Sentencia CIVIL Nº 644/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 13/2016 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CATORCE DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 2171/2012.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 13/2016.
SENTENCIA Nº 644/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete. Vistos, en grado de apelación,
ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 2171 de 2012,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga, sobre acción confesoria de
servidumbre de acueducto, seguidos a instancia de don Borja y doña Agustina , representados en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales don Luis Benavides Sánchez de Molina y defendidos por el Letrado
don Ignacio José
Salazar Ramírez, contra don Hilario y doña Marcelina , representados en esta alzada por la
Procuradora de los Tribunales doña Celia del Río Belmonte y defendidos por el Letrado don José Antonio
Rueda Reyes; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga se siguió juicio ordinario número 2171/2012, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 27 de marzo de 2015 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor Benavides Sánchez de Molina, en nombre y representación de doña Agustina y don Borja , sobre servidumbre de paso de agua o acueducto, contra don Hilario y doña Marcelina , debo absolver y absuelvo a los mismos de la pretensión contra ellos formulada, y con expresa condena en costas a la actora'.



SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse practica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictado de sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- A fin de resolver la controversia que se somete a deliberación y decisión del tribunal colegiado de alzada procede fijar los siguientes pasos procesales marcados cronológicamente en las actuaciones procesales que se tramitaran ante el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga bajo número de juicio ordinario 2171/2012 de los de su clase: 1º) Por turno de reparto correspondió a este órgano judicial unipersonal conocer de la demanda promovida por la representación procesal de don Borja y doña Agustina frente a don Hilario y doña Marcelina a fin de que por sentencia judicial se acordara: a) Que la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Ronda, propiedad de los demandantes, ha adquirido por prescripción a su favor como predio dominante y sobre la de los demandados, finca registral NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad de Ronda, como predio sirviente, una servidumbre de paso de agua o acueducto que discurre por las mismas atravesando, a la altura de la mitad de ambas fincas, con la consiguiente obligación de paso libre de un metro de diámetro incluyendo los márgenes para la limpia y reparaciones necesarias de la referida acequia, acequia no superior en anchura en ninguno de sus tramos a medio metro ni inferior a treinta centímetros, permitiendo el transcurso del caudal de agua hasta la heredad de los actores,, al menos por semanas alternas de regadío a favor de la parcela de la parte actora, b) Que, se ordene la inscripción de la servidumbre constituida en el Registro de la Propiedad de Ronda, como carga en el asiento del predio sirviente, titularidad de los demandados, y como cualidad del predio dominante, titularidad de los demandantes, c) Que como consecuencia de lo anterior, los demandados han de dejar de interrumpir el paso del agua por la referida acequia, permitiendo el transcurso del caudal de agua hasta la heredad de los actores al menos por semanas alternas de regadío para la parcela de la parte actora, y d) Que se condene expresamente a los demandados al pago de todas las costas que genere el proceso, pretensiones que basamenta en los siguientes hechos (i) que el matrimonio demandante, casados en régimen de gananciales, son propietarios en pleno dominio de la finca rústica sita en el paraje denominado ' DIRECCION000 ', inscrita en el Registro de la Propiedad de Ronda, al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , registral número NUM000 , parcela número NUM005 del término municipal de Junquera, la cual con carácter previo fue propiedad del padre de doña Agustina y tras su fallecimiento, al no estar inscrita en el Registro de la Propiedad a su nombre, siguieron los trámites legales oportunos para la inscripción en la misma mediante escritura pública de acta de notoriedad