Sentencia Civil Nº 644/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 118/2008 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00644/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 118/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

TERESA FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA PUENTE VILLEGAS

En MADRID, a ocho de octubre de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 349/2006, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCIÓN N. 5 de ARGANDA DEL REY, a los que ha correspondido el Rollo 118/2008, en los que aparece como parte apelante Juan Francisco , y como apelado LUIS JAVIER GONZÁLEZ GONZÁLEZ S.L. UNIPERSONAL, PROLOTOR S.L., así como Constancio , sobre vicios ruinógenos, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña TERESA FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA PUENTE VILLEGAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arganda del Rey, en fecha 10 de octubre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Francisco , representado por la Procuradora Sra. Murúa Fernández y defendido por la Letrada Sra. Herrera Hernández, contra la entidad Prolotor S.L., representada por el Procurador Sr. Lozano Nuño y defendida por el Letrado Sr. Miana Ortega, contra la entidad D. Luis Javier González González S.L. Unipersonal, representada por el Procurador Sr. López Sánchez y defendida por la Letrada Sra. García de Sola Caso, y contra D. Constancio , representado por la Procuradora Sra. Chozas del Álamo y defendido por el Letrado Sr. Villar Rodríguez, debo condenar y condeno a la entidad D. Luis Javier González González S.L. Unipersonal, a pagar al demandante la cantidad de 4.352'40 euros correspondientes al importe de realización de las obras necesarias para adecuar para su uso habitual el garaje de la vivienda sita en el número 5 de la calle Jaén de Loeches. Asimismo, debo condenar y condeno a la entidad Prolotor S.L. y a D. Constancio , a pagar conjunta y solidariamente al actor, la cantidad de 734'86 euros, correspondientes al importe de reparación de las humedades existentes en la vivienda sita en el número 5 de la calle Jaén de Loeches.- Con respecto a las costas procesales, cada parte deberá satisfacer las causadas a su instancia y las que sean comunes por mitad.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Prolotor S.L., representada por el Procurador Sr. Lozano Nuño y defendida por el Letrado Sr. Miana Ortega, debo condenar y condeno a D. Juan Francisco , representado por la Procuradora Sra. Murúa Fernández y defendido por la Letrada Sra. Herrera Hernández, al pago de la cantidad de 12.257'17 euros, más los intereses legales de dicha cantidad, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que se opuso expresamente al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Por D. Juan Francisco (Propietario-Promotor), se formula recurso de apelación frente a la resolución de instancia, estimatoria parcialmente de la demanda interpuesta por el citado D. Juan Francisco contra LUIS JAVIER GONZÁLEZ GONZÁLEZ S.L. (Arquitecto Superior), la entidad PROLOTOR S.L. (Constructora), y D. Constancio (Aparejador), sobre declaración de existencia de vicios ruinógenos en las viviendas o chalets pareados situadas en la localidad de Loeches, Madrid, Calle Jaén números 5 y 7 según lo detallado en la demanda, la responsabilidad solidaria de los demandados condenándoles a que reparen los defectos indicados, cumpliéndose de este modo los compromisos asumidos con el actor, y que se condene igualmente y solidariamente a los demandados al pago de los daños y perjuicios derivados de la solución final que se fije como idónea para la reparación de los defectos constructivos, caso de que para lograr dicha reparación se vean disminuidos los metros destinados a garaje, a tener que replantear la puerta de entrada, o no puedan hacer uso del mismo determinados vehículos al reducirse los metros de altura de la puerta, o que tengan que desalojarse las viviendas totalmente para efectuar las obras de reparación, todo ello a determinar en ejecución de sentencia, y subsidiariamente que se condene a los demandados a abonar la cantidad que se determine en ejecución de sentencia para ejecutar las reparaciones necesarias y subsanar todos los defectos, vicios o deficiencias constructivas, que se han descrito la demanda, así como a abonar los daños y perjuicios que se produzcan por y durante la realización de las mismas, más los intereses correspondientes.

