Sentencia Civil Nº 643/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 544/2009 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 544/09

Juzgado de Primera Instancia nº 5 Orihuela

Autos de Juicio Ordinario nº 346/07

SENTENCIA Nº 643/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintitrés de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 346/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Caser Seguros y Doña Paula , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por los Procuradores Sres. Moreno Saura y Castaño García y dirigida por los Letrados Sres. Esteban Mataix y Almarcha Marcos, respectivamente, y como apelada la parte demandante Doña María Rosario , representada por la Procuradora Sra. Sánchez Martín-Cortés y defendida por el Letrado Sr. Ramón Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 346/07 , se dictó Sentencia con fecha 22/4/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Francisco Javier Maseres Sánchez, en nombre y representación de Doña Dulce, Don Carlos y Doña María Rosario, contra Doña Paula y la entidad Seguros Caser, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a reparar las viviendas, el edificio siniestrado de las actoras , de conformidad con el informe técnico acompañado a la demanda como documentos números 12 y 13, elaborado por el Arquitecto Técnico D. Gonzalo , con las actualizaciones oportunas de precios al momento de efectuar la reparación, y se condene asimismo solidariamente a los demandados a pagar a las actoras las siguientes cantidades:

La cantidad de 50 euros diarios da Doña Dulce por el daño moral y como indemnización por la pérdida y abandono inmediato de su vivienda habitual desde la fecha del desalojo y hasta que se produzca la reparación y el realojo en su vivienda; así como a la cantidad de 300 euros mensuales por el alquiler de la vivienda desde el mes de mayo de 2007 y hasta e realojo en su casa.

La cantidad de 50 euros diarios a Doña María Rosario por el daño moral y como indemnización por la pérdida abandono mediato de su vivienda habitual desde la fecha del desalojo y hasta que se produzca la reparación y el realojo en su vivienda.

Todo ello con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a los demandados."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 544/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 11/11/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estima la demanda de responsabilidad extracontractual interpuesta contra la propietaria del solar colindante donde se produjo la demolición de la vivienda para su ulterior construcción y su aseguradora. Se alzan en apelación éstas últimas. Así la primera alega error en la valoración de la prueba lo que conlleva a su entender la interpretación errónea de las normas jurídicas aplicables y en base a ello niega que la causa de las aparición de los daños en las viviendas de las demandantes fuesen las obras de derribo ejecutadas en su vivienda, niega la naturaleza medianera de las paredes divisorias de ambos inmuebles, imputa el derrumbe de la pared a la existencia de importantes humedades en el inmueble de las actoras, el defectuoso estado de conservación del mismo y su antigüedad , y niega la existencia de responsabilidad dada su naturaleza de persona física ama de casa que contrato un arquitecto para la elaboración del proyecto de demolición y a una empresa para su ejecución, oponiéndose igualmente a las conclusiones alcanzadas por el perito de la parte actora en cuanto a la reparación de los daños, así como respecto de la valoración de los daños reclamados por alquiler de vivienda y daños morales; alegando por último incongruencia de la sentencia en relación con la condena en costas y la declaración sobre los honorarios de los peritos.

Por su parte la entidad aseguradora funda su recurso de apelación en la inexistencia de seguro de demolición; la inaplicación de la cobertura de colindantes en el siniestro, al producirse el mismo con anterioridad a la contratación del seguro, al concluir que los daños los origina la demolición; la inexistencia de responsabilidad in vigilando de la codemandada, por tratarse de un ama de casa que contrato con los técnicos adecuados para realizar los trabajos; oponiéndose igualmente a la reparación de los daños y perjuicios fijados en la Sentencia , oponiendo respecto de los primeros la existencia de enriquecimiento injusto.

SEGUNDO.- Se ejercita en el presente procedimiento por los propietarios de las viviendas colindantes, una acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del CC, por los daños sufridos en sus viviendas como consecuencia de las obras de demolición realizadas en el inmueble colindante, dirigiendo la misma contra la dueña de la obra y su aseguradora. En consecuencia la primera cuestión a analizar respecto de las planteadas en esta alzada es la relativa a si es exigible la responsabilidad pretendida respecto del dueño de la obra y su aseguradora. Al efecto es de traer a colación las siguientes Sentencias de nuestro mas Alto Tribunal. Así la STS de 20 de noviembre de 2007, al diferenciar la acción del art. 1902 con la del art. 1591 del CC, dispone que "los promotores o propietarios del edificio desde los que se acometieron las obras no puedan ser equiparados al constructor , ya que tal equiparación, como dice la Sentencia de 26 de noviembre de 1990 EDJ1990/10740, "tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos". Tampoco han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al Estado del inmueble , limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis" , como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903 EDL1889/1, de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad. Supuesto el daño, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil EDL 1889/1 por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Y es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos probados de la Sentencia respecto de los ahora recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron , ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo, a lo que la Sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma acrítica, asumiendo sin más la del juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC EDL1889/1 , sino como derivada del artículo 1902 CC EDL1889/1 por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista (SSTS de 18 de julio de 2005 EDJ2005/116849 ; 7 de diciembre 2006 EDJ2006/345574 ".

