Sentencia Civil Nº 644/2003, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 370/2003 de 08 de Octubre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISÉIS

ROLLO Nº 370/2003-B

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 494/2002

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 44 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 644

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de octubre de dos mil tres.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 494/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona, a instancia de C.P. PASEO000 Nº NUM000 BARCELONA, C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 BARCELONA, contra GIVI INMOBILIARIA, S.L., VURTUSA S.L., VISCASILLAS PEÑALVER S.L., HOTELES TURÍSTICOS UNIDOS S.A., LAS INICIATIVAS HOTELERAS S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Noviembre de 2002, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Judit Carreras Monfort, Procuradora de los Tribunales, actuando en representación de la Comunidad de Propietarios del Inmueble sito en PASEO000 nº NUM000 y C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de Barcelona, contra "Givi Inmobiliaria S.L.", "Vurtusa S.L.", "Viscasillas Peñalver, S.L.", "Hoteles Turísticos Unidos S.A." y "Las Iniciativas Hoteleras S.A." y en su virtud debo condenar y condeno a las demandadas a que se abstengan de colocar en los pasillos, ascensores y vestíbulo el material de limpieza y accesorios de la labor de preparación de habitaciones (colchones, plegatines, sábanas, toallas, fregonas, cubos, etc.) más allá del tiempo imprescindible para entrarlo y sacarlo de cada apartamento no pudiendo dejarlo en el pasillo mientras se hace la labor de limpieza en el mismo dejando la puerta del mismo abierta cual si se tratare de la labor de limpieza de un hotel. Esta prohibición se extiende a dejar bandejas y demás utensilios derivados del uso del servicio de habitaciones a la puerta de las habitaciones, lo que supone que la retirada de las mismas deba hacer dejándolas en el interior de los apartamentos y acudiendo a ellos el personal para retirarlas. En caso de incumplimiento se requerirá a las demandadas, a instancia del ejecutante, para que deshaga lo mal hecho si fuere posible, indemnice los daños y perjuicios causados y, en su caso, se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de Septiembre de 2003.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente litis fue promovida en junio de 2002 por la comunidad de propietarios del edificio sito en esta ciudad con entrada doble por el PASEO000 NUM000 y por la DIRECCION000 NUM001 - NUM002 , en reclamación fundada en el artículo 7.2 de la Ley de propiedad horizontal (LPH) y basada en la afirmación de que 18 de los pisos integrantes del cuerpo de inmueble con entrada por la DIRECCION000 , pertenecientes a Givi Inmobiliaria SL, Vurtusa SL y Viscasillas Peñalver SL, están destinados a una actividad hotelera que la junta de la comunidad reputa contraria al título constitutivo y además molesta, por cuya razón se insta judicialmente su cesación. La acción se dirige cumulativamente contra las tres citadas sociedades mercantiles propietarias de los referidos pisos y contra las dos sociedades (Hoteles Turísticos Unidos SA y Las Iniciativas Hoteleras SA) que explotan dicha actividad de hospedaje por medio de sendos contratos de arrendamiento.

Opuestas las demandadas con diversos argumentos a la pretensión actora (comprensiva de la declaración de ilegitimidad de la actividad, el consiguiente cese de la misma y la extinción de los derechos arrendaticios de las sociedades explotadoras) y practicada abundante prueba, el Juzgado dictó sentencia que rechaza tanto la naturaleza antiestatutaria de la actividad hotelera como el carácter molesto de la misma, si bien aprecia una vulneración del artículo 9.1,a LPH en tanto que advierte un "uso excesivo" de las instalaciones y elementos comunes por parte de las codemandadas Hotusa e Iniciativas Hoteleras, a las que condena -junto con sus arrendadoras- a ajustar su actividad a parámetros ordinarios que la propia sentencia de primera instancia deja esbozados.

El indicado pronunciamiento es apelado por ambas partes litigantes, las cuales reproducen en su totalidad los argumentos, pretensiones y resistencias que formularan en la primera instancia, lo que determina que el ámbito de conocimiento de esta alzada sea idéntico al de aquélla (art. 465.4 LEC).