otorgada el 3 de octubre de 2007 ante la Notaria doña Isabel Colominas Rivas (protocolo 2024), protocolizado con su complementaria otorgada en escritura pública ante la misma fedataria pública el 10 de diciembre de 2007 (protocolo 2674), si bien con anterioridad se otorgó ante el Notario don Carlos Morales Alférez la escritura pública de aportación a la sociedad conyugal de los actores de fecha 14 de junio de 2006, inscrita el 25 de enero de 2008 en el Registro de la Propiedad de Ronda, (ii) que, como lindero Oeste de la parcela 100 propiedad de los demandantes, finca registral NUM000 , está la finca de los demandados, parcela NUM005 , inscritas en el Registro de la Propiedad de Ronda al Tomo NUM006 , Libro NUM007 , Folio NUM008 , registral NUM001 , en cuya descripción consta como lindero Este la finca de los demandantes, describiéndose como 'suerte de tierra la mayoría de regadío' , fincas ambas, por tanto, colindantes y de regadío, (iii) que el padre de la demandante, Sra. Agustina , y padre del demandado don Hilario , en tiempo inmemorial, aproximadamente 50 o 70 años, convinieron verbalmente, el paso de agua entre sus respectivas fincas colindantes para aprovechar el agua proveniente de una manantial que nace fuera de ambas fincas, acuerdo para el paso del agua que se materializó a través de la construcción material de una acequia hecha mediante un surco en la tierra sin más construcción, a cielo abierto, con una anchura aproximada entre treinta centímetros y medio metro de diámetro, la cual discurre a lo ancho de la parcela NUM005 propiedad de los demandados y en la que se encuentra una alberca, que llega hasta la heredad de los demandantes continuando por la misma, pasando a la altura de la mitad de su parcela número NUM009 , donde también se encuentra una alberca, continuando la acequia por toda la heredad, acordando, asimismo, el reparto por semanas alternas del agua para el riego de cada una de las fincas, unan semana una y otra semana otras, y llenar, cuando el caudal lo permitía, las respectivas albercas, resultando que, desde entonces, han pasado más de 20 años, si bien desde hace varios años se ha ido interrumpiendo cada vez más el paso del agua de la actora por la acequia, utilizándola para llenar únicamente su alberca y regar su heredad, sin dejar discurrir el agua a favor de la heredad de los demandantes, impidiendo el transcurso del agua por la acequia que llega a la heredad de los actores, y (iv) que en atención a los hechos relatados ejercitaba acción confesoria de servidumbre de paso de agua o acueducto, ya que los productos de regadío de los demandantes se pierden al carecer en la actualidad del agua que se suministraba por esta acequia, la cual, a su vez, proviene de un manantial natural de agua; 2º) Formulada la demanda en los términos que en síntesis acabamos de exponer, emplazados los demandados, en tiempo y forma, contestaron la demanda oponiendo a la misma (i) que el título de los actores fue inscrito en el año 2007 por el procedimiento establecido en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria , acta de notoriedad y aportación a la sociedad de gananciales, (ii) que era incierto que el padre de la actora y del demandado convinieran desde hacía 50 o 70 años el paso del agua por las respectivas fincas, (iii) que era incierto que se estableciera un régimen de reparto del agua y que se viniera cumpliendo desde hacía 20 años, y así, de hecho, lo pretendieron los demandantes hacía 10 años instando por su cuenta y sin conocimiento ni consentimiento de los demandados, una goma por la finca de éstos para recoger el agua, goma que tuvieron que retirar de inmediato una vez interpusieron los demandados la correspondiente denuncia, (iv) que faltaba a la verdad la parte contraria en la narración de los hechos afirmando que el manantial de agua procede o nace en otra finca distinta, cuando nace en la finca de los demandados y que después de recorrer parte de la finca vierte a un arroyo con el que linda en el tramo más bajo, arroyo al que linda el fundo de los actores, finca la de los demandados que se divide en dos tramos, alto y bajo, y en el que para regar el alto, parte desde el alumbramiento una pequeña acequia de no más de 20 centímetros de ancho y unos 15 de profundidad, finaliza en un pequeño estanque que sirve de almacenamiento para el agua, y desde aquí se riega la parte alta, mientras que para la baja , lindera con la de los actores, se recoge el agua