Igualmente la STS de 7 de diciembre de 2006 dispone que "La vulneración que invoca del art. 1902 CC EDL1889/1, en relación con su aplicación jurisprudencial sobre la apreciación de negligencia, en cuanto presupone la participación causal en el hecho dañoso del agente cuyo grado de negligencia debe apreciarse, sólo sería aplicable en el caso de concurrir determinados hechos ajenos a lo que estima probado el tribunal de instancia: a) Sólo sería aplicable respecto del propietario, en el caso de que la falta de licencia, como supone la parte recurrente, fuera causa determinante del accidente o de que la selección del contratista no hubiera sido adecuada, por recaer en persona sobre la que no se haya vigilado la concurrencia de las aptitudes necesarias para la realización de la obra. b) En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste , como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista (S.S.T.S. de 4 de enero de 1982 EDJ1982/94 y 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas.

En este supuesto concurrirá culpa in vigilando (en la vigilancia) en el comitente (apreciada por lo general como responsabilidad por hecho de otro en aplicación del art. 1903 CC EDL1889/1 ) si se omiten las debidas medidas de seguridad y si, como consecuencia de ello , en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso. Cabe, también, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo (en la elección), cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad (que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC EDL1889/1 , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC EDL1889/1 por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 EDJ2005/116849 ).."

Por su parte la STS de 1 de abril de 2004 ya señalaba que "A la propietaria del edificio parcialmente demolido, es decir aquel en que se ejecutaron las obras, se le exige algo parecido a una responsabilidad puramente objetiva porque según el recurrente, aun admitiendo que sus actuaciones hubieran sido correctas, no habrían sido ni mucho menos suficientes , y prueba de ello son los daños producidos en el inmueble colindante.

Pero con semejante argumentación no se respeta el requisito de la culpa o negligencia inherente a la obligación de reparar que impone el art. 1902 CC EDL1889/1, se prescinde totalmente de los hechos que la Sentencia impugnada declara probados en orden al agotamiento por dicha propietaria de todas las prevenciones, estudios, opiniones y asesoramientos técnicos previos, públicos y privados, relativos a la situación , obrando sin precipitaciones odiosas..., encomendando a los profesionales, arquitectos técnicos , que por su titulación y experiencia, saben y proyectan la operación de derribo, con independencia de la dueña en la ejecución y aplicación de la técnica dispuesta que les corresponde para ello, y, en fin , se olvida la reiteradísima doctrina de esta Sala que en casos similares exonera al dueño de la obra por no ser aplicable el art. 1903 CC EDL1889/1 a la relación comitente- contratista salvo que aquél se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos de éste (SSTS 4-1-82 EDJ1982/94, 9-7-84 EDJ1984/7297, 27-11-93 EDJ1993/10768, 4-4-97 , 11-6-98 EDJ1998/4869, 29-9-00 y 12 EDJ2001/2047 y 30-3-01 EDJ2001/6261 )."

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, entendemos que no es exigible responsabilidad a la demandada Sra. Paula, puesto que nos encontramos ante una persona física, ama de casa, que con la intención de construir una vivienda nueva en el solar de su propiedad, limitándose a encargar a los profesionales adecuados, tanto el proyecto de demolición, que se encargó a un arquitecto , como su ejecución que se encargó a una empresa especializada; no constando acreditado que la dueña de la obra mantuviese relación alguna salvo la derivada del encargo, con aquellas. No reservándose ni realizando la demandada actividad alguna de dirección, vigilancia o control sobre los trabajos a ejecutar; careciendo de cualificación o experiencia profesional en el desarrollo de tales trabajos, por no tener vinculación profesional con el proceso constructivo; todo ello determina que no le sea imputable la responsabilidad "in vigilando" por daños que se reclaman. Lo expuesto implica la estimación del recuso, sin entrar en el análisis de los demás motivos opuestos.