SEGUNDO.- El recurso de apelación de las propietarias demandadas comienza postulando la inadmisibilidad de la impugnación presentada por la comunidad actora, debido a que su escrito de preparación no se ajustó a las prescripciones del artículo 457.2 LEC en la medida que no expresaba los pronunciamientos que se pretendían impugnar.

El escrito de preparación de la apelación presentado por la demandante en fecha 5 de diciembre de 2002 se limitó ciertamente a expresar que el recurso se dirigía "frente a la apreciación que de la prueba ha efectuado el juez de instancia". Pero tal fórmula, presupuesto que la actora padeció gravamen ya que la sentencia no acogía las pretensiones de la demanda en su totalidad, es compatible con la apreciación de que la comunidad actora estaba impugnando la totalidad de los pronunciamientos contrarios a sus intereses.

Nótese que la exigencia del artículo 457.2, último inciso, LEC no establece tanto una conminación al recurrente para que especifique desde un primer momento los concretos pronunciamientos que impugna (las más de las veces, las sentencias total o parcialmente desestimatorias no suelen contener en el fallo el detalle de las peticiones concretas que se rechazan), cuanto trata de impedir que, acotado en ese momento preliminar el ámbito devolutivo del recurso, posteriormente sea ampliado por el mismo recurrente. De lo que cabe inferir que la utilización en el escrito de preparación de cualquier fórmula genérica para referirse a los pronunciamientos que se impugnan, supone tanto como afirmar que se recurren todos aquellos desfavorables para el apelante.

No existe pues el vicio insubsanable de inadmisibilidad de la apelación de la actora puesto de relieve por varios de los demandados.

TERCERO.- La decisión de la presente controversia ha de basarse en la redacción dada al artículo 7.2 LPH por la Ley 8/1999, de reforma parcial de dicho cuerpo legal. Un punto de partida indiscutido es que dicha norma establece tres diferentes hipótesis de actividades no permitidas a los propietarios u ocupantes de un piso o local (actividades prohibidas en los estatutos; actividades que resulten dañosas para la finca; actividades que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas), en el bien entendido que cada uno de dichos tres supuestos opera autónomamente, de tal modo que por ejemplo la mera vulneración del título o de los estatutos aun sin daño para la finca puede activar los efectos sancionatorios civiles que prevé el propio apartado.

Comenzaremos analizando la imputación efectuada por la comunidad actora conforme a la cual la actividad desarrollada por Hotusa e Iniciativas Hoteleras ha de calificarse de "molesta". A tal efecto, cabría aceptar -si no fuera por la interferencia de la norma autonómica que luego se dirá- el punto de partida de la sentencia impugnada según el cual, dada la sinonimia entre los adjetivos incómoda y molesta, ha de reputarse vigente la doctrina legal y científica surgida al hilo de la redacción originaria del art. 7, III LPH que sancionaba entre otras las actividades "incómodas". Pero discrepamos abiertamente del razonamiento siguiente conforme al cual, dada la expresa derogación para Cataluña del Reglamento de 30 de noviembre de 1961 sobre actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, y la falta de norma general que le sustituya, ha de reputarse inaplicable en territorio catalán el tercer supuesto del artículo 7.2, primer párrafo, LPH.