Y estimatoria de la demanda acumulada interpuesta por la entidad PROLOTOR, S.L. contra el propietario-promotor D. Juan Francisco sobre reclamación de cantidad ascendente a 12.257,17 euros por liquidación del pago de las obras, correspondiente a la última Certificación de la obra litigiosa.

SEGUNDO: Pasando a contestar en primer lugar los motivos objeto de recurso alegados por el actor don Juan Francisco .

Entendemos que con respecto a las alegaciones previas al recurso de apelación, recogidas en el inicio del escrito de recurso, referentes a la infracción de normas y garantías procesales durante la sustanciación del procedimiento en la primera instancia, en cuanto a la admisión y práctica de las pruebas. Debemos de concretarnos a lo solicitado en el punto dos del suplico del escrito de apelación, donde se suplica que se ratifique la firmeza de la providencia de fecha 11 de julio de 2007 al no haber sido recurrida y por lo tanto se declare la obligación de admitir la documental y la pericial (relativo al no empleo de hormigón sulforresistente) a que se refiere dicha providencia acordando la nulidad de las actuaciones posteriores si así se considerara procedente por la Sala.

No procede admitir lo solicitado, puesto que aunque resulte cierto que la práctica de dicha prueba pericial, se admitiera inicialmente, y se llegara a redactar un informe de ampliación a instancia del demandante Sr. Juan Francisco , que manifiesta se hizo como consecuencia del resultado de la prueba pericial realizada por la entidad Prolotor, S.L. (sobre las reservas técnicas que por parte Euroconsult impedían al promotor la suscripción del seguro decenal).

Posteriormente en el acto del juicio, y una vez dado traslado por la juzgadora de estos hechos al resto de las partes, estas se opusieron porque consideraron que se trataban de hechos nuevos distintos de los recogidos en la demanda, alegando a su vez que podrían ser objeto de otro pleito y que se deberían de haber presentado en su caso como hechos nuevos con las debidas garantías hacia las partes.

Entendiendo que en consecuencia el criterio mantenido por la juzgadora "a quo" resulta correcto, puesto que como le manifestó a la parte, se admitió dicha prueba sin perjuicio del obligado traslado para alegaciones a las partes contrarias realizado en el acto del Juicio y de la resolución posterior en consecuencia a todo ello; por lo que igualmente añadió que teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, y que se trata de una prueba pericial no admitida en el acto de la Audiencia Previa, no resultaba admisible. Habiéndose distinguido y explicado previamente a ello por la juzgadora, la parte de la prueba pericial que se encontraba en relación con hechos y pruebas que fueron denegadas en la Audiencia Previa que no debían de admitirse, propuestos por el actor (Sr. Juan Francisco ), y que solo se admitió en este sentido los de las partes contrarias por él demandadas.

Todo lo expuesto sin perjuicio de que se formulara por la Letrado protesta, porque sin embargo no se formuló recurso de reposición frente a esta resolución, en aplicación de lo establecido en los artículos 285, en relación con el 287,2 de la ley de enjuiciamiento civil. Ni se solicitó posteriormente en su caso su práctica como Diligencia final.

Puesto que como recoge la doctrina del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional en este sentido, al resolverse sobre un medio probatorio si la parte interesada no formula el correspondiente recurso de reposición está inhabilitada para pedir la nulidad de lo actuado, ya que, como reiteradamente ha señalado nuestro Tribunal Constitucional la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución Española no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su disposición propia en el procedimiento y, en consecuencia, con la indefensión que la constitución proscribe, sino que, no coincidiendo necesariamente el concepto de indefensión con relevancia jurídica constitucional con el concepto de indefensión meramente jurídico procesal, se produce aquella cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencias T.C. 155/1988 de 22 de julio, 35/1989 de 14 de febrero , entre otras; y Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla sección quinta, de fecha 9 de noviembre de 1999 ).

