Sentencia Civil Nº 643/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3522/2009 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602352

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003522 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000992 /2006

APELANTE: Pedro Enrique

Procurador/a: MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO

Letrado/a: ROBERTO BLANCO CASTRO

APELADO/A: Adriano , Trinidad , Violeta

Procurador/a: ALBERTO VIDAL RUIBAL, ALBERTO VIDAL RUIBAL ,

Letrado/a: RAQUEL GARIN SILVA, RAQUEL GARIN SILVA ,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS y DON LUIS CARLOS REY SANFIZ, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 643/11

En Vigo, a catorce de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento ordinario número 992/06 al que consta acumulado el ordinario número 1122/07, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3522/09, en los que es parte apelante -demandante: DON Pedro Enrique , representado por la procuradora doña Mercedes Pérez Crespo, con la dirección del letrado don Roberto Blanco Castro; y, apelada -demandada: DON Adriano y DOÑA Trinidad , representados por el procurador don Alberto Vidal Ruibal, con la dirección de la letrada doña Raquel Garín Silva; y siendo parte igualmente la codemandante DOÑA Violeta , no personada.

Ha sido Ponente el Magistrado-Suplente DON LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 5 de febrero de 2009, se dictó Sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que desestimando la demanda promovida por la Procuradora Dña. Marta Robes Cabaleiro en nombre y representación de D. Pedro Enrique y Dña. Trinidad y D. Adriano debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión deducida por la parte actora sin efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas. "

Solicitada por la representación de doña Trinidad y don Adriano aclaración o rectificación de la referida Sentencia en fecha 17 de febrero de 2009 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Se aclara la sentencia de fecha 5 de Febrero de 2.009 en el siguiente sentido:

- En el fundamento de derecho primero, la cantidad a la que se refiere su párrafo primero no es la de 11.200 euros, sino 112.000 euros.

- En el fundamento de Derecho segundo, párrafo tercero, la fecha del documento referido en el mismo es del 20 de octubre de 2.003 y no 2.004.

- En su fallo, debe precisarse que se desestiman las pretensiones deducidas por la parte actora respecto de sendas demandas (la de retracto , y la de nulidad de contratos)."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del demandante DON Pedro Enrique, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra , con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 9 de junio de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en lo que no contradigan a los que se exponen a continuación.

PRIMERO.- La representación procesal de Pedro Enrique (actor) interpone recurso de apelación contra la Sentencia de 5 de febrero de 2009, dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vigo, que desestima íntegramente las pretensiones de los actores (el recurrente y su esposa, Violeta ), deducidas contra Trinidad y su esposo Adriano . El apelante pretende en el presente recurso la estimación de las dos acciones ejercitadas acumuladamente en el presente procedimiento, desestimadas por la sentencia de instancia, a saber, la acción de retracto convencional , desestimada por falta de consignación o reembolso del precio y demás gastos previstos en el artículo 1.518 del Código Civil, y la acción de nulidad del contrato (por simulación de un contrato de préstamo que además considera usurario) , desestimada en instancia por falta de prueba de tal simulación.

SEGUNDO.- Acción de nulidad del contrato por simulación de un contrato de préstamo usurario

El apelante pretende en segunda instancia la estimación de la acción de nulidad del contrato de compraventa con pacto de retro pactado por las partes alegando simulación de un préstamo con pacto comisorio, que además considera usurario. La Sentencia de instancia desestima la pretensión de los actores por falta de prueba de tal simulación, esto es, por no haber cumplido la parte actora con la carga de la prueba que le correspondía. El apelante invoca un error en la valoración de la prueba, aunque también reconoce que resulta difícil apreciar "señales o vestigios" de los que deducir la existencia de simulación, y considera infringidos el artículo 7 del Código Civil (abuso y ejercicio antisocial del Derecho) , los artículos 1.859 y 1.884 del mismo cuerpo legal (que prohíben el pacto comisorio) así como los artículos 1, 2 (si bien está derogado), 3 y 9 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1.908,.

En lo que a la simulación se refiere, es unánimemente admitida la diferenciación en nuestro Derecho entre la simulación absoluta y la simulación relativa, dándose la primera cuando se crea la apariencia de un contrato, pero realmente no se quiere que éste nazca y tenga vida jurídica, no hay intención de celebrar contrato alguno; y se da la segunda cuando las partes realizan aparentemente un determinado contrato pero llevando a cabo en realidad otro distinto.

Prescindiendo de la doctrina minoritaria y hoy prácticamente inexistente, que centraba la naturaleza de la simulación en el plano de la declaración de voluntad , la teoría de la simulación ha de centrase en el marco de la causa del negocio, el negocio simulado es causalmente defectuoso, es un vicio de la causa y su regulación debe situarse en el art. 1276 del Código Civil . La teoría de la causa seguida por nuestra Jurisprudencia es la objetiva, entendiendo como causa del contrato la función económico- social que cada contrato realiza. El art. 1274 Código Civil, no da un concepto genérico de causa de los contratos, sino específico para cada uno de ellos; si bien de su examen se deduce un sentido objetivo en cuanto viene a significar el fin que se persigue en cada hipótesis contractual (Sents. Tribunal Supremo de 30 diciembre 78, 4 de mayo 87 y 21 noviembre 88), estando constituida la causa en los contratos sinalagmáticos por el dato objetivo de intercambio de prestaciones. En el supuesto de la compraventa, como contrato sinalagmático , está constituida por el pago de un precio a cambio de la entrega del bien vendido/comprado.

