al comercializar la ampliación de capital y presentar las cuentas anuales, compartimos el análisis y valoración que se contiene en la sentencia de instancia. Apreciación que viene avalada por la visión técnica e imparcial que en relación a estas operaciones ha ofrecido la Comisión Nacional del Mercado de Valores (informe de fecha 23 de mayo de 2018) y el Banco de España, según la cual Banco Popular habría eludido reflejar en las cuentas del año 2016 la imagen fiel de su negocio, mejorándola, lo que vendría confirmado por el hecho, innegable, de que en el mes de junio de 2017 la Junta Única de Resolución, por comunicación del Banco Central Europeo, decidió la resolución del Banco Popular por incapacidad financiera de seguir adelante con el negocio.

Es reiterada la jurisprudencia establecida por las Audiencias Provinciales (también este Tribunal, desde la sentencia de 9 de enero de 2019) declarando que Banco Popular falseó la imagen de su fortaleza financiera en el proceso de ampliación de capital de 26 de mayo de 2016; y aunque en muchas ocasiones ello se ha manifestado con motivo de examinar la existencia de error vicio, dicho análisis es igualmente aplicable en supuestos de exigencia de resarcimiento de daños y perjuicios, por cuanto la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir, recayendo dicho error sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera, de manera que el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que la actora se hizo de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.

Por último, la existencia de una necesaria relación causal entre esa información que no refleja la imagen fiel de la situación financiera y el daño sufrido por el inversor es igualmente apreciable en el supuesto enjuiciado, pues la decisión inversora de la actora vino motivada por la oferta pública de adquisición lanzada por Banco Popular para cubrir la ampliación de capital de fecha 26 de mayo de 2016, cuyo folleto informativo -repetimos- ha de considerarse deficiente a los efectos de ilustrar sobre la real situación financiera de la entidad, y ello por cuanto adquiridos los títulos el 24 de febrero de 2017 y registrado el folleto informativo el 10 de mayo de 2016 es evidente la incidencia que tuvo el folleto en el inversor para su adquisición, y como ya hemos indicado la responsabilidad del emisor por la inveracidad del folleto existe durante el plazo de validez del mismo, 12 meses desde su aprobación.

En definitiva, los actores adquieren los títulos en el contexto de esa operación de ampliación de capital, movidos por la apariencia creada en la opinión pública -formada a partir de la información recogida en el folleto- y mantenida por la propia entidad hasta el final, de que Banco Popular gozaba de plena solvencia y liquidez para hacer frente a sus obligaciones económicas -lo que redundaba en la presumible rentabilidad de sus acciones y consiguiente interés de los inversores-, la cual se ha revelado falsa por el hecho de que en prácticamente un año Banco Popular quedara resuelto, amortizadas sus acciones y vendido a Banco Santander por un euro. Como señala la Audiencia provincial de Madrid (Sec. 9ª) en sentencia de 26 de septiembre de 2019, ' la pérdida total de la inversión de los hoy apelantes no acontece como consecuencia de las fluctuaciones habituales de la cotización en Bolsa de las acciones y propias de este producto, que es donde se encuentra el riesgo de éstas que los clientes deben asumir en cuanto son conocidas y de ahí que no revista complejidad, sino que el fracaso total de la operación inversora se produce a causa de un comportamiento anormalmente negativo de las acciones adquiridas e impropio de este producto, propiciado por el importante deterioro financiero del Banco que ya se daba en el momento de la ampliación del capital del año 2.016, precedida la inversión de una información incorrecta sobre la salud financiera de la entidad facilitada por ella misma que llevó a los actores a adquirir las acciones'.

En consecuencia, procede desestimar el motivo y, en ello, el recurso de apelación.

QUINTO.-Costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia núm.- 16/2021, de 10 de MARZO, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Logrosán en los Autos de Juicio Ordinario núm.- 52/2020, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./