Y en el caso de que la parte entendiera indebidamente denegado un medio probatorio, pudo, no obstante el carácter ilimitado y excepcional de las pruebas que pretendan practicar, durante la sustanciación del recurso de apelación solicitar su práctica, conforme a lo dispuesto en la ley de enjuiciamiento civil, pero no solicitar una nulidad de actuaciones por medio del recurso de apelación por la no práctica en forma y admisión de una prueba que, al menos en esta alzada, sólo a la propia parte es imputable al no haber reproducido su pretensión el momento procesal oportuno, no siendo ocioso recordar que la misma jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 1985 ), tiene declarado que las normas de índole procesal que por el ordenamiento jurídico positivo establecen las garantías de todos los litigantes y las consecuencias que para una de las partes determinan la voluntaria dejación del derecho que le asiste, significa para la otra la consolidación de una situación de firme en cuanto al trámite procesal que dejó de utilizarse, en la que no puede ser privado en beneficio del que no actuó con la necesaria diligencia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 18 de septiembre de 1998 ). Aunque se interponga en (su caso) en primera instancia recurso de reposición, al no reproducirse en la segunda instancia la petición de práctica de un medio probatorio no puede apreciarse indefensión que requiere siempre un cierto grado de diligencia de quien dice sufrirla (Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 1ª, de fecha 24 de noviembre de 1998, de Madrid, sección 14ª, de fecha 16 de septiembre de 2004, y Sentencias del Tribunal Supremo de fechas, 26 de noviembre de 1997, 25 de enero de 2001, y 25 de mayo de 2002 , entre otras).

TERCERO: En contestación a la alegación referente a la falta de congruencia de la sentencia con respecto al "petitum" de la demanda.

No se considera que exista la misma, desde el momento en que lo que se aprecia es una estimación parcial de la demanda interpuesta por él Sr. Juan Francisco , considerando ajustado a derecho el criterio mantenido por él juzgador de instancia.

Ya que aunque se solicita por este la declaración de existencia de vicios ruinógenos en las viviendas y responsabilidad solidaria de los demandados y que se les condene a reparar y subsanar los defectos indicados, y al pago de los daños y perjuicios derivados de la solución final que se fije como idónea para la reparación de los defectos constructivos, caso de que lograr dicha reparación se vean disminuidos los metros destinados a garaje, al tener que replantear la puerta de entrada o no puedan hacer uso del mismo determinados vehículos, y reducirse los metros de altura de la puerta de la misma, o que tengan que desalojarse las viviendas totalmente para efectuar las obras de reparación; y que para el caso de que no se ejecuten las obras de conformidad a abonar la cantidad que se determine en ejecución de sentencia para ejecutar las reparaciones necesarias y subsanar todos los defectos, vicios o deficiencias constructivas que se han descrito en los hechos de la demanda, así como a abonar los daños y perjuicios que se produzcan por y durante la realización de las mismas.

El fallo de la sentencia, resulta correcto, puesto que estima parcialmente la demanda interpuesta por el señor Juan Francisco , y condena a la entidad Luis Javier González González S.L. Unipersonal (arquitecto superior), a pagar al actor la cantidad de 4352,40 ?, correspondientes al importe de realización de las obras necesarias para adecuar para su uso habitual el garaje de la vivienda sita en el 5 de la Calle Jaén de la localidad de Loeches, Madrid; y asimismo condena a la entidad Prolotor y a don Constancio a pagar conjunto y solidariamente al actor la cantidad de 734,36 ?, correspondiente al importe de reparación de las humedades existentes en la vivienda sita en el nº 5 de la calle Jaén de Loeches.

Es decir realiza una diferenciación y delimitación de las responsabilidades en los vicios de la construcción apreciados, conforme le permite la ley y la doctrina del Tribunal Supremo, adjudicando a cada uno de los profesionales y entidades intervinientes en la obra la responsabilidad que les corresponde de forma separada y manera individualizada. Y fija las cantidades que considera ajustadas a derecho con respecto a cada uno de los conceptos apreciados en la estimación parcial de la demanda, sin dejar para la fase de ejecución de sentencia cantidad alguna en este sentido de acuerdo con los preceptos vigentes de la actual ley de enjuiciamiento civil, artículo 219, 1 y 3 de la LEC , que no permite la determinación de las cantidades correspondientes en ejecución de sentencia en supuestos como el presente; estableciendo expresamente en el caso de sentencias con reserva de liquidación, que no puede solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, y que no podrá el demandante pretender ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución.

