Sentencia CIVIL Nº 644/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7311/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DOS HERMANAS
ROLLO DE APELACION 7311/17 -J
AUTOS Nº 566/16
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a 20 de Noviembre de 2018.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 566/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Dos Hermanas, promovidos por Doña Raimunda
, representada por el Procurador Don Francisco Asís Narváez Hidalgo contra la entidad Caixabank, S.A.,
representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos
dictada con fecha 7 de Abril de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Raimunda , frente a LA CAIXA: 1.- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión, de la cláusula sobre tipo mínimo y maximo detallada en el antecedente de hecho primero de la presente resolución . La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo. II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución, con los intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos, lo que será calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución. 2.- Declaro nula por abusividad la estipulación quinta apartado tres de la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario en virtud de la cual se fijaba un interés de demora del 22,48%. Declaro la subsistencia del resto del contrato. Se imponen las costas a la parte demandada'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Francisco de Asís Narváez Hidalgo, en nombre y representación de Doña Raimunda , se presentó demanda contra la entidad Caixabank, S.A., interesando que se declarase la nulidad de la cláusula suelo o tipo interés mínimo obrante en la escritura de 17 de octubre de 2.005, de préstamo con garantía hipotecaria en el que se subrogó mediante escritura pública de compraventa y subrogación formalizada con fecha 29 de marzo de 2.007, fijada en el 3% y techo del 14%, que posteriormente fue objeto de novación mediante escritura pública otorgada con fecha 31 de enero de 2.008 que se fijó en el 4,25% y techo del 15%. Asimismo interesó la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, fijados en el 22,480% y que se siguieran devengando los intereses remuneratorios. Por último, intereso que se condenase a la entidad demandada a abonarle la integridad de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo.

La entidad demandada se opuso, alegó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, dado que no se había demandado al otro prestatario y, en cualquier caso, entendía que dichas cláusulas eran plenamente válidas.

Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia en primera instancia que estimó íntegramente la demanda.

Contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que reiteró sus motivos de oposición.



SEGUNDO.- Dado que por la parte recurrente se insiste en esta alzada en la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, es indudable que ha de examinar en primer lugar. Es indudable la intima conexión con la legitimación ad causam, en cuanto que para la válida constitución de la r4elación juridíco-procesal solo podrá instaurarse entre quienes afirman afirma la titularidad del derecho subjetivo y, en el lado pasivo a quienes se imputa la titularidad de la obligación. Consecuente con ello, a priori, debemos sostener que necesariamente ha de dársele la oportunidad a quienes son partes de la relación jurídico-privada en orden a evitar toda posible indefensión. Pero si ello es rotundo respecto del lado pasivo, dado que nadie puede ser condenado, sin habérsele dado la oportunidad de defenderse, es decir, es indispensable que se haya realizado el oportuno llamamiento a todos los sujetos que puedan estar afectados por la resolución que recaiga que sería el supuesto de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por el contrario, no es posible así sostenerlo respecto del lado activo, ya que nadie puede ser obligado a litigar.

La parte demandada insiste en esta alzada en que estamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario y no es así, en todo caso sería de litisconsorcio activo, porque contra Don Baldomero no se ejercita la acción o acciones que se formulan, ya que en esta posición exclusivamente se encuentra la demandada. El Sr. Baldomero , en cuanto prestatario, solo puede ser beneficiario de la acción ejercitada, ya que la pretensión, insistimos, no se ejerce frente a él. La reclamación que se formula en la presente litis, declaración de nulidad de dos cláusulas del contrato de préstamo, solo pueden ejercitarse entre partes, es decir, quienes ostenta la obligación frente a quien ostenta el derecho. Resulta que ambas cláusulas otorgan derechos a la entidad prestamista y obligaciones a los prestatarios. Todo intento de anularlas por parte del obligado u obligados, solo puede hacerse frente a quien es titular de los derechos, por un lado, liquidar y obtener los intereses remuneratorios con un mínimo, y, por otro, liquidar y obtener los intereses moratorios en el caso de que los prestatarios, no cumplan la obligación principal asumida, es decir, abonar las diferentes cuotas de préstamo e intereses remuneratorios.