directamente del arroyo, no del manantial, arroyo que discurre al principio por medio de la finca y posteriormente hace linde con él, resultando que en un punto donde el arroyo aún discurre por la finca de los demandados, los demandados colocan una goma para recoger el agua, y a través de ella la transportan hasta una altura medida de la finca, donde desemboca sobre el propio terreno - acequia-, y desde aquí sigue discurriendo por la finca regando la parte más baja hasta llegar a una alberca de almacenamiento desde donde sigue regando, alberca desde la que no hayu y más de 20 metros hasta la linde con los actores, y sobre la que los demandantes construyeron una alberca a fin de aprovechar el agua sobrante del predio superior procedente de la alberca de los demandados cuando no se necesitara para regar, (v) que La Ley de Aguas declara que las aguas son de titularidad pública, motivo por el que no podrá otorgarse una servidumbre sobre aguas que no pertenecen a los actores, (vi) que, por mera tolerancia y razones de vecindad, han dejado transcurrir por los 20 metros que separan las dos albercas el agua sobrante d ella suya cuando no la necesitaban para regar, en lugar de devolverla al arroyo, siendo entonces cuando los actores la aprovechan almacenándola en su alberca, pero sin ningún régimen de turnos preestablecidos para el riego, y (vii) que por lindar la finca de los actores con el arroyo natural por donde discurre el agua, podrán hacer lo mismo en un punto más bajo, en su linde con el arroyo, y transportarla directamente hasta su propiedad, sin necesidad de que se declare o constituya ninguna servidumbre de acueducto sobre la finca de los demandados, bien sea colocando una goma como hacen los demandados o por los medios que estimen oportunos, pero siempre de manera que no cause un gravamen de tal naturaleza sobre el fundo de los demandados, motivos en base a los cuales peticionaba del tribunal de instancia el dictado de sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de las costas procesales a la parte demandante; 3º) Así las cosas, una vez celebrada audiencia previa y juicio con el resultado probatorio que obra en la grabación audiovisual, se dicta sentencia definitiva desestimatoria íntegra de la demanda, aplicando como razonamientos a tal fin, en síntesis, los siguientes, (a) quedar acreditado (i) que, efectivamente, la actora es titular dominical de finca rústica sita en el Paraje llamado ' DIRECCION000 ', inscrita en el Registro de la Propiedad de Ronda, al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , finca registral NUM000 , parcela catastral número NUM009 , dentro del Partido Municipal de Yunquera (Málaga), (ii) que, asimismo, la demandada es titular dominical de finca rústica sita en el Paraje llamado ' DIRECCION000 ', inscrita en el Registro de la Propiedad de Ronda, al Tomo NUM006 , Libro NUM007 , Folio NUM008 , finca registral NUM001 , parcela catastral número NUM005 , dentro del mismo Partido Municipal, (iii) que, la finca de la demandada, linda al Oeste, con la finca de la actora, (iv) que en ninguna de ellas se expresa la existencia del gravamen que supone el objeto de litis, (v) que ambas fincas son de regadío, (vi) que, aun tratándose de fincas en plano descendente, siendo que la finca de la actora es el predio inferior y la de la demandada es predio superior, no cabe considerar la servidumbre natural de aguas, y ello, no solamente porque no se invoca por la actora, sino asimismo porque en virtud de informe pericial de la demandada, el caudal de agua que discurre naturalmente por el predio superior es escaso, y en condiciones naturales, sin intervención del hombre, se filtraría en el terreno, perdiéndose el agua en su propio recorrido, sin llegar al predio inferior, (vii) que siendo la actora la que debe soportar la carga de la prueba y especialmente de concretar lo que pide, destaca la indefinición y falta de realidad en ciertos extremos que considera la demanda, y así, aunque la misma no alude a recorrido que haya de tener en concreto la invocada servidumbre de paso de agua o acueducto, limitándose a revelar el recorrido de la acequia y albercas existentes en la finca de la demandada, comienza señalando que ésta toma el agua de manantial que nace fuera de ambas fincas, no acreditando sin embargo tal aseveración la actora, pues ni siquiera aportó pericial al efecto, y concluyéndose por el contrario incierto, pues según expone la demandada, corroborando