Estableciendo en este sentido la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que se puede prescindir del trámite de ejecución de sentencia para fijar la cuantía dineraria de un pronunciamiento condenatorio en los casos en que el juzgador razonablemente aprecie el proceso elementos de juicio suficientes para fijar en el fallo el "quantum" indemnizatorio (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 1991, y sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección quinta, de fecha 23 de enero de 2001 , entre otras).

Debiendo añadirse a lo anterior, que la congruencia no obliga a los órganos jurisdiccionales a la aceptación o denegación escrita y literal de lo solicitado por las partes, sino que les permite matizar lo por ellas perdido, de acuerdo con la esencia de lo debatido en la litis (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 1994 ). El ajuste del fallo las pretensiones de las partes no debe ser literal sino racional y flexible (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 de abril y 29 de junio de 1983, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 1987, 4 de enero de 1989, y 8 de mayo de 1990 ), lo que no es lícito a juzgador es establecer el pronunciamiento fuera de los concretos términos solicitados (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 1986 ). Basta que el fallo guarde acatamiento la sustancia de lo pedido, para que el principio de congruencia quede cumplido, sin que sea necesaria una conformidad rígida y literal con las pretensiones ejercitadas, pues lo importante es que las declaraciones del fallo tengan la virtud y eficacia suficientes para dejar resueltos todos los puntos que fueron materia del debate (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 de febrero, 21 de abril y 7 de junio de 1988 ). No se produce incongruencia por el cambio del punto de vista del tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquel el absoluto respeto para los hechos que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas (sentencias del Tribunal Supremo de fecha 13 de diciembre de 1985, 10 de junio de 1988, y 3 de marzo,10 de junio y 8 y 26 de octubre de 1992 ), por lo que los hechos fijados por las partes carecen de la categoría de un valor absoluto, a no ser que resulten alterados en la fase probatoria (sentencias del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 1988 ). El ajuste del fallo a las pretensiones de las partes tiene que ser en línea de necesaria racionalidad, flexible y posible de cumplimiento, de tal manera que no se da incongruencia en las hipótesis de resoluciones judiciales acogedoras de aspectos complementarios o accesorios, que en el caso de autos se presentan como necesarios y propios, estando sustancialmente comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en las solicitudes de las partes (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de marzo de 1993, 5 de febrero y 12 de marzo de 1990 entre otras). El principio de congruencia sigue el principio "sentencia debe esse conformis libello" y hay que entenderlo poniendo en relación o pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia en cuestión (sentencias del Tribunal Supremo de fecha tres de octubre de 1983, 26 del 12 de 1984, 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989 ). Pero ha de entenderse que la adecuación entre lo pedido y lo concedido, no requiere una identidad absoluta, siendo suficiente la existencia de una conexión íntima entre ambos términos, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediendo o denegándolo en todo o en parte (sentencias del Tribunal Supremo de fecha ocho de febrero y 21 de febrero de 1985, 6 de octubre y 23 de octubre de 1986, 24 de julio de 1989, 25 de septiembre de 2003, 2 de junio de 2004, de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10ª, de fecha 11 de diciembre de 2001, y del Tribunal Constitucional 120/1984, 142/1987, 212/1988, 88/1992, 128/1992 y 779/1993 ).

CUARTO: Por el actor Sr. Juan Francisco , se solicita igualmente que se concedan todas las peticiones incluidas en su escrito de demanda y se declare la existencia de todos los vicios constructivos denunciados, puesto que sólo se han concedido por parte del juzgador de instancia dos de los tres defectos denunciados es decir la defectuosa ejecución de las obras del garaje de la vivienda situada en la calle Jaén 5, y las humedades existentes en dicha vivienda, sin haber estimado la existencia de los problemas alegados por no haber empleado hormigón sulforresistente en la construcción de las dos viviendas unifamiliares pareadas situadas en la citada calle Jaén nº 5 y nº 7.