Es evidente que la reforma parcial de la LPH de abril de 1999 ha preferido reducir en lo posible el subjetivismo judicial en la apreciación del carácter insalubre, ilícito, etcétera, de las actividades desarrolladas por un propietario en su piso o local; a tal efecto, el legislador ha optado por deferir la delimitación del contenido esencial de cada una de tales reprobables actividades al legislador sectorial o al ejecutivo competente (en la expresión "contravención de las disposiciones generales" cabe toda norma jurídica cualquiera que sea su rango jerárquico y su órgano emisor). Pues bien, es indiscutible que la Llei catalana 3/98, de 27 de febrero, de intervención integral de la Administración ambiental, previene en su disposición adicional 6ª que el Reglamento estatal antes citado del año 1961 deja de tener aplicación en Cataluña. Pero la consecuencia de ello, lejos de abrir el vacío normativo apreciado por la sentencia recurrida, es justamente la contraria: a partir de la entrada en vigor (30 de junio de 1999) de esa ley autonómica la integración de la norma en blanco en que consiste el tercer y último inciso del repetido art. 7.2, primer párrafo, LPH ha de hacerse mediante los conceptos y definiciones contenidas en la Llei citada. No en vano dicho norma legal, en una época de creciente atención a las cuestiones medioambientales, expresa su designio de regular y prevenir la contaminación, entendiendo por tal la "introducción directa o indirecta, mediante la actividad humana, de sustancias, vibraciones, radiaciones, calor o ruido en la atmósfera, el agua o el suelo que puedan tener efectos perjudiciales para la salud humana o el medio ambiente.." (tal descripción no es sino la versión actualizada, en pleno siglo XXI, de las encorsetadas definiciones que efectuara la norma reglamentaria de 1961).

Por si cupieran dudas, véase que la propia Llei 3/98 gradúa las actividades en función de su mayor o menor potencial contaminante y las somete a progresivas exigencias administrativas, hasta el punto de que en uno de sus anexos menciona la actividad hotelera de menos de 50 habitaciones, sometiéndola por tanto a sus prescripciones, en concreto al régimen más benigno de comunicación (no de autorización ni de licencia) de la actividad a la Administración competente. Por último, buena prueba de la sujeción a dicha norma legal de la actividad turística desarrollada por Hotusa en los pisos de la comunidad actora es que el proyecto técnico de legalización de la actividad redactado a finales de 2000 por el ingeniero Joaquín Quílez y presentado ante el Ayuntamiento de Barcelona alude expresamente, en el capítulo de normativa aplicable, a la repetida Llei 3/98 y a su reglamento de desarrollo aprobado por Decret de la Generalitat 136/99, de 18 de mayo (doc. 3 contestación demanda Hotusa).

CUARTO.- Ocurre sin embargo que la actividad hotelera desarrollada por Hotusa e Iniciativas Hoteleras en los pisos de la comunidad actora no reviste a juicio de este tribunal la trascendencia necesaria para calificarlas de molestas a la luz de las normas legales expuestas.

De ningún modo puede afirmarse que la destinación como apartamentos turísticos de los pisos que ocupan la totalidad de la planta 3ª y gran parte de la 1ª y 2ª del portal de la DIRECCION000 NUM001 - NUM002 produzca "vibraciones, radiaciones, calor o ruido" dañinos para la salud humana o, en cualquier caso, superiores a los que originaría su ocupación ordinaria como viviendas permanentes. De hecho, los testimonios vertidos en juicio por tres de los vecinos de ese portal (señores Javier , Aurelio y Alexander ) incidieron en las molestias que ocasionaba el trasiego constante de personas, el uso incesante de los ascensores y los movimientos de los carros del servicio de limpieza de las habitaciones, pero ninguno de ellos fue capaz de relatar incidente alguno de importancia subsumible en el concepto amplio de contaminación ambiental acuñado por la Llei 3/98.

Cabe pues concluir que la explotación como apartamentos turísticos de hasta 18 pisos de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal cuyos restantes departamentos son destinados a la estricta función de vivienda (morada habitual de personas físicas), no es por sí misma una actividad molesta a los efectos del artículo 7.2 LPH interpretado a la luz de las normas vigentes (esta tesis no desconoce la doctrina sentada por la STS de 23 de noviembre de 1995, que descansa en presupuestos normativos pero no fácticos distintos a los del presente litigio).

QUINTO.- Por el contrario, la conclusión que alcancemos respecto de la segunda de las imputaciones en que descansa la demanda ha de ser radicalmente inversa: aquella explotación hotelera sí constituye una actividad prohibida en el título constitutivo de la comunidad.