ello con oportuna pericial, el citado manantial nace en la propia finca de la demandada, limitándose ésta a distribuir el agua que toma del mismo para el riego de su finca, y habiendo dispuesto de los medios necesarios al efecto en ella, según describe el informe pericial aportado, elaborado por el perito señor Luis Enrique , reconociendo la demandada que nunca se opuso a que pudiere aprovechar la actora el agua sobrante en su caso, -y que de no hacerlo, terminaría de nuevo en el Arroyo de Zarzalones, que linda asimismo con la finca de la actora-, más que en ningún caso ello supone un derecho de servidumbre, (viii) que, por tanto, advierte, siguiendo la descripción que realiza el citado perito, la finca de la demandada está mayoritariamente plantada de frutales y que para su riego la misma cuenta con el agua del manantial o nacimiento que nace en la parte alta de la finca, y que la cruza desembocando en un arroyo que discurre por la parte inferior de la misma, siendo que tanto mediante diversas obras hidráulicas en el tramo inicial que parte del nacimiento, como en el tramo final que parte del arroyo, la finca utiliza tales aguas para fertilizar la misma, y que, asimismo desde el ramal o acequia más septentrional y una vez termina la propiedad de la aquí demandada, y con el agua sobrante, se fertiliza la finca adyacente, es decir, la de la actora, (ix) que, describe el informe pericial el recorrido concreto del agua, y así fija que como el manantial está en la parte alta de la finca, en su caída se va derivando mediante partidores a las distintas zonas de la parte alta de la finca, hasta finalmente caer en el arroyo que existe en la parte baja de la finca, y que desde este arroyo la demandada vuelve a tomar el agua, desde un partidor a través de una tubería, salvando un camino, y cayendo en una acequia para regar la parte inferior de la finca, que desemboca en un aljibe un poco mayor, continuando desde este la acequia para completar el riego al resto de la finca terminando dentro de la propiedad misma, indicando el perito que debido lo escaso del caudal, la propiedad ha tenido que utilizar distintos medios para evitar que el mismo se viera aun más disminuido, así mediante la construcción de depósitos para su almacenamiento o revestir acequias con mortero de cemento para evitar o reducir la filtración en el terreno, (x) que, siendo ello la realidad de la finca de la demandada, acreditada por la misma, ninguna prueba aporta al efecto la actora, siendo pues, en definitiva, realidad no desvirtuada ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , (b) que, sentado lo que antecede, concluye diciendo que, que efectivamente, la actora puede, -en un sentido puramente material-, tomar el agua del propio arroyo del que asimismo la toma la demandada para el riego de la parte baja de su finca, pretendiendo ahora la actora aprovechar para su propio beneficio, (c) que, apunta la actora a que la misma ha venido contribuyendo en el tiempo, inclusive los actuales propietarios, a la reparación y mantenimiento de la repetida acequia por virtud de la cual disfruta de su invocado aprovechamiento, al objeto de dar tinte de realidad a su propia invocación, más nada acreditó al efecto, (d) que, la indudable voluntad que en el tiempo hubiere podido existir por anteriores propietarios a los efectos que resultan acreditados, a saber, que la finca de la actora pudiere aprovechar el agua sobrante de la finca de la demandada, es acreditada a través de las testificales ofrecidas en autos, que no considera sin embargo suficiente para dar por probado el hecho constitutivo de la pretensión actora, pues hablan los testigos, de avanzada edad, de un acuerdo alcanzado por parte de anteriores propietarios para el riesgo de ambas fincas, pero se desconocen los concretos extremos del acuerdo que no caben ser presumidos en su contenido, más allá de lo que evidencian los hechos objetivados que se ofrecen -y sobre todo la realidad de las fincas, según se vio-, pues se desconoce si lo acordado fue con el sentido pretendido por la aquí actora, la fecha en que el supuesto acuerdo se pusiere en práctica, y si fue pacífico ininterrumpidamente por el tiempo necesario, en los términos que se pretenden, afirmando que una cosa es un acuerdo o compromiso para facilitar el riego de la finca colindante, acto de pura liberalidad y sin asumir gravamen alguno, y otra muy distinta, reconocer una servidumbre voluntaria con todas sus