Entendiendo esta Sala, que dicha petición referente al hormigón empleado en la construcción de los dos chalets o viviendas pareados objeto de litigio, se encuentra bien desestimada de acuerdo con el criterio mantenido por él juzgador de instancia.

Puesto que se considera como dato relevante y significativo en este sentido, en virtud del principio de inmediación y de libre valoración de la prueba que se considera ajustado a derecho, que en el informe del perito aportado junto con el escrito de demanda don Ernesto , arquitecto técnico, no se realice mención alguna en dicho sentido, puesto que únicamente considera como deficiencias constructivas en la vivienda nº 5 de la calle Jaén, la rampa de acceso al garaje, sin que se haya tenido en cuenta en el proyecto básico y ejecución el desnivel existente en la calle, e igualmente las humedades existentes en el dormitorio principal y dormitorio 3 de la planta primera según las fotografías unidas a su informe (folios 35 a 41).

Sin que en el acto del juicio se mostrara conocimiento en lo referente a esta cuestión.

Por parte del perito de la parte demandada Don Lucio , arquitecto superior (que manifiesta realizar su informe por encargo de la compañía aseguradora Asemas), se manifiesta en su informe la realidad, según lo comprobado, en sus tomas de datos, de que después de dos años de su terminación, las viviendas unifamiliares 7 y 5 objeto del dictamen, carecen de signos visibles que planteen una ruina potencial y/o futura (folios 804 a 816); añadiendo que no existen problemas de seguridad estructural, ni afectan a las cimentaciones, de la estructura, ni en la estabilidad de las viviendas, habiendo manifestado en el acto del juicio que no era imprescindible la utilización de este hormigón especial.

El perito judicial don Vidal , arquitecto técnico (folios 952 a 958), manifiesta en contestación a la pregunta de cuáles serían las consecuencias para el edificio construido al no haber empleado este tipo de hormigón a largo plazo. Que, a corto plazo, no tiene repercusión alguna, y desconoce la secuencia de acontecimientos que puedan suceder, y que un perito químico podría contestar esta cuestión.

Por parte del arquitecto superior codemandado, Luis Javier González González S.L. Unipersonal, se ha aportado junto con el escrito de contestación a la demanda (folios 89 y 90), el informe geotécnico correspondiente realizado por la entidad Estudios Geotécnicos y Control de Obras GMD, Geotecnia y Medio Ambiente 2000, S.L., con fecha 7 de junio de 2006, donde se refleja el grado potencial de agresividad en el suelo al hormigón, evaluándose como de una agresividad débil. Así como que se realizó un área de ensayos de control del hormigón, sus componentes y de las armaduras de acero (EHE).

Añadiendo igualmente la memoria de calidades contratada, en el apartado de ensayos a efectuar, correspondiente al hormigón armado, que los ensayos de control que se efectuarán durante la obra con los materiales, serán los que específica la norma EHE, según los niveles de control establecidos en el punto anterior (control normal), añadiendo que será el promotor quien formalizará un contrato con un laboratorio acreditado para la realización de los ensayos que afectarán al hormigón, y a las barras de acero de las mallas electrosoldadas. Y en su punto 3.3 referente a la estructura, se recoge que estará formada por vigas y soportes metálicos de acero laminado, muros de sótano de hormigón armado y muro resistente de fábrica de ladrillo. Los forjados serán de viñetas de hormigón prensado y bovedilla cerámica (folios 92 y 93).

Sin que con las alegaciones realizadas ante esta segunda instancia, se haya desvirtuado el criterio mantenido por él juzgador "a quo" que se considera objetivo e imparcial, y por lo tanto no puede sustituirse por el criterio subjetivo de parte interesada.

QUINTO: En contestación a alegación referente a la valoración de los informes periciales aportados y practicados procedimiento, con relación a la cantidad concedida por el concepto de humedades padecidas en la vivienda de la calle Jaén nº 5.

