Sentencia CIVIL Nº 645/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 78/2019 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 78/2019 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 873/2017

Parte recurrente/Solicitante: Casimiro

Procurador/a: Josep Mª Cortal Pedra

Abogado/a: Yolanda Peña Terreu

Parte recurrida: P.F.I. S.L. (PLASTICOS FIRST IBERICA, S.L.)

Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a: AITANA MENDEZ VILAPLANA, MIREN BEGOÑA ARBULU GOIRI

SENTENCIA Nº 645/2020

Magistrados:

Maria del Pilar Ledesma Ibañez Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell

Barcelona, 28 de septiembre de 2020

Ponente: Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de enero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 873/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Josep Mª Cortal Pedra, en nombre y representación de Casimiro contra Sentencia - 06/11/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de P.F.I. S.L. (PLASTICOS FIRST IBERICA, S.L.).

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, ESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador Sr.Anzizu Pigem en nombre y representación de Plásticos First Ibérica S.L, DEBO CONDENAR Y CONDENO A DON Casimiro a abonar a la actora la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL EUROS brutos ( 78.000 euros ), más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda origen de este procedimiento, y las costas procesales.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/09/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Casimiro se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 27 de los de Barcelona en fecha 6 de noviembre de 2018 en autos de juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado bajo el número 873/2017 y por la que se estimaba la demanda instada por la representación procesal de la entidad mercantil PLÁSTICOS FIRST IBÉRICA, S.L. (en adelante, PFI) contra el ahora recurrente a quien dicha resolución le impone la condena de abonar a la actora la suma de 78.000.-euros más los intereses legales desde la fecha de la demanda y las costas procesales causadas.

A los meros efectos de delimitar la controversia que se suscita en esta alzada, debemos indicar sintéticamente que mediante la demanda inicial de las actuaciones PFI reclamaba de D. Casimiro el reembolso de la suma de 78.000.-euros, que se corresponde con el 'bonus de permanencia' acordado entre la empresa actora y el demandado en el contrato de alta dirección suscrito en fecha 8 de julio de 2010 y que el demandado, que posteriormente había devenido miembro del Consejo de Administración de la compañía y Consejero Delegado, se autoliquidó en fecha 5 de enero de 2017, al cesar en dichos cargos y causar baja voluntaria en la empresa.

En sustento de esta petición la actora defendía (y sigue defendiendo) que dicho cobro resultaba improcedente por cuanto: (i) la relación laboral con el Sr. Casimiro que se derivaba del aludido contrato de alta dirección quedó extinguida en el año 2014 al pasar a formar parte del Consejo de Administración y asumir las funciones de Consejero Delegado, situación incompatible con el mantenimiento de la indicada relación laboral; (ii) que al tiempo de la extinción de dicha relación laboral no habían transcurrido los cinco años de permanencia en la empresa en tal carácter, con lo que no concurría el presupuesto temporal ( 5 años) que habilitaba para el cobro del 'bonus' señalado, y (iii) que el cobro de ese 'bonus' solo estaba previsto en el repetido contrato de alta dirección, pero carecía de amparo jurídico en caso de que esa relación se extinguiese, de modo que no hay cobertura jurídica que sustente la obligación de abonar ese premio en caso de que la relación dejase de tener naturaleza laboral y pasase a tener naturaleza mercantil.

Esta argumentación es la que acoge la magistrada de primer grado, y por ello estima la demanda, exponiendo también la doctrina jurisprudencial, sentada esencialmente en la jurisdicción laboral, que, en síntesis, establece que en los supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza del vínculo , de suerte que, si existe una relación de integración orgánica con tareas de dirección, administración y gerencia empresarial, la relación, en principio y como regla general, no debe considerarse laboral, sino mercantil, admitiéndose únicamente la compatibilidad en los supuestos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección.

De hecho, desde esta misma perspectiva la juzgadora había desestimado la declinatoria de jurisdicción propuesta por el demandado, que defendía que correspondería conocer a la jurisdicción laboral (vid. auto de 14 de febrero de 2018; ff. 394 a 396).

Por la representación del Sr. Casimiro se recurre la sentencia señalada solicitando, en primer lugar y ante todo, la nulidad y retroacción de actuaciones por estimar que debía practicase como diligencia final la prueba de declaración testifical de D. Rodolfo, prueba admitida y no practicada por haber resultado negativa su citación.

Subsidiariamente, para el caso de que no se admitiera la nulidad de actuaciones, se solicitaba la practica en esta segunda instancia de la prueba testifical del Sr. Rodolfo. Esta petición fue denegada por auto dictado por esta Sala.

Consideramos que no cabe acceder a la petición de nulidad de actuaciones, por cuanto no concurre ninguno de los presupuestos necesarios para su apreciación.