consecuencias, especialmente cuando la finca de la actora puede obtener su propia fuente de riego, pues en la parte baja de la finca de la demandada, ésta toma agua del Arroyo de los Zarzalones a través de una tubería, salvando un camino, y lo reparte en la parte baja de la finca hasta llegar a la acequia -que termina su recorrido dentro de la finca demandada-, de la que se sirve la actora, cuya finca linda asimismo, como no puede ser de otra manera, con el propio arroyo, es decir, todo apunta a que se quiso favorecer con el agua sobrante, no que la propiedad de la finca de la hoy demandada asumiera el mantenimiento y coste de su sistema de riego cediendo gratuitamente el mismo a su vecino por turnos semanales y de la dimensión que expresa el petitum de la demanda, (e) que, a pesar de los planteamientos que parece hacer la actora en su demanda, apuntando al acuerdo de voluntades, no invoca título, apuntando al perjuicio sufrido al no poder regar por causa de la conducta de la demandada, como si de servidumbre forzosa y necesaria se tratase, más sin concluirlo y menos aun acreditarlo - pues nada aporta al efecto a propósito de la explotación de su finca y de los perjuicios sobrevenidos-, tan solo se apoya en la institución de la prescripción de la servidumbre de acueducto para la formulación de su demanda, (f) que, a diferencia de la servidumbre de paso que fue calificada de discontinua por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y que por tanto, solo puede adquirirse por título, sentencia firme o destino de padre de familia, la de acueducto, calificada legalmente de continua y aparente, según el artículo 561 del Código Civil , también puede adquirirse por usucapión, según el artículo 537 del Código Civil , medio de adquisición éste que exige que la persona que ejercite una acción confesoria de servidumbre de acueducto acredite la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida del aprovechamiento o uso del acueducto durante 20 años, sin necesidad de buena fe y justo título, según artículo 537, que establece un medio especial de usucapión para las servidumbres, en relación con los artículos 1941 y siguientes del Código Civil , que regulan los requisitos inherentes a la posesión con vocación de ir destinada a la adquisición del dominio y demás derechos reales, debiendo, además, el titular del predio dominante probar la posesión de la servidumbre durante el plazo de 20 años a contar desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que ha aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercitarla sobre el predio sirviente, según el artículo 538 del Código Civil , pues la servidumbre de acueducto debe calificarse de positiva, ya que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa, cual obstaculizar el discurso de las aguas de riego hacia la finca del predio dominante, según el artículo 533 del Código Civil y reiteradas sentencias, entre las que recoge, las de las Audiencias Provinciales de Burgos (Sección 3ª) de fecha 10 de julio de 2001 , de Jaén (Sección 2ª) de fecha 13/06/2001 , de Las Palmas (Sección 4ª) de fecha 7/05/2001 , y de Vizcaya de fecha 20/06/2001 , que no hacen más que aplicar la doctrina sentada al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de diciembre de 1993 , y (h) que, en conclusión, considera en el caso está acreditada la voluntad favorable para posible aprovechamiento por la finca de la actora de aguas sobrantes de la finca demandada, más en ningún caso que la actora haya actuado como dueña o titular de acueducto alguno sobre el predio de la demandada, extremo que no acreditó, y así, de hecho, cuando hay constancia de que se ha intentado actuar como tal, se ha evidenciado confrontación, como lo demuestra que hace unos quince años según se expresó en la audiencia previa, a través de denuncia aportada por la propia actora del año 2012-, por lo que considera que no se acreditó la existencia de la servidumbre, que no se ofrece indicio por contribución a su mantenimiento, ni signo exterior según se dijo por la actora, pues no se trata en la litis de una acequia abierta entre heredades, ni la existencia de la servidumbre puede presumirse, y advertida la realidad de la finca de la propiedad de la demandada y su mera permisividad o tolerancia a los efectos que ahora nos ocupan, que no podemos reconocer la existencia de servidumbre alguna, por lo que procede a desestimar íntegramente la demanda formulada, y 4º) Dictado por sentnecia