Como indica la audiencia Provincial de Baleares de 22 de Septiembre del 2004, "el artículo 1277 del Código Civil señala que aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario, pero dichas presunciones son iuris tantum y, por tanto, pueden ser desvirtuadas mediante prueba en contrario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio y 23 de octubre de 1992, entre otras muchas). Reiterada jurisprudencia viene admitiendo la idoneidad de la prueba de presunciones para la acreditación de la simulación pues ésta rara vez presenta prueba directa dado el deseo de las partes de ocultarla ( Sentencias de 16 de septiembre de 1986 y 24 de abril de 1991 ), hasta el punto de que en alguna Sentencia del Tribunal Supremo, como la de 8 de julio de 1993 , se hace referencia a la prueba de presunciones, contemplada en el anterior artículo 1253 del Código Civil, hoy en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como la más habitual en la demostración de la simulación. El artículo 386.1 de la ley procesal regula las presunciones judiciales estableciendo que "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

En este mismo sentido lo indica la Sentencia del Tribuna Supremo de 7 de diciembre de 2006, en referencia a un caso en el que, de forma similar al del presente caso, se planteaba la cuestión de nulidad de un contrato de compraventa con pacto de retro por simulación de un contrato de préstamo: "para la Resolución del motivo, que afronta el núcleo esencial del problema , es preciso partir de dos apreciaciones básicas: la primera consistente en que la existencia de la simulación es un tema fundamentalmente fáctico, y la segunda que estriba en que la carga de su prueba le corresponde al que la alega ( S. 28 de septiembre de 2.006 ). Sucede que, por el propio interés de ambas partes, o singularmente por exigencia de una de ellas, no suele haber señales o vestigios que permitan apreciar la simulación, lo que se traduce , generalmente, en una ausencia de pruebas directas, y la consiguiente necesidad de acudir a la prueba indirecta de las presunciones "hominis" o "de hecho". La doctrina jurisprudencial admite la posibilidad de evidenciar la simulación mediante indicios, pero ha tenido especial tino en precisar que la conclusión ha de extraerse de un conjunto de ellos, los que si bien tomados individualmente puedan no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias concurrentes , permiten revelar la realidad simulatoria ( Sentencias, entre otras, de 11 de febrero y 5 de diciembre de 2.005 )".

A efectos de la Resolución del presente motivo de impugnación hay que destacar la siguiente documental aportada a autos:

1. Escritura Pública de compraventa de la finca urbana denominada " DIRECCION000 ", de fecha 14 de octubre de 2003, por un precio de 74.978,47 euros, que consta, por una parte, de terreno denominado " DIRECCION000 " , sitio de San Antón alto, Covaterreña, ayuntamiento de Bayona (Pontevedra), hoy calle DIRECCION001, NUM000, de la superficie de setecientos setenta y seis metros cincuenta y siete decímetros cuadrados, que linda Norte y Oeste, camino; Sur, labradío de Ruth ; y Este , labradío de Pedro Francisco, y por otra parte, constad de una vivienda unifamiliar compuesta de planta baja, de la superficie útil de ochenta y dos metros tres cedímetros cuadrados, distribuida en tres dormitorios, distribuidor, vestíbulo, baño, cocina y estar comedor y además un porche de la superficie de siete metros cincuenta decímetros cuadrados.

2. Se aporta Certificado del Banco Gallego , acreditando que en la misma fecha de la compraventa de la vivienda " DIRECCION000 " , 14 de octubre de 2003, se concede un préstamo hipotecario a los compradores demandados por valor de 60.000 euros (f. 144). Los compradores paga alrededor de 300 euros mensuales de liquidación del préstamo hipotecario más una prima anual de seguro de amortización de la hipoteca de 155.04 euros (f. 145).

3. Se aporta asimismo certificado del Registro de la Propiedad respecto a inscripciones y anotaciones referentes a la fincad e litis (f. 128 y sigs.), donde consta que la vivienda objeto de litis estaba gravada, con anterioridad a la compraventa con pacto de retro objeto de litis , con una hipoteca en garantía de una letra de cambio de vencimiento a 7 de diciembre de 2002 por un principal de 36.980,27 euros. En fecha de 14 de octubre e 2003, consta escritura otorgada por los actores de cancelación de la hipoteca que se había constituido sobre la vivienda " DIRECCION000 " en garantía de "la obligación de pago asumida por la aceptación de la letra de cambio reseñada a su vencimiento, y por su importe nominal de seis millones ciento cincuenta y tres mil pesetas -36.980,27 euros-; así como de la cantidad hasta un máximo del veinte por ciento del principal que se fija para atender a las costas y gastos que se causen en la reclamación judicial de la obligación; hasta un máximo del diez por ciento del principal para gastos que puedan ser preferentes a la hipoteca, Impuestos que graven la finca, primas de seguro y gastos de comunidad; y además por intereses al veinticinco por ciento anual del principal de la letra en caso de impago, hasta un máximo de tres anualidades"(f. 151 y sigs. , f. 140). En la Escritura de Compraventa de la misma fecha consta también que la mencionada hipoteca en garantía de una letra de cambio "fue cancelada mediante escritura autorizada por mí, en el día de hoy , siendo los gastos que se ocasionen con motivo de la misma, por cuenta de la compradora".