Por tanto, la cuestión que ha de analizar, no puede realizarse desde la vertiente de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, sino de litisconsorcio activo.

En cualquier caso, debemos recordar que es pacífico que cualquier comunero, sin necesidad de actuar conjuntamente con los demás, puede actuar en beneficio de la comunidad. En este sentido, es unánime la jurisprudencia que reconoce la legitimación a cualquier copropietario, en base a su derecho de uso y disfrute, con el fin de comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad tanto para ejercitarlos como para defenderlos, SSTS 28-4 - 23 , 17-6-27 , 7-7-54 , 25-1-58 , 24-10-73 , 18-12-89 , 17-4-90 , 6-6-97 , entre otras. Expresamente la Sentencia de 3 de febrero de 1.983 declara que: 'cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la Comunidad, ya para ejecutarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la Sentencia dictada en su favor aprovechará a sus compañeros sin que le perjudique la adversa o contraria'. En definitiva, como señala la Sentencia de 24 de enero de 1.963 cualquier comunero está facultado para ejercer los derechos en provecho de los demás codueños, pero no en provecho propio ut lucretur solum.

Desde luego esa admisible actuación unilateral del comunero, en cuanto beneficio para la comunidad, solo puede extenderse a estos, nunca de los perjuicios, que se sustenta en la misma idea de no poder admitirse la excepción de litisconsorcio activo, dado que a nadie puede obligársele a demandar La figura del litisconsorcio es de creación jurisprudencial, tiene su fundamento en la posibilidad de que en cada parte de un proceso, pueda existir una pluralidad de personas y su finalidad es evitar que la Sentencia que se dicte, pueda resultar inútil por no haberse llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, y, además, porque la Sentencia que recaiga en el pleito afecte inexcusablemente a personas no llamadas al mismo, SSTS de 11 de marzo , de 28 de marzo , de 18 de septiembre de 1996 , 24 de octubre de 2.000 , entre otras. Si se puede, ha de considerarse necesario el litisconsorcio pasivo porque nadie puede ser condenado sin habérsele oído, o al menos la posibilidad para ello, mientras que del activo no puede proclamarse dicha necesidad, tan solo que ha de ser facultativo o eventual, ya que nadie puede ser obligado a litigar. En este sentido, la Sentencia de 19 de diciembre de 2.000 declara que: 'Como ya han señalado, entre otras, las sentencias de esta Sala de 10 de noviembre de 1992 , 4 de julio y 12 de noviembre de 1994 no pueden equipararse la situación de litisconsorcio activo con la del pasivo, ni calificarse ambas de litisconsorcio necesario, por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejecutarse, sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría en falta de legitimatio ad causam, que al carecer de un presupuesto preliminar de fondo, basado en razones jurídico materiales, debiera conducir a una sentencia desestimatoria. Mas ello no acontece en este caso, en que los perjuicios reclamados por los actores no les obliga a una reclamación conjunta y mancomunada con los demás, porque pueden incluso no haberlos sufrido, haberlos reparado privada y extrajudicialmente el deudor o simplemente no desean reclamarlos'. En idéntico sentido señala la Sentencia de 28 de julio de 1.995 que: 'tiene declarado esta Sala ( Sª de 22 de Diciembre de 1993 , con cita de anteriores) 'que la figura del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, inspirado por el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído; en efecto, como nadie puede ser obligado a litigar, ni solo ni unido a otros, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse sino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa (legitimatio ad causam)''.

En el presente supuesto es evidente que la Sra. Raimunda está legitimada, cómo no lo va a estar, si es parte de la relación contractual a que se refiere la acción que ejercita. No se ha acreditado, ni siquiera se ha alegado, que actúe con la oposición expresa del otro prestatario. Es indudable e incuestionable que las consecuencias de dicha acción, si prospera, va a beneficiar al otro comunero, en cuanto que verá reducida la cuantía de las cuotas y la consiguiente devolución de la parte de las anteriores abonadas, a las que se ha aplicado la cláusula suelo.