fallo desestimatorio de la demanda, es recurrido en apelación por la representación procesal de la parte demandante argumentando en su contra error en la apreciación de la prueba al considerar como no probada por la demandante, la voluntad de constitución de la servidumbre objeto de procedimiento, ni el transcurso del tiempo para adquirir la servidumbre, pues, por un lado, quedó acreditado en el acto del juicio oral que los respectivos familiares de ambas partes, el padre de la actora doña Agustina y el padre del demandado don Hilario , a su vez tío de la Sra. Agustina , convinieron verbalmente desde tiempo inmemorial, aproximadamente entre 50 y 70 años, el paso del agua entre sus respectivas fincas colindantes para aprovechar el agua proveniente de un manantial que nace fuera de ambas fincas, y, de otro, la prueba testifical de don Jenaro se erige como fundamental en el procedimiento, ya que su declaración constata, sin ningún género de dudas, todos y cada uno de los hechos relatados pro la demandante en el escrito inicial de demanda, lo que no es tomado en consideración por el juzgador al basar la resolución principalmente en el informe pericial aportado por la demandada, el cual en nada obsta a la existencia de dicha servidumbre, ya que el mismo no prueba en modo alguno que no existiese el consenso perfeccionador de la servidumbre en los términos alegados, sino que viene a confirmar la existencia de signos aparentes externos, tanto por la preexistencia de la alberca como de la propia acequia, lo que prueba la realidad de la existencia de la servidumbre desde hace más de 20 años, concretamente entre unos 50 y 70 años, además de serlo para ambas familias, es un hecho conocido por los testigos que depusieron en el acto del juicio, constando como la finca era destinada al cultivo de regadío tanto por su constancia registral como por la documental aportada del SIGPAC (Sistema de Información Geográfica de Identificación de parcelas Agrícolas), donde consta expresamente , entre otros, el uso de regadío de la finca para cítricos, olivar y frutales, sin ser necesaria escritura de propiedad para la constitución de la servidumbre, si resulta de manera indubitada la voluntad de las partes de constituirla, lo que se justifica en el caso al ser reconocido por los demandados extrajudicialmente desde decenas de años, quedando vinculados por sus propios actos, entendiendo haber probado los hechos constitutivos de su pretensión conforme al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo empezar a computarse el plazo de los 20 años de prescripción adquisitiva desde el momento en que el dueño del predio dominante hubiera empezado a ejercitarla sobre el sirviente, tratándose en el caso de una acequia labrada en la misma tierra de la que se conoce su realización con una antigüedad superior en todo caso a los 50 años, motivos en base a los cuales procede a peticionar del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que revoque la de instancia , estimando íntegramente la demanda interpuesta y por la que se declare: (a) que la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Ronda, propiedad de doña Agustina y don Borja , ha adquirido por prescripción a su favor como predio dominante, y sobre la de los demandados, don Hilario y doña Marcelina , finca registral NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad de Ronda, como predio sirviente, una servidumbre de paso de agua de acueducto que discurre por las mismas atravesando, a la altura de la mitad de ambas fincas, con la consiguiente obligación de paso libre por un metro de diámetro incluyendo los márgenes para la limpia y reparaciones necesarias de la referida acequia no superior en anchura en ninguno de sus tramos, a medio metro ni inferior a 30 centímetros, permitiendo el transcurso del caudal de agua hasta la heredad de los actores, al menos por semanas alternas de regadía a favor de la parte actora, (b) que se ordene la inscripción de la servidumbre constituida en el Registro de la Propiedad de Ronda, como carga en el asiento del predio sirviente titularidad de los demandados, y como cualidad del predio dominante titularidad de los demandantes, y (c) que como consecuencia de lo anterior, los demandados han de dejar de interrumpir el paso del agua por la referida acequia, permitiendo el transcurso del caudal de aguas hasta la heredad de los actores, al menos por semanas alternas de regadío para la parcela de la parte actora.