No concurre la infracción procesal que debería operar como sustrato de esta petición, dado que: (1) las diligencias finales aparecen reguladas en el art. 435 LEC como una facultad del juez/a o tribunal ( 'podrá' dice el precepto) que no puede acordar de oficio, sino a instancia de parte, siempre que, en todo caso, concurran ciertas circunstancias (lo que las diferencia de las diligencias para mejor proveer que regulaba la LEC 1881), pero vinculadas a un necesario y concurrente juicio de utilidad y pertinencia en ese momento procesal, por lo que, si solicitadas no se acuerdan mediante auto, y, en lugar de ello, se dicta sentencia, deben estimarse implícitamente denegadas, y (2) no se ha producido indefensión material para la parte apelante, indefensión que también opera como condición indispensable para que proceda declarar la nulidad de actuaciones interesada. Y no se produce indefensión porque esa denegación, incluso implícita, de las diligencias finales no ha impedido que el apelante reitere su petición en esta alzada. De hecho, tampoco produce indefensión, a nuestro juicio, la denegación por nuestra parte de la práctica de la prueba en esta segunda instancia, por cuanto, como expusimos en nuestro auto, consideramos que la resolución del recurso, una vez la partes han admitido, al no haber impugnado, la documentación aportada por cada una de ellas, reviste un carácter eminentemente jurídico, pues reside en determinar las consecuencias jurídicas que, con respecto a la pretensión ejercitada, cabe anudar a los datos que resultan de esa documentación.

En este sentido no está de más recordar que constituye doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que el artículo 24 de la Constitución Española de 1.978 (CE) no ampara un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, sino que atribuye solo el de exigir la admisión y práctica de las pruebas que sean, en primer término, pertinentes, entendiendo por tales las que tengan una relación con el tema o supuesto que deba decidirse y, en segundo término, relevantes, que impone que se acredite por la parte que la prueba que se propone es decisiva en términos de defensa, pues hubiera podido tener una influencia determinante en la resolución del pleito, requisitos que se deben exigir con especial rigor en la segunda instancia, dado el carácter excepcional que en ella tiene la práctica de la prueba.

SEGUNDO.-En segundo lugar y ya en cuanto al fondo del asunto, el recurrente considera que la sentencia vulnera la doctrina jurisprudencial que, según afirma, proclama la plena compatibilidad de la relación de alta dirección con el cargo de administrador o consejero en supuestos en que se siguen desempeñando para la empresa, como ocurre en el caso de autos, tareas propias de dirección y gestión comercial de forma retribuida e independiente de las funciones propias de administrador o consejero. En este sentido denuncia la concurrencia de error en la valoración de la prueba, pues la sentencia no tiene en cuenta el hecho acreditado de que el Sr. Casimiro, tras su designación como Consejero Delegado y hasta su cese definitivo en el año 2017, continuó realizando exactamente la misma función de director comercial (Jefe de Ventas) que ya venía desempeñando antes de su nombramiento en los órganos de la sociedad y percibiendo la misma retribución salarial, sin percibir aumento salarial o incentivo económico alguno por su nombramiento formal como Consejero. Se invoca la aplicación de la teoría de los actos propios ya que, se alega, la actora, aquí apelada, ' convalidó y aceptó la subsistencia de su contrato de alta dirección al seguir aceptando la retribución salarial que percibía el Sr. Casimiro por su condición de alto directivo en el cargo de director comercial hasta su marcha definitiva de la empresa en el año 2017' ( vid. pag. 21 del recurso).

En tercer lugar, discrepando del razonamiento de la juzgadora, mantiene la representación del apelante que la causalidad del 'bonus' pactado fue la permanencia del demandado en la empresa durante al menos cinco años realizando las mismas funciones que venía realizando, con independencia de la naturaleza laboral o mercantil de su vinculación, con lo que, desde la firma del contrato de alta dirección en que el que estipulaba ese 'bonus' ( 2010) hasta el cese definitivo en la compañía ( 2017) se habría cumplido con creces el tiempo mínimo de permanencia (5 años) que operaba como presupuesto temporal para su cobro.

La representación de PFI se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Planteada la cuestión litigiosa en la forma expuesta en el ordinal anterior, y aun a riesgo de resultar reiterativos, para una mejor comprensión del debate de cara a la resolución del recurso, nos parece conveniente enunciar detalladamente los hechos que consideramos acreditados, dejando constancia de los elementos probatorios que nos llevan a establecerlos como tales, en su mayor parte, los documentos adjuntados por las partes; son los siguientes:

1º) La mercantil PLÁSTICOS FIRST IBÉRICA,S.L. (PFI) es una sociedad que fue constituida en Barcelona mediante escritura otorgada el 1 de marzo de 1994, fijándose su domicilio en Terrassa, por Dª Rafaela, D. Jose Pedro y D. Jose Pablo ( doc. nº 2 de la demanda; ff. 37 y ss.). Tiene como objeto social la fabricación y comercialización nacional e internacional de artículos de plástico y sus componentes.

2º) La composición accionarial de PFI ha ido variando desde su composición hasta el año 2017, siendo los principales hitos, según la documentación obrante en autos, los siguientes:

2.1. En el momento de su constitución la Sra. Rafaela se adjudicó 44 participaciones, D. Jose Pedro otras 41 participaciones y D. Jose Pablo otras 15.