A los efectos de la presente litis, es absolutamente indiferente e intrascendente quién haya abonado las cuotas, por tanto, ese exceso en las cuotas, a consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo. Ello será una cuestión a ventilar entre los prestatarios, que dará lugar al oportuno reparto, o no, teniendo en cuenta la suma que cada uno de ello haya empleado. Frente a la prestamista, que es la cuestión que se ha de dilucidar en la presente litis, ambos son deudores solidarios, es decir, por entero, de modo que cualquiera de ellos puede reclamar frente a la entidad demandada, sin perjuicio, insistimos, del reparto que tenga que realizar la actora con el Sr. Baldomero , o de la controversia que surja entre ellos, debate que excede de la presente litis y que en nada le va a perjudicar a la demandada, que si es condenada a devolver las cantidades satisfechas en aplicación de la cláusula suelo, y cumple, resulta que frente a ella no va a poder dirigirse el otro comunero.

En consecuencia, ha de considerase que la Sra. Raimunda está legitimada para las acciones que ejercita, debiendo entenderse que las consecuencias de las mismas lo son en beneficio de la comunidad. De modo que ha de rechazarse la citada excepción.



TERCERO.- En supuestos idénticos al analizado en la presente litis, es decir, préstamo hipotecario formalizado con la entidad promotora, en el que se subroga el comprador, esta Sala ha venido sosteniendo que es incuestionable que la calificación como parte del contrato, no se adquiere única y exclusivamente por la intervención en el momento inicial de formalización, sino que es posible durante su vigencia, mediante la subrogación o sustitución de una de las partes.

Esta figura jurídica carece de una regulación específica, pero es plenamente admitida. Aunque no se trasmite el contrato, sino la relación jurídica creada y regulada por el contrato, dado que se sigue rigiendo por el mismo convenio. En la práctica, supone una subrogación en el aspecto subjetivo de dicha relación, es decir, una sustitución de uno de los contratantes, de modo que quien salga será un tercero a todos los efectos. La Sentencia de 7 de noviembre de 1988 declara que: 'la subrogación no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en el Código, obliga a establecerla en los demás supuestos con claridad, para que produzca efectos, y debe ser igualmente desestimado, pues es criterio compartido, tanto por la doctrina científica, como por la jurisprudencia, que la figura de la cesión de contrato, que es la que, a fin de cuentas, produce la subrogación, es recogida por el ordenamiento español con gran prudencia, obligando, en los supuestos ordinarios a recabar del cedente el consentimiento del otro contratante, a quien no resulta, por regla general, indiferente la personalidad del obligado a realizar las prestaciones contractuales, personalidad a menudo tenida en cuenta para contratar y exigiendo, tal y como hemos visto que dispone el párrafo. 2.º del art. 1209, a establecerlas con claridad para que produzca sus efectos, fuera de los casos excepcionales en que se presume por la Ley, la Sentencia de 09 de diciembre de 1997 dice que: 'la cesión del contrato ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 12 de Julio de 1.927 , 1 de Julio de 1.949 , 26 de Febrero y 26 de Noviembre de 1.982 , 23 de Octubre de 1.984 , 4 de Febrero de 1.993 y 5 de Marzo de 1.994 ) según la cual la figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda, necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de tal manera que se exige una necesaria conjunción de tres voluntades contractuales, que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional, conservando siempre el cedido su posición originaria, lo que determina que la situación negocial, existente entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'.

En definitiva, la figura de la cesión contractual carece de una regulación específica pero es ampliamente admitida por la jurisprudencia al amparo del artículo 1.205 del Código Civil . Para poder afirmar que estamos ante una cesión de contrato, será necesario, además del consentimiento del cedente y del tercero que le sustituye, el consentimiento del cedido, a quien, por regla general, no le resulta indiferente la personalidad del obligado a realizar las prestaciones contractuales, al ser habitual que se tenga en cuenta para contratar. Se exige, por tanto, una conjunción de tres voluntades contractuales, manteniendo el cedido su posición originaria, lo que determina, como señala la Sentencia de 9 de diciembre de 1.997 : 'que la situación negocial, existente entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'. En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 6-3-73 , 25-4-75 , 26-2-82 , 20-3-85 , 25-3-96 , 9-12-1997 y 16-3-05 .