4. A medio de documento privado de 20 de octubre de 2003, se estipula un pacto de retroventa respecto de la vivienda vendida en la escritura pública de 14 de octubre de 2003. En dicho documento privado consta "el vendedor don Pedro Enrique y Violeta se reserva (sic) el Derecho de recuperar la vivienda vendida reembolsando a la parte compradora el importe de 115.000 euros, el día 10 de agosto de 2006. Así lo acuerda las partes por haber llevado a cabo la compraventa , cuando lo cierto tenía que ser un compra-venta con pacto de retro".

5. Consta documento privado de 2 de febrero de 2004, suscrito también entre las partes, constando un nuevo plazo para ejercer el Derecho de retracto: "de acuerdo a la petición realizada por ustedes, concedo un aplazamiento por seis meses, condicionado al abono de las cuotas de la hipoteca del Bco. Gallego de 300,57 y 127 ? correspondientes al seguro de la misma. Siendo ésta la última notificación al respecto sin que al vencimiento haya que comunicarlo por ningún otro medio"

6. Consta también documento privado de 25 de febrero de 2004, donde consta que Pedro Enrique (actor) reconoce que "ya venció el plazo del Derecho de recuperar la vivienda", que se declara como "de pleno dominio" de Trinidad . Asimismo se declara que Pedro Enrique solicita una ampliación del plazo para recuperar la finca "y además una cantidad dineraria para hacer frente a unas compras y entregas impagadas en varios acreedores". Se indica finalmente que " Trinidad acepta la petición anterior y en común acuerdo , le hace entrega en este acto a Pedro Enrique de la cantidad de treinta y dos mil (32.000) euros y le concede un nuevo plazo de Derecho de recuperar la vivienda, hasta el diez de agosto de 2.006 , lo que Pedro Enrique acepta, quedando así anulado el escrito de fecha 02/02/042", estipulándose como cantidad de recuperación de la vivienda la de 112.000 euros más 3.000 de gastos, en total , 115.000 euros, en caso contrario los actores deberán abandonar la vivienda el mismo día 10 de agosto de 2.006, fecha límite pactada para ejercer el Derecho de Resolución.

7. Se aporta documento privado de fecha de 25 de febrero de 2004, suscrito por la demandada y los actores, en donde consta que éstos reciben de la demandada la cantidad de 35.000 euros de acuerdo con el contrato referido en el número anterior, de la misma fecha 25 de febrero de 2004. Asimismo consta extracto de reintegro a la demandada , de su cuenta de ahorro en el BANCO DE GALICIA, por un importe de 33.820 euros a fecha 25 de febrero de 2004.

8. Se aporta telegrama enviado por la demandada al actor donde consta "en reunión 25-02-04 acepté nuevo aplazamiento y dinero para cancelar deudas actuales. Será la segunda y última entrega y aplazamiento. Si el próximo 10-08-06 a las 12 horas no entrega euros 115.000 para recuperar la casa, quedará desalojada. Sirva este como último aviso. Trinidad . (f. 23).

9. Acta de notificación/requerimiento notarial de 4 de abril de 2006, requiriendo a la demandada que entregue a la Entidad Casal y Ferre SL la documentación que obre en su poder, como el Proyecto de la Vivienda, Licencia de Obra de Concello y escritura de la propiedad de la declaración de obra nueva. Se recuerda que los 115.000 euros para el retorno de la vivienda se desglosan en 112.000 euros más 3.000 euros para gastos que corresponden a la Gestora Financiera Casal y Ferre SL, por esta y otras operaciones.

10. Comunicación vía fax entre sr. Luis Andrés (representante de la entidad de gestión financiera CASAL Y FERRÉ SL, que asesoró a los actores) a la demandada y respuesta (f. 181 y sig.)

11. Copia de Acta de Requerimiento notarial de fecha 11 de julio de 2006, los actores comparecen ante notario para otorgar escritura de compraventa a fin de hacer efectivo el Derecho de Resolución en virtud del pacto de retro , sin que se presente la parte vendedora (consta la remisión de un burofax, que fue contestado como ilegible, declarando los actores haber enviado otro nuevo burofax)

12. Tasación pericial de la vivienda por la entidad SIVASA, por un importe de 283.569,37 euros.

Teniendo en cuenta los citados antecedentes, lo primero que cabe destacar es que los apelantes, si bien denuncian un presunto error en la valoración de la prueba practicada , no indican en qué aspectos resida este error, remitiéndose a su exposición contenida en el (segundo) escrito demanda y haciendo referencia a hechos no mencionados ni en el primero ni en el segundo escrito de demanda (en la cual pretendió la acumulación de la acción de nulidad del contrato de compraventa a la acción de retracto convencional ejercitada en el primer escrito, acumulación a la que accedió la Juez de instancia).

Con todo, tras el análisis de la prueba practicada en el Juicio, a saber, documental, declaración de las partes y testifical, ninguna duda alberga la Sala de que el motivo no puede prosperar, y ello por varios motivos que pasamos a exponer.