En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala en Sentencia de 19 de enero de 2009 al disponer que "al encontrarnos ante el ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual únicamente podría surgir la responsabilidad de la demandada con base a lo dispuesto en el artículo 1.903 del Código Civil, tan sólo en el caso de que hubiese incurrido en culpa "in eligiendo" o "in vigilando", supuesto que en el presente caso no concurre al haber contratado a una mercantil especialista en tales cometidos por lo que ninguna responsabilidad por culpa "in eligiendo" puede imputarse a la demandada, como tampoco puede imputársele culpa "in vigilando" al no haberse reservado la dueña de la obra labores de control ni de dirección de la misma, por lo que hay que entender que ha empleado toda la diligencia exigible a un buen padre de familia para prevenir el daño posible , originando el cese de responsabilidad a los que pudieran resultar comprendidos en el artículo 1903 del Código Civil , conforme a lo establecido en el último párrafo de este precepto, pues en definitiva, sería hacer responsable a una persona de ejecutar lo imposible, cual es exigir el que pueda prever al anormal proceder de quien técnicamente, en aplicación correcta de los conocimientos inherentes a su profesión, debe obrar de una determinada manera, dado que a quien se le encarga es a una mercantil especialista, no pudiendo exigirse a la demandada mayor diligencia que la de encomendar dicha actividad a quienes por su titulación técnica especial corresponde realizarla , agotando así toda exigencia en su diligencia."

TERCERO.- Por lo que respecta al recurso de apelación planteado por la aseguradora codemandada el mismo ha de tener igualmente acogida en la medida en que el seguro concertado en el mes de noviembre de 2006 por la dueña de la obra, fue un Seguro para la construcción , no existiendo seguro de demolición. Así resulta del documento nº 9 aportado con la demanda en la "Descripción del riesgo y garantías" se hace constar expresamente que "la obra objeto de seguro se trata de una OBRA NUEVA DE EDIFICACIÓN Y DE NUEVA PLANTA , quedando anuladas todas las coberturas garantizadas por la póliza en el caso en el que los trabajos de construcción correspondan a obras de ampliación, reforma, restauración, rehabilitación, refuerzos, consolidaciones, demoliciones o cualquier otro trabajo de construcción ejecutado sobre edificaciones o elementos constructivos preexistentes." Recogiéndose entre los datos complementarios que el derribo no estaba incluido. Ha quedado constatado que el derribo de la vivienda tuvo lugar en los primeros días del mes de septiembre de 2006, apareciendo los primeros daños a partir de dicho derribo. Parte la Juzgadora de instancia de que el derrumbe de la pared existente entre ambas edificaciones, fue como consecuencia del derribo , recogiendo así las conclusiones que se alcanzan la pericial aportada por la parte actora , sin embargo concurren serias dudas de hecho en cuanto a la causa del referido derrumbe y a la naturaleza de la pared derrumbada, siendo contradictorias las conclusiones alcanzadas por los peritos que actuaron en el pleito. Sin embargo, entiende esta Sala mas plausible las conclusiones que alcanza el perito de la parte actora acogidas igualmente por la Sentencia de instancia. No hay que olvidar que la función del perito como medio de prueba es auxiliar al Juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación (S.T.S. de 23 septiembre 1996 , 20 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002 y 15 julio 2003), puesto que las reglas de la sana crítica a que remite el art. 348 de la LEC, como dicen las ST.S. de 10 junio 1986 y 7 noviembre 1994 entre otras, no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada, y deben incardinarse en el proceso deductivo con el razonamiento lógico, que requiere un conocimiento y manejo de los datos de hecho y un encadenamiento entre los juicios que no lleve al absurdo, único límite conocido en la lógica jurídica que , generalmente, no se mueve entre hechos conocidos con absoluta certeza (STS de 15 julio 1988, 13 noviembre 1995 ). De forma que al razonable juicio del Juzgador de instancia y a su apreciación conjunta de la prueba, en la que no es apreciable error, no puede serle opuesto el resultado de otra prueba, como pretende el recurrente; sin que se pueda sin mas calificar la actuación del perito como parcial o poco rigurosa. En consecuencia, procediendo los daños del derribo y dado que en la fecha del derrumbe ni tan siquiera se habían iniciado los trabajos de construcción; no puede extenderse a la aseguradora demandada la responsabilidad de los daños que aparecen en la finca de las demandantes. Lo que igualmente conlleva la estimación del recurso de apelación planteado.

CUARTO.- Con respecto a las costas de la instancia, en tanto existen dudas de hecho y de derecho en cuanto a la extensión de la responsabilidad a las codemandadas derivadas tanto de su actuación como del origen del derrumbe , no procede hacer expresa imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes (art. 394.1 L.E.C. ). Y respecto de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria de los recursos planteados.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Paula y ESTIMANDO el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la Cía. de Seguros Caser S.A., contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de fecha 22 de abril de 2008, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, y con desestimación de la demanda planteada por la representación de Dña. Dulce, D. Carlos y Dña. María Rosario frente a Dña. Paula y la Cía. de Seguros Caser S.A., procede absolver a los demandados de los pedimentos deducidos de contrario, sin hacer expresa imposición de costas procesales en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución , cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, la cantidad de 50 euros por cada recurso , bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales , cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.