2.2. En fecha 5 de mayo de 2003 tienen lugar dos transmisiones: (i) una mediante la que D. Jose Pablo, actuando en nombre de la mercantil de la república de San Marino de nominada 'SAN MARINO PLAST,S.A.' ( cuyo presidente es D. Jose Pedro), adquiere 41 participaciones (vid. escritura adjuntada a la demanda como doc. nº 3; f. 51), y (ii) otra mediante la que D. Jose Pablo, actuando en nombre de la entidad 'EGARENSE MMM. INVERSIONES,S.L.' vende 1 participación social de PFI a 'SAN MARINO PLAST,S.A.', y, el propio Sr. Jose Pablo, actuando en su propio nombre, vende 7 participaciones sociales de PFI a 'SAN MARINO PLAST,S.A.' y 2 participaciones sociales de PFI al aquí demandado, D. Casimiro. (doc. nº 4; ff. 54 y ss.).

2.3. Mediante escritura de 11 de julio de 2007 ( doc. nº 5; f. 69 y ss.) el Sr. Jose Pablo actuando en nombre de 'EGARENSE MMM. INVERSIONES,S.L.' vendió a 'SAN MARINO PLAST,S.A.', en cuya representación actuaba el Sr. Rodolfo, 49 participaciones sociales de PFI.

2.4. Mediante escritura de fecha 12 de junio de 2014, 'SAN MARINO PLAST,S.A.', interviniendo como apoderado de la misma D. Blas, vendió a D. Casimiro 8 participaciones sociales de PFI (doc. nº 6; ff. 83 y ss.).

2.5.Mediante escritura de 27 de junio de 2017 D. Casimiro vendió a 5 participaciones sociales de PFI a D. Cosme, otras 5 participaciones sociales de PFI a D. Dionisio, y una participación social de una tercera empresa vinculada, denominada 'PIKAPPA IBÉRICA,S.L.' a D. Dionisio. (doc. nº 6 bis de la demanda, ff. 95).

3º)Por lo que se refiere a los órganos de dirección y gestión de la sociedad tampoco la situación ha sido estable, debiendo destacarse las siguientes circunstancias en orden cronológico:

3.1. En la escritura de constitución de la sociedad PFI se designó administrador único por 5 años a D. Jose Pablo.

3.2. En la escritura de 3 de junio de 2004 otorgada ante el Notario D. ÁNGEL GARCÍA DIZ, a la que se hace mención en la escritura adjuntada como doc. nº 4 en el punto B) 2 del epígrafe 'INTERVENCIÓN' (vid. f. 70 vuelto) y se adjunta como doc. nº 13 junto a la demanda (f. 148), se designó a D. Rodolfo como administrador único de PFI por plazo indefinido.

3.3. En la escritura de 12 de junio de 2014 ( adjuntada a la demanda como documento nº 16 (ff. 161 y ss.) relativa al 'CESE DE ADMINISTRADOR ÚNICO, MODIFICACIÓN PARCIAL DE LOS ESTATUTOS SOCIALES, NOMBRAMIENTO DE CONSEJEROS Y DISCERNIMIENTO DE CARGOS EN EL SENO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN' con relación a los órganos de dirección de la entidad actora, PFI, se elevan a públicos los siguientes acuerdos relevantes adoptados en la Junta General Extraordinaria y Universal de socios de la compañía de la misma fecha: (i) el cese como administrador único de la entidad de D. Rodolfo; (ii) la modificación de los estatutos sociales ( art. 12) para incorporar como sistema de administración de la sociedad el del Consejo, que inicialmente es formado por tres miembros o Consejeros, quedando nombrados como tales: D. Blas, que es nombrado Presidente, D. Cosme y D. Casimiro, que es nombrado Secretario. Y (iii) se nombra por el Consejo de Administración como Consejero Delegado del Consejo a D. Casimiro, que lo acepta, a quien se le delegan todas las facultades de atribuidas al propio Consejo, salvo la facultad de enajenar, adquirir o gravar bienes inmuebles; la de adquirir, vender o permutar bienes muebles por valor superior a 60.000.-euros; y la de asumir préstamos u otorgar garantías por importe superior a 60.000.-euros ( vid. f. 170).

Se debe hacer notar que en este acuerdo no se prevé forma de retribución alguna específica para D. Casimiro por la asunción del cargo de Consejero Delegado.

3.4. En la escritura de 9 de febrero de 2017 ( doc. nº 7 de la demanda) titulada de 'CESE Y NOMBRAMIENTO DE CONSEJEROS, NOMBRAMIENTO DE SECRETARIO Y CONSEJERO DELEGADO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN', que eleva a públicos los acuerdos adoptados en la Junta Extraordinaria y Universal de socios de la entidad PFI en esa misma fecha se hace constar: (i) la aceptación de la renuncia presentada el 5 de enero de 2017 por el Consejero D. Casimiro; (ii) el nombramiento como Consejero de la sociedad de D. Dionisio, a quien a su vez se designa como Secretario del Consejo de Administración, cargos que acepta; y (iii) el nombramiento por el Consejo de Administración como Consejero Delegado de la entidad de D. Cosme, que lo acepta y para quien tampoco se prevé retribución específica por esta razón.