Indicaban los ahora apelantes en su (segundo) escrito de demanda , que ellos solicitaron un préstamo de los demandados. Ello parece confirmarlo el Sr. Luis Andrés, representante legal de la Gestora Financiera CASAL FERRE SL, que asesoraba a los actores en la búsqueda de financiación , pero que por otra parte se desmarca en sus manifestaciones de una intervención en el negocio cuya nulidad se pretende. Sin embargo, en ninguno de los documentos aportado a autos se hace referencia alguna a un préstamo, a saber, ni en la escritura pública de compraventa de la vivienda, ni en los documentos privados suscritos por las partes en donde se pactó tanto el Derecho de retroventa así como las sucesivas prórrogas para el ejercicio de ese Derecho, ni en los fax enviados tanto por los actores como por la entidad Gestora Financiera CASAL FERRE SL que asesoró a los mismos , ni en los requerimientos notariales (así, el de 4 de abril de 2006, donde los actores exponen haberse llevado a cabo una compraventa con pacto de retro, que están interesados en recuperar la vivienda; o el de 11 de julio de 2007, en el que los actores exponen su voluntad de ejercer el Derecho de retracto en virtud del pacto de retroventa pactado privadamente con los demandados, que comparecen en calidad de compradores a los efectos de otorgar escritura de compraventa de la casa vendida en su día a los actores). En este sentido, se opone la apelada al presente motivo de impugnación aludiendo a la doctrina de los actos propios, pues con fecha de 19 de octubre de 2006 comparecen por primera vez los actores ante el Juzgado de instancia para interponer demanda con el fin de que se condene a los deudores a retraer la finca urbana objeto de litis , amparándose en la validez de los documentos suscritos en cuanto contienen una compraventa con pacto de retro. No es hasta pasado más de un año del ejercicio de dicha acción, el 31 de octubre de 2007, cuando los ahora apelantes solicitan la acumulación de la demanda de nulidad contractual, que sustenta en los mismos hechos y documentos, pero con una lectura distinta.

Se indicaba, asimismo, en el (segundo) escrito de demanda, de 31 de octubre de 2007, que , si bien en la escritura de compraventa constaba un precio de 74.978,47 euros, los actores no habrían percibido importe alguno. Sin embargo, en el mismo escrito se indica por los actores que tal importe habría sido destinado a saldar una deuda de los actores de un principal de 36.980,27 euros y demás gastos, concretamente se indica en el propio escrito de demanda que el precio "se aplicó al abono de la deuda contraída por una hipoteca de una entidad de Madrid, en concepto de principal e intereses, gastos de la escritura de cancelación de hipoteca e intereses a favor de los demandados" (f. 253) , hipoteca que venía gravando la finca de los actores. Ratificando el efectivo pago del precio, consta en la cláusula segunda de la escritura de compraventa de la finca urbana: "El precio de esta compraventa es el de euros 74.978,47. Cantidad que el vendedor declara haber recibido de los compradores, a cuyo favor da carta de pago". Pero es que a mayores, se reconoce también por los actores que los demandados tuvieron que constituir una hipoteca por valor de 60.000 euros para poder hacer frente a la compra de la vivienda, cuyas cuotas hipotecarias junto con la prima del seguro de amortización del crédito han venido asumiendo los compradores desde la constitución de la hipoteca , el 14 de octubre de 2003 , hasta la fecha límite para ejercer el retracto de 10 de agosto de 2006 y que siguen asumiendo, tal y como asimismo se desprende de la documental aportada (f. 144 y sig.), por un importe que ronda los 300 euros mensuales de cuota de liquidación del préstamo y alrededor de 150 euros anuales de prima de seguro de amortización de la hipoteca. Reconocen los propios actores que precisamente por ese motivo no se otorgó escritura pública de compraventa con pacto de retro, sino de compraventa simple, a efectos de que los demandados pudiesen conseguir un crédito hipotecario sobre la vivienda comprada que les permitiese financiar la compra, pactándose en documento privado el Derecho de retracto. Así consta que, en la misma fecha de la compraventa, se hipoteca por los demandados el bien adquirido para obtener un crédito de 60.000 euros y se cancela la hipoteca constituida en garantía de la deuda que pesaba sobre los actores.

Tampoco aparece por ninguna parte en la documental practicada que se hubiese pactado interés alguno. Se indica, sin embargo , que los intereses vendrían encubiertos en el hecho de que, siendo el importe de la retroventa 115.000 euros , la diferencia entre dicha cantidad y el precio de 74.978,47 euros percibido sería la cantidad debida en concepto de intereses, a saber, 40.021 euros, una cantidad que -aseguran- tampoco habrían percibido. Sin embargo, todo indica lo contrario. Se menciona en el documento privado de 25 de febrero de 2004 , suscrito por las partes litigantes, que " Pedro Enrique solicita de Trinidad una ampliación del plazo del Derecho de recuperar la finca y además una cantidad dineraria para hacer frente a unas compras y entregas impagadas en varios acreedores. Tercero.- Trinidad acepta la petición anterior y en común acuerdo, le hace entrega en este acto a Pedro Enrique de la cantidad de Treinta y dos mil (32.000) Euros y le concede nuevo plazo de Derecho de recuperar la vivienda, hasta el diez de Agosto de 2.006, lo que Pedro Enrique acepta, quedando así anulado el escrito de fecha 02/02/04. Cuarto.- En el caso de recuperar la vivienda el 10/08/2006, Pedro Enrique abonará a Trinidad la cantidad de 112.000 más 3.000 de los gastos, es decir, abonará un total de ciento quince mil (115.000) Euros" (f. 21). Por otra parte , en escrito privado separado, de la misma fecha que el que acabamos de mencionar (25 de febrero de 2.004), firmado por las partes, se hace constar que "referente al contrato marco llevado a cabo en esta misma fecha, Pedro Enrique y Violeta, conforme a los apartados: tercero y cuarto de dicho contrato, reciben de: Trinidad, en este acto, en metálico y en moneda de curso legal , las cantidades que se mencionan en los mismos. Entrega total 32.000 y 3.000, total 35.000 ?, que recibimos en este acto" (f. 22). A mayores, se aporta extracto de reintegro a la demandada, de su cuenta de ahorro en el BANCO DE GALICIA, por un importe de 33.820 euros a fecha igualmente de 25 de febrero de 2004. Ningún contraindicio se aporta por los apelantes de que los mencionados 35.000 euros no hubiesen sido pagados. Por tanto, los 74.978,47 euros en concepto del precio de compraventa más los 35.000 euros aportados posteriormente conforman un total de 109.978,47 euros: 5.021 ,53 euros menos que los 115.000 euros fijados como precio de la retroventa, lo cual no se considera en absoluto una diferencia excesiva, teniendo en cuenta que el artículo 1.518 del Código Civil impone al vendedor retrayente no sólo la obligación de reembolsar al comprador el precio de venta , sino también los gastos de contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, así como los necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