SEGUNDO .- Así las cosas, expuestos los apartados anteriores que son fiel descripción de la controversia judicial suscitada entre las partes, procede fijar una serie de consideraciones básicas sobre las que habrá de quedar sustentada la respuesta del tribunal de alzada, a saber: 1ª) Que, en materia de servidumbres, como derogación que su existencia supone al principio jurídico que consagra la liberta de fundos, la interpretación de los tribunales ha de ser restrictiva cuando se ejerciten acciones confesorias, de tal manera que la parte demandante ha de probar cumplidamente la realidad del gravamen para que la acción pueda prosperar, de ahí que en los casos dudosos o sin prueba completa del gravamen sobre el fundo, los principios generales del derecho y la jurisprudencia aconsejan favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes - T.S. 1ª SS. de 5 de marzo de 1942 , 13 de marzo de 1952 y 9 de mayo de 1989 , entre otras muchas-; 2ª) Que, la no constancia en el Registro de la Propiedad de una servidumbre no impide su existencia - T.S.

1ª S. de 23 de octubre de 1990 -; 3ª) Que, las servidumbres prediales continuas y aparentes, como lo es la de acueducto, se adquieren en virtud de 'título' o por 'prescripción' , según el artículo 537 del Código Civil y, conforme al artículo 598, el título es el que, en su caso, determina los derechos del predio dominante, y las obligaciones del sirviente, por lo cual es en sede del título donde ha de ser averiguado el contenido de la servidumbre, título que no cabe ser entendido en su sentido material, sino como negocio jurídico, siendo la esencia a que se refiere la comentada norma sustantiva el requerir un expreso pacto acuerdo de voluntades entre los propietarios de los que habrán de ser predios dominante y sirviente, por más que no sea necesaria escritura pública, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de octubre de 2003 que '[..] como se recoge en la jurisprudencia de esta Sala de 2 de junio de 1969 y 1 de marzo de 1994 'título de servidumbre es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito, inter vivo o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación al derecho de propiedad realizado por el titular del predio sirviente', y 4ª) Que, consecuentemente, el título del que habla el legislador ha de entenderse como sinónimo de acto y no de documento, de lo que se infiere que título equivale a negocio jurídico, resultando a su vez que todo negocio jurídico ha de tener su causa en derecho, sin que exista razón legal para hacer una distinción entre los productores de efectos obligacionales frente a los que los originan jurídico-reales, como la creación de una servidumbre, adquisición por título que exige la voluntad consentida del predio sirviente, sin que la pasividad ante la constitución de hecho de la servidumbre pueda ser interpretada como consentimiento tácito, pues se trataría de un acto meramente tolerado, que no tiene trascendencia real más allá de los efectos propios de la 'usucapión' o prescripción adquisitiva, la cual, ciertamente,como se ha dicho, es modo de constitución de las servidumbres continuas y aparentes, imponiendo la jurisprudencia que en el contrato en el que se establezca el gravamen, como limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, pues en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de fundos - T.S. 1ª SS. de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 y 24 de febrero de 1997 -, doctrina la expuesta que una vez proyectada sobre el caso objeto de estudio nos impone descender al terreno probatorio y recordar que, como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de septiembre de 2016 , con cita de las anteriores de 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013 , 'aun cuando, tal como está configurado en nuestro ordenamiento, el juicio de segunda instancia es pleno, en el sentido de que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial, dicho juicio debe realizarse con base en los materiales recogidos en la primera Instancia' , ahora bien, no obstante, y en principio, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 , 3 de abril de 2003 , 27 de mayo de 2007 , 15 de abril de 2008 , 29 de septiembre de 2009 , 25 de noviembre de 2014 y 22 de enero y 29 de abril de 2015 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos (o testigos-peritos) que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la normativa citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999 -, resultando