4º) Por lo que se refiere a las funciones y a los puestos, laborales y/o orgánicos desempeñados por el demandado Sr. Casimiro durante todo el tiempo en que permaneció vinculado a PFI, quedan acreditados los siguientes:

4.1. D. Casimiro fue contratado en fecha 4 de diciembre de 1.997 para desempeñar servicios como viajante de industrias químicasmediante contrato de trabajo por tiempo indefinido suscrito con PFI, en cuyo nombre suscribió el contrato D. Jose Pablo. Se adjunta dicho contrato como doc. nº 12 ( f. 146) junto al escrito de demanda y en el mismo se establecía una retribución bruta de 112.916.- pesetas mensuales ( 678,63€).

El propio demandado adjunta como bloque documental nº 3 junto a su escrito de contestación a la demanda (ff. 415 a 470) las nóminas percibidas por el Sr. Casimiro desde la correspondiente al mes de febrero de 2007 hasta su cese y desvinculación de la sociedad, es decir, hasta la última percepción (liquidación navidad) correspondiente a diciembre de 2016, pues cursó su renuncia a fecha 5 de enero de 2017 ( vid. doc. nº 42 bis de la demanda al f. 284), y, en la relativa al mes de febrero de 2007, aún se le designa como viajante con una percepción bruta de 5.774,54.-euros (incluidos complementos de antigüedad, incentivos, atrasos y comisiones).

4.2. Desde la nómina correspondiente al mes de marzo hasta la última de las nóminas percibidas en diciembre de 2016 se le designa con la categoría profesional de 'Jefe de Ventas'con percepciones variables que giran en torno a los 7.000-euros brutos ( en ocasiones más y en otras menos en función de las comisiones).

4.3. En fecha 27 de febrero de 2008 ( doc. nº 14 de los adjuntados a la demanda; ff. 153 y ss.) D. Rodolfo, en su condición de administrador único de la entidad actora, PFI, otorga poder mercantil general a favor de D. Casimiro a quien concede amplias facultades en materia de cobros y pagos, comercio y sociedades, títulos valores y práctica bancaria y práctica administrativa y procesal. Por lo tanto, desde esta fecha el Sr. Casimiro desempeñó, como apoderado, las funciones de gestión y dirección de la empresa. Dicho poder fue inscrito en el Registro Mercantil con efectos desde el 11 de noviembre de 2009.

4.4. En fecha 8 de julio de 2010 las partes concertaron un contrato de ALTA DIRECCIÓN al amparo de lo dispuesto en el art. 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y del Real Decreto 1.382/1.985, de 1 de agosto. Dicho contrato, que ha sido acompañado por ambas partes (por la actora como doc. nº 43. ff. 285 y ss; y por la demandada como doc. nº 1; ff. 412 y ss.), fue otorgado por D. Rodolfo, en su condición de administrador único de la entidad actora, PFI, y por D. Casimiro, actuando en su propio nombre e interés.

Al inicio del contrato se contienen dos manifestaciones de las partes para, en síntesis, hacer constar, la primera, que el Sr. Casimiro era trabajador de la empresa desde el año 1.994 y en los tiempos recientes venía desempeñando el cargo de 'Director Comercial' conforme a un contrato de trabajo que dan por conocido y reproducido. Y, la segunda, que es intención de la empresa la de retener los servicios del Sr. Casimiro ante la existencia de ofertas de empresas del sector y que ello motiva la suscripción del contrato de ALTA DIRECCIÓN.

Por su capital importancia para la resolución de este litigio, y como quiera que no es muy extenso, procederemos a transcribir literalmente los acuerdos del contrato. Reza como sigue:

'PRIMERO.-SUBSISTENCIA DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO PREVIAMENTE ESTABLECIDAS.Las condiciones contractuales vigentes conservan plena validez, salvo en lo convenido en el presente contrato referente las condiciones y posibles indemnizaciones en caso de resolución, pasando a regir las que se establecen en el presente contrato.

SEGUNDO.-DURACIÓN.

Este contrato comenzará regir con efectos el día de hoy y tendrá una duración indefinida habido cuenta que la voluntad de las partes es la de mantener una relación continuada y duradera, con el fin recíproco de obtener el máximo cumplimiento de los objetivos de la sociedad.

TERCERO.- DESEMPEÑO

Las labores a desempeñar continuarán siendo las de promover con total libertad las ventas de los productos representados, en el mercado español y portugués.

CUARTO.-BONUS DE PERMANENCIA

Para el caso de que Sr. Casimiro llegar a acumular, al menos cinco años de permanencia en la empresa, contados desde la fecha del presente documento, tendrá derecho a percibir de la empresa, en concepto de 'premio' a la permanencia el importe equivalente a la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 €), por año transcurrido desde la fecha del presente acuerdo.