El inmueble que dio luz a la comunidad actora lo constituye un edificio construido en los años 1997-99 por Promotores Torma 95 SL, la cual declaró la obra nueva -aún en construcción- por medio de escritura de fecha 25 de febrero de 1997, describiéndola del siguiente modo: el edificio ocupa un solar de 1.672 metros cuadrados y cuenta con dos plantas sótano destinadas a aparcamiento, una planta baja que comprende dos locales comerciales y dos vestíbulos generales de acceso, uno abierto en el PASEO000 NUM000 y otro en la DIRECCION000 NUM001 - NUM002 , y por lo que se refiere ya únicamente al cuerpo de edificación que da a esta última calle consta de siete plantas superiores, las tres primeras con ocho viviendas cada una y las restantes con seis en cada una de ellas. A continuación, el promotor citado incluyó en el título constitutivo una serie de "normas especiales", algunas de las cuales aluden a una restricción de los usos de los locales comerciales, sin que aparezca norma similar referente a las viviendas (doc. 3 demanda).

Una circunstancia trascendental para la comprensión de la presente litis viene dada porque en el edificio anexo (portal nº NUM003 de la DIRECCION000 ) al de autos se halla el hotel Cristal Palace, explotado por Hotusa e Iniciativas Hoteleras. Desde un primer momento quedó patente el interés de estas últimas (así lo explicó su representante en la prueba de interrogatorio) por complementar su oferta hotelera con un número determinado de "apartamentos turísticos", producto comercial distinto de la mera habitación de hotel, por lo cual en agosto de 1998 concertaron con las sociedades Givi Inmobiliaria, Vurtusa y Viscasillas Peñalver, que ya habían adquirido en propiedad los 18 departamentos de constante referencia pese a que el edificio de la DIRECCION000 NUM001 - NUM002 todavía se hallaba en construcción, un contrato de promesa de arrendamiento de tales pisos, aunque supeditado a la condición de que el promotor del edificio abriera una comunicación interna entre el Hotel Cristal Palace y las plantas del inmueble colindante en que se ubicaban los futuros apartamentos turísticos (doc. 10 demanda). Tal comunicación interna fue abierta en fecha no precisada por el promotor. En cualquier caso, la comunidad de propietarios aquí demandante, cuya constitución data del día 13 de enero de 1999, debatió en sucesivas juntas de vecinos celebradas ese mismo año la conveniencia de la explotación hotelera que ya se desarrollaba en las plantas 1ª, 2ª y 3ª del portal de la DIRECCION000 , y más concretamente en junta de fecha 9 de mayo de 2000 acordó requerir el cierre de la comunicación interna entre edificios. Dicho cierre finalmente se ha materializado tras la sentencia estimatoria del interdicto de recobrar interpuesto por la comunidad en 2000 (doc. 11 demanda) y no es objeto de este litigio, pero la mención del mismo no es ociosa, ya que revela el carácter problemático de la inserción de una explotación hotelera en parte de un edificio destinado mayoritariamente a un uso residencial privado. En particular, dicha problemática queda reflejada en las explicaciones dadas a la junta en mayo de 2000 por el promotor del inmueble para justificar su apertura; dijo allí el señor Jose Ramón que actuó de buena fe pues creía que dicha comunicación interna "mejoraría la seguridad del edificio al evitarse que los apartamentos, que se iban a destinar para alquiler, los usuarios entraran por la calle, por lo que de este modo se evitaría un trasiego constante por la puerta de la calle" (folio 247).

En definitiva, acreditado que los apartamentos turísticos precisan de limpieza diaria que es realizada por trabajadores del colindante hotel Cristal Palace y que a los huéspedes -cuya estancia media no llega a la semana- se les facilita llave del portal, nos hallamos ante la situación fáctica certeramente definida por el testigo Aurelio en el juicio: la finca "no está preparada" para la actividad hotelera. Y, añadimos nosotros, no sólo la finca no está preparada sino que el título constitutivo no contiene la menor previsión de tal explotación industrial de una parte considerable del edificio.