Este consentimiento es el alma del contrato, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado, y ha de tratarse de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el artículo 1.262 del Código Civil , y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. En definitiva, se estima que es indispensable el consentimiento de los intervinientes para que tenga fuerza vinculante, como nos dice la Sentencia de 23 de marzo de 1.988 : 'la coincidencia de los quereres de todos los intervinientes en algún momento del tracto contractual (Ss. de 7 de diciembre de 1962, 18 de enero de 1964, 20 de mayo y 12 de julio de 1985)'.

El consentimiento, en cuanto encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen, se puede prestar expresa o tácitamente. Con respecto a este último, sólo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco. También puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97 , entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: 'el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966 ), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial)o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957 )'.

En esta tesitura, entendía esta Sala que es innegable que, en el préstamo con garantía hipotecaria a que se contrae la presente litis, la demandada no estaba obligada a cumplir los requisitos y prescripciones de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que, aunque derogada por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, estaba vigente al momento del otorgamiento de la escritura publica de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, aparte de que no concurren algunos de los requisitos del artículo primero, porque no se formalizó directamente entre actora y demandada. Podría exigirse y pregonarse respecto de la promotora, en su caso, pero no respecto a la actora, dado que no intervino en la constitución de la garantía real. Por tanto, no era necesario en la subrogación, en cuanto que no se trata de una relación jurídica nueva, singular y diferente a cualquier otra, sino en la sustitución de quien es una de las partes del contrato, cumplir esos requisitos, de entregar el oportuno folleto informativo, realizar una oferta vinculante, y cómo han de redactarse, de conformidad con lo establecido en los Anexos I y II. Requisitos que se han de cumplir, es obvio, pero en un momento anterior a la formalización del contrato, y en el momento de la formalización del propio negocio jurídico, es decir, cuando se formaliza con quien vende el inmueble a la actora, pero desde luego no son exigibles cuando en un momento posterior, cuando ya se está cumpliendo, y se trata exclusivamente de una alteración subjetiva, consistente en la sustitución de una de las partes, dado que las demás cuestiones se mantienen inalteradas.



CUARTO.- Sin embargo, esta Sala ha modificado estas conclusiones, singularmente en supuestos como el presente dada las Sentencias de 17 y 23 de enero de 2.018 , que entienden que la entidad bancaria ha de cumplir, en estos supuestos, las previsiones que establecía la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , incluso cuando no ha intervenido en la escritura de subrogación. En este sentido, declara la primera de las citadas resoluciones que: 'En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre , hemos indicado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones.

Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.

2.- La Audiencia Provincial convierte la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información. Esta tesis es contraria a la jurisprudencia de esta sala y del propio TJUE y, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información.

3.- El ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). El Tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b ). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física.

A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta'. Más adelante declara que: '6.- En cuanto a la posibilidad de conocimiento de la cláusula por la mera subrogación, ya hemos dicho que la sucesión contractual no revelaba a la entidad financiera de su deber de transparencia. Y en el caso que nos ocupa, ni siquiera se incluyó en la escritura donde constaba la subrogación la cláusula suelo, sino que se hizo mención a otras cláusulas financieras de las que no se deducía su existencia.

Pero es que, aun suponiendo que el comprador hubiera tenido acceso a la escritura de préstamo entre la entidad prestamista y el vendedor, no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo), la cláusula estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos, ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado 'material', infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en esas condiciones no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores.

Hemos dicho que la trascendencia de esta estipulación consiste en que el préstamo concertado por el demandante no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, el prestatario apenas podría beneficiarse de tal bajada, mientras que si el euribor subía, el consumidor se vería perjudicado por tal subida. Es llamativo que, pese a lo expresado, la cláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso y farragoso apartado referido a los intereses del préstamo, en un préstamo que se oferta, prima facie , como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato.

7.- Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo .

8.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

9.- En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan).