El bonus convenido se devengará una sola vez en el curso de la relación laboral y deberá ser satisfecho, a elección de cualquiera de las partes, o bien en el momento en que se cumplan los cinco años adicionales de permanencia en la empresa, o bien en cualquier momento posterior. En este segundo supuesto, el bonus seguirá devengándose a razón de DOCE MIL EUROS (12.000 €), por año trascurrido desde la fecha del presente acuerdo hasta la fecha que sea satisfecho el trabajador. En todo caso, el bonus será satisfecho al tiempo en que, por cualquier causa, se extinga la relación laboral, siempre que dicho momento hubieran acumulado los cinco años adicionales de permanencia del trabajador en la empresa. Las anualidades incompletas devengarán la parte proporcional.

Igualmente se devengará el bonus en el caso de que la relación laboral quede extinguida, con anterioridad al cumplimiento de los cinco años adicionales, si la causa de la extinción es el despido declarado improcedente, debiendo en tal caso la empresa satisfacer el importe íntegro del bonus que se hubiera devengado de haberse prolongado la relación laboral durante dicho plazo adicional de cinco años.

No se devengará el bonus en el caso de que la relación laboral quede extinguida con anterioridad al cumplimiento de los cinco años adicionales por causas de despido declarado procedente o por baja voluntaria del trabajador.

QUINTO. LEGISLACIÓN APLICABLE

Todo lo no expresamente pactado en este contrato se regirá por lo dispuesto en el RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral del personal de alta dirección.'

Es de hacer notar que, como hemos avanzado, la firma de este contrato, que ratifica salvo en la indemnizaciones en caso de 'resolución' (extinción) las condiciones económicas que ya venían rigiendo entre las partes, no varió el hecho de que el Sr. Casimiro percibiera sus nóminas en concepto de 'Jefe de Ventas'.

4.5. Como ya hemos indicado ( vid. apartado 3.3 anterior), mediante escritura de 12 de junio de 2014 (doc.nº 16) se modificaron los estatutos sociales de PFI ( art. 12) y se adoptó como sistema de administración de la sociedad el del Consejo, formado por tres miembros o Consejeros, designándose entre otros, a D. Casimiro, que es nombrado Secretario del Consejo de Administración. Asimismo, el Consejo le nombró Consejero Delegado con las facultades expresadas y sin prever forma de retribución alguna específica para D. Casimiro por la asunción del cargo de Consejero Delegado.

Esta condición le confería todas las funciones directivas, ejecutivas y de gestión administrativa de PFI y, como tal, hace uso de las tarjetas bancarias( docs. 17 a 22 de la demanda), opera con Bancos (docs. 23 a 32 y 40 bis), contrata o cancela seguros (docs. 33 y 34), opera con la Agencia Tributaria (docs. 35 y 36), con los Tribunales (docs. 37), opera con proveedores y suscribe acuerdos comerciales (docs. 38 a 40) y se gestiona las decisiones en materia de contratos de los trabajadores de la empresa (doc. 40 ter).

El desempeño de estas funciones fue corroborado por los testigos presentados por la actora, Dª Gloria, Dª Hortensia y D. Cecilio, quienes prestan servicios como trabajadores administrativos o de logística para PFI, los cuales identificaron al Sr. Casimiro, mientras este se mantuvo en la empresa, como su superior jerárquico y como director funcional de la compañía, bien es cierto que precisaron que, en realidad, venía desempeñando tales funciones desde antes de ser nombrado Consejero Delegado o, dicho de otro modo, que sus funciones no se modificaron sustancialmente. También manifestaron los testigos que no les consta que el Sr. Casimiro recibiera instrucciones o recabara autorizaciones para llevar a cabo su labor de dirección de los restantes Consejeros o de los representantes de la empresa de San Marino, que era la accionista mayoritaria.

El Sr. Casimiro mantuvo esta situación hasta su renuncia y cese, y durante el tiempo que ostentó el cargo de Consejero y Consejero Delegado siguió percibiendo sus nóminas (aportadas junto al escrito de contestación y antes reseñadas) en concepto de 'Jefe de Ventas', hecho que no es objeto de discusión.

5º) En fecha 23 de febrero de 2016 ( vid. doc. nº 41 de la demanda; f. 279 y 280) se inscribió en el Registro Mercantil la constitución de la mercantil denominada 'SODIPLAS,S.L.', empresa dedicada según su catálogo del año 2017, acompañado de doc. nº 45 de la demanda ( ff. 290 y ss.), a 'la distribución de material plásticos para la construcción y el bricolaje', cuyos socios fundadores eran D. Casimiro, como socio mayoritario, D. Epifanio, D. Ezequias, D. Felix, D. Genaro, todos ellos vinculados como agentes, trabajadores o colaboradores a PFI.