Cierto es que las "normas especiales" contenidas en el título no restringen de modo alguno el destino de las viviendas de las plantas piso, de lo que infieren las codemandadas que cualquier destinación es legítima a falta de prohibición expresa. Tal conclusión es inadmisible ya que las referidas normas especiales no integran sino las reglas (generalmente denominadas estatutos) de ejercicio del derecho y otras finalidades que con carácter potestativo pueden aprobar las comunidades de propietarios (art. 5, III LPH). El silencio de tales contingentes normas respecto de los usos posibles de las viviendas no equivale a la admisión implícita de su convertibilidad en locales o lugares en que se desarrolle una actividad industrial; antes al contrario, la concisa descripción como vivienda de cada uno de dichos pisos (el binomio de sustantivos piso-vivienda guarda una relación de género-especie) en la parte esencial del título constitutivo supone tanto como afirmar que el único destino lícito de esos departamentos privativos o fincas independientes es el de servir de morada o habitación particular de personas físicas con carácter permanente.

SEXTO.- No se diga que al fin y al cabo el apartamento turístico también cumple la función de morada de personas físicas que caracteriza a la vivienda, y ello porque el sentido propio que deba darse a la expresión "vivienda" contenida en el título constitutivo de una propiedad horizontal no es otro que el de contrapunto del concepto "local", de tal modo que en aquellos departamentos sólo está permitida de modo directo y primordial la actividad de morada estable (no necesariamente única, ya que comprende también las segundas residencias) de una o varias personas, lo que no ocurre cuando tales departamentos se integran directamente en una explotación industrial, y la hotelera indiscutiblemente lo es, por más que de modo indirecto con su ocupación se satisfaga la necesidad de pernocta de una persona física.

Y es que en definitiva el "uso excesivo" de las instalaciones comunes constatado por la sentencia de primera instancia no es sino el reflejo de una de las consecuencias ineludibles de la explotación industrial de las repetidas 18 viviendas. En consecuencia, el modo más adecuado de impedir la persistencia de tal "uso excesivo" inherente a la propia explotación consiste en la supresión integral de una actividad industrial que las reglas de la comunidad no toleran respecto de los departamentos de las plantas superiores.

Arguyen los codemandados que el artículo 8 del Decreto-Ley 2/85 autoriza la conversión de viviendas en locales de negocio en aquellos supuestos, como el presente, en que el título constitutivo no disponga lo contrario. Tal argumentación no puede ser acogida ya que, por un lado, ha quedado expuesto que la descripción sin más en el título de un departamento como vivienda constituye una determinación esencial excluyente de cualquier otro uso, salvo modificación posterior y por unanimidad del título, y por otro lado es sabido que la medida liberalizadora del mercado inmobiliario contenida en la invocada norma de urgencia de 30 de abril de 1985 fue expresamente derogada por la Ley de arrendamientos urbanos de 24 de noviembre de 1994.

SÉPTIMO.- Las consideraciones que anteceden permiten concluir estimando la totalidad de las pretensiones de la demanda (cesación de la ilegítima actividad hotelera y extinción de los derechos arrendaticios que ostentan Hotusa e Iniciativas Hoteleras sobre los 18 pisos de las tres restantes demandadas), lo que acarrea la imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 394. 1 LEC.

Las costas originadas en esta alzada se distribuirán entre las partes en atención a los criterios recogidos por los dos apartados del artículo 398 LEC.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios del edificio sito en el PASEO000 NUM000 y DIRECCION000 NUM001 - NUM002 de esta ciudad y desestimación de los recursos interpuestos por las entidades codemandadas, dirigidos todos ellos contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2002 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 44 de Barcelona en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar, estimando íntegramente la demanda, declaramos contraria al título constitutivo de la comunidad la actividad de hospedaje desarrollada por Hoteles Turísticos Unidos SA y Las Iniciativas Hoteleras SA en los pisos de Givi Inmobiliaria SL, Vurtusa SL y Viscasillas Peñalver SL, lo que acarrea los siguientes efectos: 1º/ el cese de la referida actividad hotelera; 2º/ la extinción de los derechos arrendaticios que ostentan Hotusa e Iniciativas Hoteleras sobre los dieciocho pisos litigiosos; todo ello con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, sin hacer imposición de las originadas en la alzada derivadas del recurso de la actora e imponiendo a las demandadas recurrentes las ocasionadas por sus respectivas impugnaciones.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.