Aún a mayor abundamiento, la parte demandada aporta los documentos 19 a 23 del (primer) escrito de contestación a la demanda justificando los gastos referentes al artículo 1.518 del Código Civil : factura emitida por la Notaría de José Antonio Somoza Sánchez por la escritura de compraventa de la vivienda de 14 de octubre de 2003 (372,41 euros), factura del Registro de la Propiedad nº 4 de Vigo, de inscripción de la compraventa (119.33 euros), autoliquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y carta de pago de la Xunta por diferencia con la autoliquidación de dicho Impuesto (5.248,49 euros y 218,59 euros , respectivamente), documentación acreditativa del pago de los IBI de 2005 y 2006 (21, 93 y 24,78 euros, respectivamente). Todos dichos gastos, que efectuaron los compradores en concepto de dueños de la vivienda (no de simples prestamistas) , ascendieron a un total de 6.005,63 euros. En definitiva, los citados gastos, el precio y las cantidades entregadas a los vendedores hacen así un total de 115.984,1, lo que viene a concordar aproximadamente con los 115.000 euros establecidos como precio de retracto.

En conclusión, no sólo no consta en ningún escrito, de entre la abundante documentación aportada, referencia alguna a un préstamo , sino que no puede estimarse que el precio y demás cantidades pactadas no hayan sido entregadas a los vendedores. Además, no se pactó interés alguno, siendo la diferencia entre el dinero desembolsado por los vendedores y el precio pactado de la retroventa ajustado al artículo 1.518 del Código Civil . Conviene recordar que la causa en los contratos se presume lícita y existente, correspondiendo la carga de la prueba de lo contrario al deudor (artículo 1277 del Código Civil ), quien no lo ha conseguido, lo cual ha de llevarnos a la desestimación de la pretensión de los actores.

Ciertamente, parece ser que los vendedores buscaban financiación para saldar sus deudas. Entre los distintos tipos de financiación no sólo se encuentra el préstamo, sino, entre otros , también la venta de inmuebles, que evidentemente intentaron llevar a cabo pactando un Derecho de retracto que les permitiese eventualmente recuperar el inmueble así como mantener la posesión del mismo hasta la expiración del plazo final de ejercicio del retracto: terminado dicho plazo los compradores requieren a los vendedores a la entrega del piso y se interpone la oportuna demanda de desahucio. Ante los datos expuestos anteriormente, ningún indicio de simulación o fraude puede extraerse del sólo hecho de que los apelantes hubiesen vendido el inmueble por debajo de su auténtico valor (se aporta una tasación pericial de 283.569,37 euros, mientras que el precio de venta fue de poco más de la cuarta parte, 74.978,47 euros), pues ello les permitía encontrar más fácil y rápidamente un comprador, mientras que , por otra parte, los actores no estaban orientados hacia un negocio rentable, sino que tenían la vista puesta en obtener dinero suficiente para saldar sus deudas y ejercer el retracto. Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Junio de 1996 declara a este respecto: "la simulación no se aprecia, ya que la concurrencia de precio en las compraventas civiles es elemento esencial para su plena validez, conforme a los art 1.445, 1.447, 1.448 y 1.449 del C.Civ ., sin que sea necesario , como esencialidad contractual , que el precio sea justo y, por tanto, opera como eficaz y suficientemente determinado si es inferior al real pero con existencia constatada incluso aunque sea desproporcionado al normal, lo que resulta intrascendente , pues en nuestro Derecho la "pretio vilari faci" no genera invalidez radical del contrato" (Entre otras Sentencias de 16 de Octubre de 1965, de 25 de Abril de 1981, de 19 de Diciembre de 1990, de 16 de Septiembre de 1991, de 3 de Febrero de 1992 y de 20 y de 25 de Febrero de 1993 ).