Entendemos sin embargo, que debe de tenerse en cuenta la cuantía económica de reparación reflejada en el informe del perito judicial don Vidal , teniendo en cuenta que se ha acreditado por todos los peritos intervinientes en el procedimiento que existen humedades en las terrazas de la planta primera en ambas viviendas, y en la entrada principal, toda vez que la pendiente del último descansillo está hacia dentro y no hacia fuera, como se puede comprobar con las fotografías aportadas; así como que la causa de ello es la deficiente colocación de las telas o filtros impermeabilizantes, los cuales deben de subir en su encuentro con los muros, aproximadamente unos 10 cm., a fin de crear un espacio, que aún subiendo el agua de nivel, no penetren en la vivienda, y que la solución es levantar todo el pavimento de las terrazas, colocar tela impermeabilizante en las adecuadas formas descritas, y volver a solar toda la superficie levantada. Y en la entrada principal levantar el pavimento o dejar un escalón en el umbral de la puerta. Por lo que la cantidad concedida por el juzgador de instancia ascendente a 734,40 euros, entendemos que resulta muy baja; y sin embargo consideramos que resulta mas ajustada a derecho teniendo en cuenta el tipo de obras descrito y por lo tanto su laboriosidad y tiempo que se debe de emplear en ello, que además resultan obras de ejecución y atribuibles a los responsables de la misma el aparejador y la constructora, la cantidad fijada en el informe del perito judicial y aparejador, ascendente a 3.043,20 ?.

Por lo que procede en este punto estimar el recurso de apelación revocando parcialmente la resolución recurrida.

Sin embargo y con respecto a la forma en que se debe de subsanar el defecto de la pendiente de entrada en el garaje del chalet pareado 5 de la calle Jaén. Se considera correcto el criterio mantenido por él juzgador de instancia en la resolución impugnada, ya que ha valorado toda la prueba practicada en su conjunto, teniendo en cuenta que los tres informes periciales unidos al procedimiento se refleja su existencia, y concede la solución que ha considerado más ajustada a derecho.

Entendiendo esta Sala que no resulta discriminatorio para las partes, que se haya tenido en cuenta la solución arquitectónica que propone el arquitecto superior don Lucio , que manifiesta con respecto a la rampa de acceso al garaje, ante la imposibilidad de modificar las cuotas de nivel de acera exterior, ya retocadas tras las obras entregadas en su día, y considerando inviable ampliar la embocadura de la puerta y dintel existente, no debe descartarse el incrementar la longitud de la rampa variando su estado actual, regularizando la pendiente, en detrimento de la superficie plana existente en el garaje, clasificando las obras necesarias en los siguientes extremos, demolición del pavimento existente entre acera y cota interior solado de garaje, según lo citado en el plano aproximadamente 1.75 m con medios mecánicos, e incluso retirada de escombros a vertedero controlado, a lo que debe de añadirse la retirada de la rejilla sumidero, y puesta a la altura de la arqueta de registro nivelada respecto de la nueva cota de rampa en zona delantera de la puerta del garaje, incluso recibido, anclajes, cerco y nueva colocación de rejilla, y finalmente desmontaje de la hoja de la puerta basculante existente para corte de chapa en zona inferior, adecuándolo a la nueva cota de altura libre a dintel, regularización de pendiente de la rampa, medios auxiliares, tratamiento antioxidante, nueva colocación y pintura al esmalte igual a la existente, regularización de planos inclinados de la rampa con hormigón en masa incluso en la zona interior del garaje, 6 m², adecuación y preparación para su pavimentación, reconstrucción del pavimento de rampa y solado interior del garaje, con elementos y materiales similares a los existentes demolidos, rejuntado limpieza y remates.

Informe que entendemos resulta lo suficientemente detallado y fundamentado, gozando de todos los requisitos para concederle plena validez y eficacia como prueba.