que en este ámbito de actuación carecer de virtualidad alguna entrar en el estudio de la posible existencia de título en favor de los propietarios del dueño del pretendido fundo dominante, ya que la acción confesoria ejercitada se sustenta en razón al transcurso de los 20 años indicados, exclusivamente, si bien, es cierto, que en el desarrollo de su relato histórico de demanda hace referencia a la existencia de acuerdo entre las personas de quiénes traen causa los litigantes de la forma en que se regarían sus parcelas con el agua procedente del manantial, lo que, en modo alguno queda justificado probatoriamente con la intensidad que impone el legislador a la constitución de gravámenes sobre fundos, no constando extremos esenciales como lo serían si esa constitución fue realizada a título gratuito u oneroso ni sobre que el sistema de regadío fuera por semanas alternas, siendo los datos aportados por quien depuso mediante auxilio judicial, don Jenaro , por 'referencia' , según parece, de los padres de los demandantes, no siendo hábil pretender establecer una servidumbre con unos testimonios categóricos como los que se precisan en estos casos en confluencia con otros factores probatorios, lo que deja limitada la cuestión, exclusivamente, a concretar si, efectivamente, esa servidumbre de acueducto ha sido adquirida por usucapción, procediendo señalar al respecto que la posible adquisición de la servidumbre en favor del fundo propiedad de los demandantes a través de la prescripción invocada, aspecto respecto del cual no cabe aceptar hablar de 'prescripción inmemorial' , habida cuenta tener declarado doctrina científica y la jurisprudencia a la par en forma pacífica, uniforma y constante que '[...] para que se entienda adquirida una servidumbre por prescripción inmemorial al amparo de la legislación anterior al Código Civil, es preciso que esa inmemorialidad ya se hubiera causado antes de la vigencia del Código, puesto que la inmemorialidad no es susceptible de dividirse en dos períodos, ni mucho menos, de determinación de un punto inicial o de arranque, que es incompatible con ella' - T.S. 1ª SS. de 3 de julio de 1961 , 15 de febrero de 1989 , 3 de julio de 1961 y 16 de diciembre de 2004 , doctrina que proyectada sobre el caso que analizamos ofrece una respuesta claramente desfavorable al argumento argüído por la demandante-apelante aludiendo a la existencia de una servidumbre constituida por prescripción inmemorial, pues, a lo más, se refiere a un intervalo temporal entre 50 y 70 años, sin que aporte actividad probatoria que haga referencia a tiempos atrás, más al contrario, ese intervalo temporal lo invoca a los efectos de marcar el plazo de los 20 años recogido en el artículo 537, siendo importante, como se dijo, que cuando se trata de actos de mera tolerancia pasan por constituirse como impeditivos de la usucapación - T.S. 1ª S. de 19 de noviembre de 2002 -,y esa situación de acuerdo, pacto o mero consentimiento desaparece a partir del momento en el que consta como hecho no controvertido que hará unos 15 años los actores fueron denunciados al llevar a cabo la instalación en la finca de los demandados una goma para toma de agua de riego, la que fue retirada por el denunciado, lo que excluye toda tesis de poder afirmar que esa posesión de los demandantes fuera pacífica e ininterrumpida, sin que aparezca cual sea el día inicial en esa computación de los 20 años, máxime cuando a tenor de la pericial practicada en las actuaciones a instancia de la parte demandada, única existente, se prueba que el manantial no queda ubicado fuera de sendas fincas sino, por el contrario, en el interior de la de los demandados, y que del ramal acequia más septentrional , una vez terminada la propiedad de los demandados, con las obras de este, se fertiliza la finca adyacente, existiendo un arroyo del que ambas propiedades pueden tomar agua, lo que determina el fracaso de la apelación y, por tanto , la confirmación de la sentencia apelada en todas y cada una de sus partes.



TERCERO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ante la desestimación del recurso planteado, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Borja y doña Agustina , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Benavides Sánchez de Molina, contra la sentencia de veintisiete de marzo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga , en autos de juicio ordinario número 2171 de 2012, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de justicia, doy fe,.