Por tanto, no existe simulación de préstamo, ni ha habido pacto comisorio, ni interés alguno , ni, por tanto , interés desproporcional que avale la tesis de los recurrentes respecto a un préstamo usurario. A este respecto, indica la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1.908, en su artículo 1, que "será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino , habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias (...)". Lo dispuesto por esta ley, según su artículo 9, se aplicará "a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido". Sin embargo, tal y como se ha expuesto, en el presente caso ni ha existido interés alguno , ni se ha recibido una cantidad inferior a la reflejada. La circunstancia de situación de necesidad derivada de que la cantidad recibida en concepto de préstamo se destinara al pago de deudas que tenía pendientes el actor, no puede servir para establecer , sin otros elementos, que haya habido condiciones leoninas y lo mismo cabe decir de la inexperiencia de los actores (cuando, por otra parte, consta la intermediación de la entidad gestora financiera CASAL FERRÉ SL , en concreto Don. Luis Andrés ).

Por último, no cabe dejar de reseñar que los actores solicitaron la acumulación de la acción de nulidad del contrato de compraventa un año después de interpuesta la demanda sobre la obligación de otorgar escritura pública de retroventa, cuando en ambas demandas los hechos alegados son idénticos y cuando en la primera demanda ya se hace referencia a una simulación de préstamos sin que se efectúe la correspondiente petición, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 78.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual no procederá acumulación de procesos "cuando no se justifique que con la primera demanda o, en su caso , con la ampliación de esta o con la reconvención, no pudo promoverse un proceso que comprendiese pretensiones y cuestiones sustancialmente iguales a las suscitadas en los procesos distintos, cuya acumulación se pretenda". Y aunque la Jueza de instancia en su auto de 19 de febrero de 2.008, a pesar de ello, accedió a la acumulación, se ocupó de subrayar que "en el caso que nos ocupa, resulta incuestionable la vinculación de las cuestiones suscitadas en sendos procedimientos cuya acumulación se pretende y al propio tiempo, obvio parece el ánimo dilatorio de tal petición cuando la misma se deduce un año después de presentada la primera demanda, el mismo día de la celebración de la vista y tras haberse sustanciado un procedimiento sustancialmente idéntico en el que se dictó pronunciamiento por el que se desestimaban las pretensiones de la entonces actora. Pese a todo ello , y al convencimiento de que la acción que se deduce en el procedimiento cuya acumulación se pretende pudo claramente plantearse el primero, con carácter subsidiario de la principal (...)". Pues bien, y según queda expuesto, también ha quedado probada la falta de fundamento de dicha pretensión de nulidad, por cuanto los actores no han aportado el debido sustento probatorio, debiendo confirmarse la Sentencia de instancia en este extremo.

TERCERO.- Acción de retracto convencional

Para la Resolución del presente motivo de impugnación, tendente a que se condene a los demandados a estar y pasar por el ejercicio del Derecho de retracto , que los actores consideran válidamente realizado, y a los efectos de que otorguen escritura pública de retroventa, son relevantes los siguientes antecedentes:

1. En fecha de 14 de octubre de 2003 los demandados-apelados, Trinidad y Adriano, compran de los actores-apelantes la vivienda unifamiliar propiedad de aquéllos, denominada " DIRECCION000 ", tal y como consta en Escritura Pública de compraventa de la misma fecha (f. 12). Posteriormente, los contratantes pactan en privado el Derecho de los demandados, Pedro Enrique y Violeta , de recuperar en un determinado plazo la vivienda vendida, plazo que se modifica en sucesivos pactos, documentados (al menos , algunos de ellos) en escritura privada (así en el documento privado de 2 de febrero de 2004 y de 25 de febrero de 2004, esté último coincidente con el de 20 de octubre de 2003, a pesar de estar éste fechado con anterioridad), fijándose definitivamente, tal y como ambas partes reconocen, el plazo máximo para ejercer el Derecho de retracto en el día 10 de agosto de 2006 , por un precio de recuperación de la vivienda de 115.000 euros (documento de 25 de febrero de 2004).

2. Tal y como consta en Acta de notificación y requerimiento notarial de 4 de abril de 2006 (f. 24), la demandante-apelante notifica a la demandada, Trinidad, su intención de recuperar la vivienda por el importe de 115.000 euros, requiriéndole para que entregue a la Entidad Casal y Ferre SL la documentación que obre en su poder (concretamente, proyecto de la vivienda, licencia de obra y escritura de la propiedad de la declaración de obra nueva), documentación parcialmente coincidente con la que fue previamente requerida a los demandados vía telegrama , el día 27 de marzo de 2006 (originales de escritura de donación, proyecto de declaración de obra nueva, y licencia de obra, f. 157).

3. Según Copia de Acta de Requerimiento notarial, de fecha 11 de julio de 2006 (f. 29), los actores comparecen ante notario a efectos de otorgar escritura de compraventa a fin de hacer efectivo el Derecho de resolución en virtud del pacto de retro, sin que se presente la parte vendedora (consta la remisión de un burofax, que fue contEstado indicando su nueva remisión, al ser parcialmente ilegible el texto , declarando los actores haber enviado otro nuevo burofax).

4. Requerimiento de la demandada a los actores para que desalojen la vivienda, a 11 de agosto de 2006 (f. 170), más demanda judicial para desahucio (f. 171).

5. En fecha de 19 de octubre de 2006 se presenta demanda por los actores solicitando la Resolución del contrato de compraventa de la vivienda " DIRECCION000 ", de acuerdo con el pacto de retroventa suscrito asimismo por ambas partes.