Puesto que compartimos el criterio de que como el proyecto de la obra y replanteo de la misma debe de realizarse por una persona con su grado de titulación, resulta lógico en consecuencia aceptar la solución que propone, así como la cantidad en la que la cuantifica ascendente a 4352,40 euros; en aplicación de lo establecido en el artículo 348 de la ley de enjuiciamiento civil, referente a la valoración por el tribunal de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica; y debiendo de tenerse en cuenta en este sentido que la prueba de peritos es de apreciación libre y no tasada, valorable por el juzgador según un prudente criterio de apreciación (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26 de febrero de 1999, 5 de diciembre de 2001,25 de septiembre y 24 de octubre 2001 , entre otras).

Debiendo de tenerse en cuenta que en el escrito de demanda por el actor don Juan Francisco lo que se suplicó en este punto fue la solicitud y condena a que se repararan y subsanaran de forma genérica los defectos indicados en la demanda, cumpliéndose de este modo los compromisos asumidos con el mismo, añadiendo que se condenará igualmente a los demandados al pago de los daños y perjuicios derivados de la solución final que se fije como idónea para la reparación de los defectos constructivos, caso de que, para lograr dicha reparación se vean disminuidos los metros destinados a garaje, al tener que replantear la puerta de entrada o no puedan hacer uso del mismo determinados vehículos, al reducirse los metros de altura de la puerta de la misma. Por lo que esta Sala entiende que de igual manera en que no se ha apreciado incongruencia en la resolución recurrida por los motivos y fundamentos antes relacionados, ante esta solicitud tan amplia, tampoco se puede admitir esta alegación.

En aplicación de lo establecido en el artículo 348 de la ley de enjuiciamiento civil, la prueba pericial como otras, se apreciará según las reglas de la sana crítica, sin que los juzgadores estén obligados a sujetarse a los informes de los peritos (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero y 29 de noviembre de 2006 y 19 de mayo de 2008, y Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9ª, de fecha 31 de enero de 2006, recurso 129/2004, y de 27 de diciembre de 2004, de la sección 11ª, recurso 404/2004 ).

SEXTO: Con respecto a la solicitud de declaración de falta de profesionalidad de los intervinientes en el proceso constructivo, y responsabilidad solidaria por su mal hacer.

Entendemos que el criterio mantenido por él juzgador de instancia, con una visión en su conjunto de la totalidad de la prueba practicada y aportada al procedimiento y en virtud del principio de inmediación, se encuentra plena y totalmente ajustado a derecho.

Ya que resulta reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación de la responsabilidad sancionada en el artículo 1902 del código civil , que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 de octubre de 1997 y 8 de noviembre de 1999 ). La solidaridad impropia, que a diferencia de la propia no tiene su origen en la ley o en el pacto expreso o implícito, si bien responde un fundamento de salvaguarda del interés social en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados, sin embargo exige para su aplicación, no solo la concurrencia de una pluralidad de agentes, sino además la indiscernibilidad en sus respectivas responsabilidades (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24 de mayo 2004 y 18 de mayo 2005 ).

Considerando ajustado a derecho el criterio mantenido por él juzgador de instancia con respecto a la aplicación del artículo 17 2 en relación con el 10 de la Ley de Ordenación de la Edificación , que señala que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta ley, se deba responder, recogiendo el artículo 13. 2 c) del mismo cuerpo legal como obligaciones del director de la ejecución de la obra, dirigir la ejecución material de la misma comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra; el artículo 11 establece las obligaciones del constructor y en su apartado 2 .a) la de ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable de las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, al fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto. Llegando a la conclusión de que el de la prueba pericial examinada obrante en el procedimiento, la redacción del proyecto para la ejecución de la rampa del garaje de la vivienda situada en el nº 5 correspondía realizarla al arquitecto superior, habiéndose ejecutado por el aparejador y por la entidad constructora de acuerdo con el proyecto del mismo, por lo que ninguna responsabilidad puede imputarse a estos intervinientes últimos en la obra. Puesto que el Arquitecto debe cumplir su función superior de dirección y vigilancia de las obras sin hacer dejación de sus funciones (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 ).