6º) En fecha 5 de enero de 2017 el Sr. Casimiro, tras comunicar su cese se autoliquidó las remuneraciones económicas por los servicios prestados hasta la fecha de su baja voluntaria como 'Jefe de Ventas', incluyendo la parte proporcional de verano, Navidad, descontándose la parte proporcional de las vacaciones y abonándose el 'bonus de permanencia' previsto en el contrato de ALTA DIRECCIÓN por importe, este último, de 78.000.-euros brutos, resultando, una vez hechas las oportunas deducciones, un importe líquido a percibir por la suma de 52.000,47.-euros. Tanto la liquidación como la orden de pago (doc. nº 1 de la demanda; ff. 144 y 145) están suscritos por el Sr. Casimiro actuando en nombre de la empresa y como trabajador de la misma.

CUARTO.-Una vez enunciados los hechos que consideramos probados, debemos pasar a exponer la normativa y doctrina jurisdiccional que consideramos de aplicación para la resolución del recurso.

A estos efectos consideramos necesario exponer dos cuerpos de doctrina diferenciados. De un lado, el que invoca la juzgadora de instancia, que atiende principalmente a tratar el problema de la compatibilidad de la relación entre la relación laboral de alta dirección con la condición de Consejero Delegado de la compañía, problema que ha sido objeto de múltiples pronunciamientos en la jurisdicción social. Y, de otro lado, el relativo a la remuneración de los administradores o cargos directivos integrados en los órganos societarios, tema tratado recientemente por la Sala I del Tribunal Supremo.

(I) La jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, que se recoge en la sentencia de primera instancia, viene entendiendo que

'... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ...' [ SSTS (4ª) de 26 de diciembre de 2.007 (recurso 1652/2006 ), 9 de diciembre de 2.009 (recurso 1156/2009 ), 24 de mayo de 2011 (recurso 1427/2011 ) y 20 de noviembre de 2012 (recurso 3408/2011 ).

Aplicando dicha doctrina la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de marzo de 2014 , aclara que:

'Solo cabría hablar de la coexistencia de dos relaciones jurídicas -una mercantil y otra laboral- cuando la segunda fuera una relación laboral común pero no la relación especial de alto cargo directivo. Dicha doctrina se ha seguido desde hace mucho tiempo por la jurisprudencia de nuestra Sala. Así, en la STS de 9/12/2009 (RCUD 1156/2009 ), afirmamos: 'Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (...). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores '.

(II) En cuanto a la normativa aplicable en materia de retribución de los administradores sociales,resulta de particular interés la STS nº 98/2018, de 26 de febrero, que se encarga de sintetizar y precisar el régimen jurídico aplicable a la retribución de los administradores sociales antes y después de la reforma del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) operada por Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

En nuestro caso, habida cuenta que el nombramiento del Sr. Casimiro como miembro del Consejo de Administración de PFI y Consejero Delegado tuvo lugar el 12 de junio de 2014, resulta de aplicación el régimen jurídico anterior a dicha reforma, al que la STS 98/2018 dedica su fundamento jurídico tercero que, por su interés, transcribimos enfatizando en negrita los argumentos que ahora interesan:

'La retribución de los administradores sociales antes de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

1.-Con anterioridad a la reforma del TRLSC que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el art. 217 TRLSC regulaba la remuneración de los administradores en estos términos:

'1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.

'2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos'.

El art. 23.e TRLSC, con ligeras modificaciones de redacción desde la entrada en vigor de dicho texto refundido hasta el día de hoy, establece que en los estatutos sociales se expresará el sistema de retribución de los administradores sociales, si la tuvieren.

Los arts. 218 y 219 TRSLC regulaban las especialidades de la remuneración consistente en la participación en beneficios, tanto en sociedades limitadas (primer párrafo del art. 218) como en sociedades anónimas (segundo párrafo del art. 218), y de la remuneración mediante la entrega de acciones (art. 219).

Con anterioridad a la refundición llevada a cabo por el TRLSC, la cuestión se encontraba regulada en los arts. 130, con relación al 9.h, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

2.-La jurisprudencia de este tribunal había declarado que la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución, aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial favorecer la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible.Pese a la concurrencia de intereses propia de la sociedad mercantil, pueden surgir ocasionalmente conflictos entre los intereses particulares de los administradores en obtener la máxima retribución posible, de la sociedad en minorar los gastos y de los socios en maximizar los beneficios repartibles.

Este criterio legal, que persigue que sean los socios, mediante acuerdo adoptado en la junta con una mayoría cualificada, quienes fijen el régimen retributivo de los administradores sociales, y que en todo caso los socios, lo fueran o no al tiempo en que esta decisión fue adoptada, estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social, se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales, en cuya memoria deben recogerse, en lo que aquí interesa, los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase que los administradores hubieran percibido de la sociedad.

Así lo hemos declarado en la sentencia 708/2015, de 17 de diciembre , y en las que en ella se citan.

3.-Por tanto, dentro de este sistema de retribución de los administradores sociales, lo que se ha venido en llamar la 'reserva estatutaria' o 'determinación estatutaria' ha desempeñado un papel importante.