10.- Como resultado de todo lo expuesto, el recurso de casación deber ser estimado y revocarse la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, confirmarse la sentencia de primera instancia, que es conforme con la jurisprudencia de esta sala'.

Es indudable que en el presente supuesto no se cumplió ese deber de información cuando se produjo la subrogación, por parte de la demandada, pero tampoco cuando se formalizó la novación del préstamo en el que se amplió el capital en 17.600 euros y se aumentó la cláusula suelo del 3% al 4,25%. Por tanto, la cláusula ha de considerarse que es nula.

Por todo ello, este motivo ha de decaer.



QUINTO.- El segundo motivo se refiere a la validez de los intereses moratorios, al considerar la recurrente que se vienen aplicando los límites del artículo 114 de la Ley Hipotecaria .

Sobre dicha cuestión, tiene declarado esta Sala que los intereses moratorios tienen una finalidad claramente indemnizatoria, en cuanto tratan de reintegrar al acreedor en los perjuicios que le produce el incumplimiento por parte del deudor. Es el derecho a percibir los frutos que corresponden al titular de un derecho subjetivo a recibir una cosa, desde que nació ese derecho y la correlativa obligación de entregarla, artículo 1.095 del Código Civil . De ahí que se entienda que los moratorios se devenga a partir de la fecha que se requiere judicial o extrajudicialmente el cumplimiento, con las excepciones que contempla el artículo 1.100 del Código Civil , fundamentalmente referidas a supuestos en los que no es necesario expresar esa voluntad clara y determinante de reclamar por parte del acreedor, es decir, que no es necesaria la intimación por parte de éste. En concreto, se refiere a cuando la obligación o la ley así lo declare expresamente, y cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. Además, la citada norma contiene una especialidad propia de las obligaciones reciprocas, en el sentido de que no se incurrirá en mora cuando uno de los obligados no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

En cuanto al fin que cumplen los intereses moratorios, declara la Sentencia de 18 de febrero de 1.998 que: 'La función de los intereses de demora, a los que se refiere en este motivo del recurso y que fueron pactados por las partes y al abono de ellos ha sido condenada la parte demandada y recurrente, es la indemnizatoria de los daños y perjuicios que pueden ser imputables a la demora en el cumplimiento de una prestación obligacional consistente en una cantidad de dinero, tal como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 206/1993, de 22 de junio , que añade: la efectividad de la tutela judicial, garantizada constitucionalmente, exige no sólo que se cumpla el fallo ... sino que el ganador consiga el restablecimiento pleno de su derecho hasta la 'restitutio in intregum', en este sentido actúa el interés de demora'.

Se afirma que los intereses moratorios, aun cuando no se hayan pactado, su existencia depende de la conducta posterior del deudor, al no cumplir con su obligación principal, y es por ello, un crédito de carácter eventual cuyo realidad se hace depender de un hecho futuro e incierto, cuya cuantía es indeterminada, aunque dentro del limite previsto contractual o legalmente. Pero esta finalidad reintegradora o indemnizatoria, por los daños y perjuicios irrogados por ese incumplimiento obligacional, obviamente sólo puede referirse a la cantidad principal que le correspondía recibir al acreedor y que indebidamente retuvo el deudor.

Respecto de la cuantía de los intereses moratorios, dispone el artículo 1.108 del Código Civil que serán los pactados, y en su defecto el interés legal.

Sobre la base de estas consideraciones y en relación a los contratos bancarios, declara la Sentencia de 22 de abril de 2.015 que; 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponerte'.

De todo ello se deduce que, dada la finalidad reintegradora que comportan los intereses moratorios, en cuanto que trata de satisfacer los perjuicios derivados del comportamiento inadecuado del deudor, de cuya voluntad quedan supeditados su devengo, no ha de conllevar, sin embargo, como ha reiterado la jurisprudencia, que sean desproporcionados en relación al mercado y al contrato formalizado entre las partes.