Resultando de aplicación al aparejador lo establecido en el citado artículo 13, ya que es el agente que formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, estableciendo el real decreto 265/1. 971 de 19 de febrero , que sus funciones son las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, así como la de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación; limitando igualmente la jurisprudencia su responsabilidad para concretarla y diferenciarla de la de los arquitectos superiores, atribuyendo a los aparejadores o arquitectos técnicos, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa, y la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder en relación a los resultados daños los que se ocasiones, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas (sentencias del Tribunal Supremo de fecha 12 de noviembre de 1992, 15 de mayo de 1995 y 8 de junio 1998 ).

En el caso del constructor establece el artículo 17.6 del mismo ordenamiento legal, que el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra, y de las demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.

Según la doctrina del Tribunal Supremo, la apreciación de la distribución de las cuotas de responsabilidad entre los partícipes distintos del proceso constructivo, es materia reservada a los tribunales de instancia, en atención a su carácter eminentemente fáctico (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 ).

Constituye doctrina jurisprudencial la referente a los siguientes aspectos:

Responsabilidades derivadas del art. 1.591 C.Civil , cabe que se atribuyan a arquitectos y a constructores, según el origen de las mismas (vicios de dirección, del suelo, de construcción, o de infracción de condiciones del contrato).

El concepto de arquitectos puede comprender a otros técnicos directores de las obras, y el del constructor abarcar incluso al promotor.

La concurrencia en los demandados de hechos susceptibles de ser determinantes de su declaración de responsabilidad, es manifestada por los tribunales de instancia con el carácter de hecho.

Es insistente la jurisprudencia en orden a que procede solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1985 y 7 y 17 de febrero y 8 de mayo de 1986 ).

Pero si se trata de acciones concurrentes con un tanto por ciento idéntico, no procede imponer la solidaridad, pues los comportamientos culposos y su relevancia están individualizados (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1987 ).

Por lo que igualmente se comparte por este tribunal de segunda instancia el criterio interpretación realizada por el juzgador de instancia consistente en que no ha sido probado por la actora que el proyecto del arquitecto superior no contuviera disposición alguna con respecto a la defectuosa ejecución de la impermeabilización, por lo que debe de ser eximido de dicha responsabilidad (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de julio de 2000 ).

SÉPTIMO: Con respecto a las costas a las que ha resultado condenado el actor Sr. Juan Francisco , referentes al procedimiento acumulado a la demanda planteada por el mismo, de la demanda planteada por la entidad PROLOTOR S.L. autos número 454/2006.

Entendemos que resulta correcto dicho pronunciamiento ante la estimación de dicha demanda, y por haberse acreditado debidamente el impago de la última certificación de obra, que consta realizada, independientemente de las cuestiones y discrepancias surgidas entre las partes con respecto a la deficiente ejecución de la misma, lo que no le exime de la obligación del abono de lo establecido contractualmente.

OCTAVO: Por todo lo expuesto anteriormente procede concluir estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Juan Francisco , revocando parcialmente la resolución recurrida en el extremo referente a la indemnización que en su caso se deberá de entregar por la existencia de humedades en las viviendas litigiosas que se fija por este tribunal de segunda instancia en 3.043, 20 ?, y manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

NOVENO: Con respecto a las costas causadas en primera instancia, al mantenerse la estimación parcial de la demanda de Don Juan Francisco , no cabe realizar pronunciamiento diferente, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la ley enjuiciamiento civil.

Con respecto a las costas causadas ante esta segunda instancia, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Juan Francisco , no procede realizar imposición alguna a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Juan Francisco , contra la sentencia dictada con fecha 10 de octubre 2007 por el juzgado de primera instancia nº 5 de la localidad de Arganda del Rey, Madrid, en el juicio ordinario nº 349/2006. Revocando parcialmente la expresada resolución, fijando que la cantidad que se deberá de abonar conjunta y solidariamente por los demandados la entidad PROLOTOR S.L. y don Constancio , correspondiente al importe de reparación de las humedades existentes en la vivienda situada en el 5 de la Calle Jaén de la localidad de Loeches, Madrid, es la de 3043,20 euros, y manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Con respecto a las costas causadas ante esta segunda instancia no cabe hacer expresa imposición.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.