Con base en dichos antecedentes, el actor-recurrente pretende que se le permita ejercer el Derecho de recompra la vivienda unifamiliar denominada " DIRECCION000 ", documentado en escritura pública en fecha 14 de octubre de 2003, con base en los documentos privados en los que se plasmó dicho Derecho a favor de los vendedores ahora apelantes. La demanda se fundamentaba en que se habría ejercido en tiempo y forma por los actores el Derecho de retracto que les correspondía en virtud de pacto de retroventa estipulado con posterioridad a la escritura de compraventa, pacto de retroventa que los demandados no cuestionan y cuyo plazo terminaba el 10 de agosto de 2006. La Sentencia de instancia desestima esta pretensión de los actores por considerar que los actores ni reembolsaron ni consignaron el precio y demás gastos previstos en el artículo 1.518 del Código Civil . Invoca el apelante en su escrito de interposición una indebida aplicación de los artículos 1507 y siguientes del Código Civil , que regulan el retracto convencional.

Concretamente, alega el apelante que los actores han intentado en todo momento ejercitar su Derecho a recuperar la vivienda, actuando siempre con la convicción de haberlo realizado de acuerdo a los requerimientos formales que vienen exigidos y que, según el apelante, deben interpretarse de forma favorable a la tutela judicial de los Derechos. En este sentido, considera que la consignación del precio de la retroventa sólo ha de hacerse cuando se exija por ley o contrato , circunstancias que no concurren en el presente caso , según la nueva aplicación del artículo 266.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, motivo por el cual la falta de consignación del precio de la retroventa no puede ser obstáculo para recuperar el inmueble.

Sin embargo, a falta de reembolso del precio y demás gastos expresados en el art. 1.508 del Código Civil, sí que es necesaria la consignación del precio, tal y como indica la Sentencia de instancia. Con suficiente claridad lo expresaba la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 26 de enero de 2009 :

"El art. 1618 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, establecía, como presupuesto para que pudiera darse curso a las demandas de retracto, que se consignare el precio si fuere conocido o si no lo fuere, que se diere fianza de consignarlo luego que lo sea y es que , como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 octubre 2005, "se ha de decir que el artículo 1618. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un requisito estrictamente procesal para la admisión y la tramitación de las demandas de retracto - y con ámbito distinto al establecido en el artículo 1518 del Código Civil - cuya finalidad es impedir el planteamiento y tramitación del juicio de retracto , por quien no haya demostrado la capacidad económica suficiente para subrogarse o colocarse en la posición que ostenta el adquirente en la transmisión onerosa de la que nace el Derecho de retracto, al no poder satisfacer el precio o la contraprestación necesaria para el ejercicio de este Derecho de adquisición preferente.

Más derogado tal precepto por la Disposición Derogatoria Única de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, el régimen vigente en tal materia es el contenido en el art. 266 de la misma, según el que, se habrán de acompañar con la demanda "los documentos que constituyan un principio de prueba del título en que se funden las demandas de retracto y, cuando la consignación del precio se exija por ley o por contrato , el documento que acredite haber consignado, si fuere conocido, el precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere".

Y siendo así que, en el presente caso, ni los preceptos que rigen el retracto convencional (arts. 1507 del Código Civil ), ni el contrato de compraventa en el que el ahora actor se reservó el Derecho de recuperar la vivienda vendida (escritura pública de 4 de septiembre de 2003, complementada por el convenio de 25 de febrero de 2004), dicen nada al respecto, no puede erigirse la consignación del precio en requisito esencial de procedibilidad o de admisibilidad a trámite de la demanda de retracto , en la medida en que el propio precepto señala que el requisito de la consignación solamente es exigible cuando así lo demanden la ley o el contrato.

SEGUNDO.- Ahora bien y entrando a dar respuesta a la cuestión de fondo suscitada en el recurso, debe precisarse el distinto ámbito de la consignación en el art. 1618. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el art. 1508 del Código Civil . La Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de junio de 1998, es suficientemente clara al respeto: "A los efectos del art. 24.1 de la Constitución Española, debe, sin embargo, distinguirse nítidamente la consignación o el afianzamiento del precio que se exigen en el art. 1618. 2.º de Ley de Enjuiciamiento Civil, del reembolso que regula el art. 1518 del Código Civil . El primero se erige en un requisito estrictamente procesal para la admisión y tramitación de las demandas de retracto, cuya finalidad es impedir el planteamiento y sustanciación del juicio de retracto por quienes carezcan de la capacidad económica suficiente para subrogarse o colocarse en la posición que ostenta el adquirente en la transmisión onerosa de la que nace el Derecho de retracto (art. 1521 del Código Civil ), al no poder satisfacer el precio o la contraprestación necesaria para el ejercicio de este Derecho de adquisición preferente. Por el contrario , el reembolso que contempla el art. 1518 del Código Civil, que se extiende no sólo al precio de la transmisión sino también a los demás gastos y pagos que señala el precepto, constituye un presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del Derecho de retracto, sin el cual no puede consumarse la adquisición del Derecho objeto del retracto por parte del retrayente".

En efecto, el art. 1507 del Código Civil dice que tendrá lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el Derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en el art. 1518 y lo demás que se hubiese pactado. Y, por su lado, el art. 1518 dispone que "el vendedor no podrá hacer uso del Derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta y, además , los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta y los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida".