No podemos obviar el carácter abusivo que, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en su artículo 85-6 º, atribuye a las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

A efecto de determinar esta proporcionalidad la mencionada Sentencia de 22 de abril de 2.015 , analiza diversas normativas, desde luego con ámbitos singulares, pero a tener en cuenta, a efectos referenciales, señalando que: 'A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que el art. 1108 del Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal, que en la década anterior a la concertación del contrato osciló entre el 3,75% y el 5,5%, y en el año en que se concertó el préstamo era del 5%.

En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (como en la fecha del contrato hacía el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo ), establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal, por lo que en el año en que se concertó el préstamo era del 12,5% anual.

El nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'.

El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

El art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.

Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado'.

En esta tesitura y con aplicación de los criterios de la anterior Sentencia de Pleno, se ha dictado la Sentencia de 23 de diciembre de 2.015 , que mantiene el mismo criterio, considerando abusivo un interés moratorio del 19% pactado en un préstamo con garantía hipotecaria, llegando a la misma conclusión, y es que se sigan devengando los intereses remuneratorios. En concreto, declara que: 'Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.

Si aplicamos estas consideraciones, al presente supuesto, resulta que el interés remuneratorio, en la novación, se estableció, hasta le día 29 de julio de 2.008, en el 5,25%; posteriormente interés variable, con referencia al euribor más 0,80 puntos, mientras que el moratorio se mantuvo en el 22,480%. Teniendo en cuenta estos porcentajes, es indudable e incuestionable que la diferencia entre ellos, claramente supera el mencionado límite de dos puntos establecido por la jurisprudencia, de modo que se han de considerar abusivo, como así declara la Sentencia recurrida.

Consecuentemente, esta declaración implica la supresión de los intereses moratorios, de conformidad con lo declarado en la mencionada Sentencia, la decisión ha de consistir no en suprimir sin más todo tipo de interés, de modo que la situación del deudor sea mejor de quien cumple, o aplicar lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , por cuanto el triple del legal, superaría dicho límite, sino que se sigan devengándose los intereses remuneratorios, ya que, como nos dice la mencionada Sentencia de 22 de abril de 2.015 : 'persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora.

Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad'.

Efectuar la declaración de nulidad de los intereses moratorios en este sentido, es decir, que se sigan devengando los intereses remuneratorios hasta el completo pago, aparte de que así lo declara la citada jurisprudencia, resulta que en esos términos precisos se interesa por la propia actora en el suplico de su demanda, sin embargo, no se acoge en este sentido en la Sentencia recurrida, la cual, se ha de modificar en este sentido.

Consecuentemente este motivo ha de acogerse parcialmente, en el sentido de que se sigan devengando los intereses remuneratorios hasta el completo pago.



SEXTO.- El último motivo se refiere a que no se le impongan las costas de primera instancia, dado la existencia de dudas de derecho.

Junto al criterio del vencimiento en materia de costas, como única excepción, se establece que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es la denominada discrecionalidad razonada, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y especificas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla.

La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello.

Además, como segundo requisito esencial, se exige que la duda sea seria, es decir, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración. En definitiva, que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales en la Sentencia, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja.

En cuanto a dudas de derecho exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho.

En el presente supuesto, esta Sala entiende que no existen dudas de derecho, dada las reiteradas decisiones de esta Sala sobre los supuestos de novación en los que se endurece, como ocurre en el presente supuesto la cláusula suelo, en los que hemos entendido, siempre, que la entidad prestamista, aunque no tuviese obligación de informar al producirse la subrogación, tenía que realizar la oportuna información, máxime en supuestos como el presente, en el que la única contraprestación que recibe la parte es un aumento de capital, porque es cierto que se reduce el diferencial a aplicar en el periodo de interés variable, pero es totalmente ficticio, a consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de que se sigan devengando los intereses remuneratorios hasta el completo pago, caso de incurrirse en mora por parte de los prestatarios, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada.

VISTOS , los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Dos Hermanas, con fecha 7 de Abril de 2017 , en el Juicio nº 566/16, la debemos revocar y revocamos parcialmente, en el sentido de que se sigan devengando los intereses remuneratorios hasta el completo pago, caso de incurrirse en mora por parte de los prestatarios, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-