En la sentencia 505/2017, de 19 de septiembre , afirmamos que la necesidad de su determinación estatutaria era un principio básico de la disciplina de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico. Los arts. 130, en relación con el art. 9.h, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas , y el art. 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , exigían la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que fuera necesaria la concreción de una cuantía determinada.

La junta general de la sociedad limitada podía fijar la cuantía de la retribución cuando esta consistía en el pago de una cantidad fija. Pero, previamente, este sistema retributivo debía estar previsto en los estatutos sociales.

4.- Como consecuencia de la doctrina expuesta, este tribunal consideró que para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social, por lo general mediante la suscripción de un contrato con la sociedad, de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo fuera gratuito según los estatutos, o no ajustada al sistema previsto en ellos, había de resultar probada la concurrencia del 'elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa', esto es, por el cargo orgánico de administrador y por el título contractual.

La jurisprudencia consideró que la normativa reguladora de las sociedades mercantiles no discriminaba entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión 'societarias', por un lado, y las de ejecución y gestión 'empresariales', razón por la cual no se admitía que mediante la celebración de un contrato se remuneraran las funciones ejecutivas del administrador, o de algunos miembros del órgano de administración, cuando carecieran de apoyo en el régimen legal previsto por la normativa societaria, que concedía un papel primordial a los estatutos sociales y a los acuerdos de la junta general.

Así se afirmó en la sentencia 412/2013, de 18 junio , y en las sentencias que en ella se citan, que sientan la doctrina de lo que se ha venido en llamar el 'tratamiento unitario' de la remuneración del administrador'.

En los fundamentos siguientes la indicada sentencia analiza las consecuencias que estima deben desprenderse del régimen jurídico derivado de la reforma del TRLSC operada por la ley 31/2014, de 3 de diciembre en materia de retribución de los administradores en las sociedades de capital, para concluir, en síntesis, que, tras la reforma, la exigencia de que consten en los estatutos de la sociedades no cotizadas el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución se aplica a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos, y que esta exigencia tiene el mismo fundamento que en la regulación anterior, es decir, sin perjuicio de la tutela del interés de los administradores, la finalidad primordial es la de favorecer la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible.

Desde esta perspectiva, el sistema de retribución, tras la Ley 31/2014, queda estructurado en tres niveles: los estatutos, los acuerdos de la junta y las decisiones de los administradores. Además, precisa que el régimen de los arts. 217 y 249 LSC no es alternativo, sino cumulativo: el régimen general (arts. 217-219) se aplica a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos. El art. 249 contiene las especialidades aplicables específicamente a los segundos, pero a ellos también les afectan las normas del régimen general: la reserva estatutaria, la intervención de la junta, los criterios generales de determinación de la remuneración y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones.

Y, siempre en relación con el régimen jurídico resultante de la Ley 31/2014, el TS acaba concluyendo que 'Ahora bien, la consideración conjunta del nuevo sistema que regula las retribuciones de los miembros del órgano de administración en las sociedades no cotizadas nos lleva también a la conclusión de que la atribución al consejo de administración de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, mediante una decisión que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, y la atribución de la competencia para, en el caso de designar consejeros delegados o ejecutivos, aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN, sin perjuicio de que las sentencias más recientes de esta sala, aun referidas a la anterior normativa societaria, ya han apuntado hacia esa mayor flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria(en este sentido, sentencias de esta sala 180/2015, de 9 de abril , y 505/2017, de 19 de septiembre ).

La atribución al consejo de administración de esta competencia supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía 'dentro del marco estatutario' a que hace mención el art. 249.bis.i TRSLC, que es el regulado con carácter principal en el art. 217 TRLSC, y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores que haya aprobado la junta general conforme prevé el art. 217.3 TRLSC.

Este ámbito de autonomía, dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales'.

La doctrina expuesta en la anterior resolución debe completarse con los argumentos expuestos en la STS nº 646/2018, de 20 de noviembre 11/2018 que valida la pertinencia de una indemnización por cese de administrador, no prevista estatutariamente, acordada por todos los socios en acuerdo de la Junta no impugnado del que no pueden desvincularse los socios, todo ello sobre la base de que resultan rechazables las pretensiones basadas en un abuso de la formalidad.

Así, en el punto 5 del FJ tercero de dicha resolución, el TS precisa que: ' (...), este tribunal también ha rechazado las pretensiones basadas en lo que ha venido en denominar 'abuso de la formalidad', cuando la negativa de la sociedad a abonar la retribución acordada en junta, por carecer de sustento estatutario, se muestra alejada de la finalidad de tutela de las normas reguladoras de la retribución del administrador (en este caso, el art. 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y art. 217 de la Ley de Sociedades de Capital , en la redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014) y se revela como una fórmula para desvincularse de forma anómala de las obligaciones personalmente asumidas como válidas ( sentencia 411/2013, de 25 de junio , con cita de las anteriores 445/2001, de 9 de mayo , 1147/2007, de 31 de octubre , y 893/2011, de 19 de diciembre de 2011 )'.