Concreta así el art. 1518 del Código Civil las cargas anexas al ejercicio del retracto, entre las que se cuenta la obligación de reembolso, es decir la satisfacción de las prestaciones establecidas en dicho precepto , por cuanto, no se puede intentar el retracto convencional más que reembolsando el precio antes del vencimiento del plazo o consignándolo antes de dicho término, cuando fuere indebidamente denegado después de su vencimiento ( Sentencia de 16 de abril de 1963 ). Y tal obligación de reembolso ha de hacerse efectiva, precisamente, al tiempo en que se ejercita el retracto, haciendo consignación del mismo, cuando ejercitado el Derecho extrajudicialmente el precio es rechazado por el comprador retraído. Por fin, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1987, reitera la interpretación jurisprudencial expresiva de que para tener por cumplida la obligación que el art. 1518 del Código Civil impone al retrayente , no es suficiente el simple ofrecimiento del precio".

Y en el presente caso ha de considerarse que el ejercicio del Derecho de retracto que correspondía a los actores se ha formalizado sólo extrajudicialmente, puesto que el plazo señalado para el mismo vencía el 10 de agosto de 2006 y la demanda se presenta el 19 de octubre de 2006, con lo cual resulta extemporáneo el ejercicio procesal. El ejercicio extraprocesal del Derecho de retracto pretenden realizarlo los actores a través de las siguientes actuaciones: 1) Por medio de telegrama de fecha 27 de marzo de 2006, y acta de notificación y requerimiento notarial de 4 de abril de 2006, los actores anuncian a los ahora demandados-apelados su intención de recuperar la vivienda. 2) A efectos de otorgar escritura de compraventa para la recuperación de la vivienda, los actores- apelantes citan a la compradora-demandada por medio de burofax y de un fax de 6 de julio de 2006 (remitido , en este caso, por la entidad asesora CASAL Y FERRÉ SL, en calidad de asesores de los vendedores) al objeto de otorgar la correspondiente escritura pública de retroventa, con entrega simultánea de parte del precio pactado (mediante cheque) más ofrecimiento de cancelación en el BANCO GALLEGO, por el resto del importe, de la deuda existente en dicha entidad a cargo de la demandada. Así, en Acta de Requerimiento notarial, de fecha 11 de julio de 2006, consta la concurrencia de los actores en la Notaría de doña Margarita Colunga Fidalgo a los efectos de otorgar la referida escritura de compraventa , y sin que en dicha fecha concurriese la vendedora a la oficina del fedatario público.

A la vista de tales antecedentes, es evidente que la parte retrayente no ha cumplido con su obligación de reembolso del precio, en la medida en que se limitó a formular un mero ofrecimiento de pago sin que, ante la actitud pasiva del demandado a recibirlo, procediere a la consignación del mismo en la forma prevenida en los arts. 1176 y siguientes del Código Civil . Consiguientemente, el incumplimiento de aquel presupuesto básico de la eventual adquisición por medio del Derecho de retracto y el transcurso del plazo marcado para su ejercicio hacen improcedente el retracto intentado, con lo cual la pretensión de retracto ejercitada en la demanda no puede prosperar.

En este mismo sentido carecen de sustento también las alegaciones de una infracción por parte de la Sentencia de instancia del art. 7 del Código Civil (abuso y ejercicio antisocial del Derecho), así como el artículo 1256 del Código Civil ("la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes"), alegando que los compradores no comparecieron ante notario para otorgar la compraventa de retracto , impidiendo el ejercicio del mismo. Sin embargo, la falta de comparecencia no fue obstáculo para que los apelantes no consignasen, sin que ello sea achacable a los apelados. Se alude también, en este sentido, a que los compradores no comunicaron al registro el Derecho de recompra, si bien no consta ni que los actores hubiesen conminado a los compradores a hacerlo, ni que ellos mismos hubiesen procedido a hacerlo, ni explican en qué afecta ello a las concretas pretensiones que persiguen. Se hace referencia a una presunta infracción del art. 107.7 de la Ley Hipotecaria (según el cual "podrán también hipotecarse los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia, si el comprador o su causahabiente limita la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta , dándose conocimiento del contrato al vendedor, a fin de que si se retrajeren los bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor, a no mediar para ello precepto judicial"), añadiendo un argumento nuevo a sus pretensiones, que por otra parte no justifican. Se alude a que los compradores realizaron una hipoteca sobre el inmueble recién comprado infringiendo el artículo 1.520 del Código Civil, según el cual "el vendedor que recobre la cosa vendida, la recibirá libre de toda carga o hipoteca impuesta por el comprador (...)". La infracción se daría, según los apelantes , desde el momento en que los demandados apelados se negaron a la cancelación de la hipoteca constituida por ellos (por los compradores) sobre la vivienda adquirida y a aceptar la recompra en ejercicio del Derecho de retracto que correspondía a los vendedores , a efectos de que éstos pudiesen, por su parte, constituir nueva hipoteca para obtener financiación bancaria que les permitiese recuperar el inmueble. Lo que ello indica es, simplemente , la imposibilidad de los vendedores de consignar o pagar el dinero necesario para ejercer el retracto sin la colaboración de los compradores, lo que no supone por parte de éstos una contravención del artículo 1.520, sino la imposibilidad de los vendedores de cumplir con el reembolso o la consignación debida, haciendo frente al precio y demás gastos previstos en el artículo 1.518 .

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante al ser totalmente desestimadas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Enrique y Violeta contra la sentencia de 5 de febrero de 2009, dictada por el juzgado de Primera Instancia n º 7 de Vigo .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Cuarto.- Las Sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.