Y en el punto 6º, esa misma sentencia, con cita de la STS ( Sala I) nº 411/2013, de 25 de junio , partiendo de la doctrina emanada de la Sala IV del propio TS en materia de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad y de alta dirección o gerencia de la empresa, antes expuesta, matiza que:

'Aunque en alguna ocasión hemos advertido que no puede negarse en todo caso la superposición de la relación societaria y de otra de carácter mercantil, respecto de la que no operarían las exigencias contenidas en el art. 130 TRLSA , de constancia en los estatutos de la retribución por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador ( sentencia 893/2011, de 19 de diciembre ), en la práctica es muy difícil que se dé, porque la jurisprudencia de esta Sala exige que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. Así la sentencia 441/2007, de 24 de abril , entiende que 'para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que 'las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual rebasen 'las propias de los administradores''-, lo que tropieza con el hecho de que las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas, como se desprende de la referencia al estándar de diligencia contenido en el art. 127.1 TRLSA , aplicable al caso, el 'de un ordenado empresario y de un representante leal' ( Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre ). En cualquier caso, las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son propias del órgano de administración de la compañía, y respecto de su retribución estaban afectadas por las exigencias del art. 130 TRLSA , y en la actualidad del art. 217 LSC .'.

QUINTO.-Pues bien, partiendo de los hechos que consideramos acreditados y de la regulación legal expuesta, podemos realizar ciertas puntualizaciones que vienen a avalar la decisión adoptada por la magistrada de primera instancia:

1.-El 'bonus de permanencia' cuya restitución se pretende fue previsto por primera vez en el contrato de ALTA DIRECCIÓN suscrito por las partes el día 8 de julio de 2010, y, de hecho, se configuró al margen de otras retribuciones que pudieran corresponder al Sr. Casimiro por sus funciones como Jefe de Ventas, retribuciones que ya venía percibiendo con anterioridad a la suscripción de este contrato de ALTA DIRECCIÓN, y que siguió percibiendo hasta el cese total de su actividad en la empresa actora en enero de 2017.

Ello resulta claro si observamos que el escueto contrato de alta dirección regula diferenciadamente, las retribuciones, por así decirlo, ordinarias, del Sr. Casimiro, y las que serían de aplicación en caso de extinción contractual, dedicando su pacto primero a declarar y revalidar la subsistencia de las condiciones de trabajo previamente establecidas, señalando que conservan su plena validez las condiciones contractuales vigentes,con la única excepción 'referente las condiciones y posibles indemnizaciones en caso de resolución, pasando a regir las que se establecen en el presente contrato'.Y es en el pacto quinto, antes transcrito, en el que se regula esa indemnización, consistente en el 'bonus de permanencia'.

Por lo tanto, la previsión del 'bonus' aparece vinculada a la propia suscripción del contrato que regula y ampara jurídicamente la precepción de dicho premio, al margen de las restantes retribuciones que ya venía percibiendo, de modo que, en principio, la percepción del bonus va ligado la vigencia del contrato de alta dirección, y no tanto a las funciones que desempeñase el Sr. Casimiro en la empresa, que no cambiaron sustancialmente, pues en las manifestaciones previas recogidas en el propio contrato de alta dirección ya se admite que viene desempeñando funciones directivas y ejecutivas, que ciertamente tenía conferidas, cuando menos, desde que fue autorizado en virtud del poder que le fue conferido el 27 de febrero de 2008. La suscripción del contrato de alta dirección determinó que pasando a desempeñar dichas funciones en su calidad de alto directivo.

2.- Desde esta perspectiva, consideramos que el recurrente hace una interpretación errónea de la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala IV del TS, expuesta en el fundamento anterior. Conforme a dicha doctrina, la regla general, como hemos señalado, es la de la incompatibilidad del desempeño simultáneode actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad y de actividades de alta dirección, de modo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil.

La excepción a dicha regla se produce en los casos de simultaneidad entre el desempeño del cargo orgánico societario y relaciones de trabajo en régimen de dependencia, no de alta dirección, sino comunes. En los términos de la STS ( Sala IV), en sentencia de 12 de marzo de 2014 , que reiteramos:

'Solo cabría hablar de la coexistencia de dos relaciones jurídicas -una mercantil y otra laboral- cuando la segunda fuera una relación laboral común pero no la relación especial de alto cargo directivo'.

Así las cosas, es claro que el contrato de alta dirección, que era el que preveía la percepción del 'bonus de permanencia', suscrito por la sociedad y el Sr. Casimiro el 8 de julio de 2010 quedó extinguido como tal el día 12 de junio de 2014 (doc.nº 16) cuando se modificaron los estatutos sociales de PFI ( art. 12) y se adoptó como sistema de administración de la sociedad el del Consejo, formado por tres miembros o Consejeros, designándose entre otros, a D. Casimiro, nombrado Secretario del Consejo de Administración y tambin ????????ación y tambiaomo tal el Mdireccitre el desempeño del cargo orgadmnistradortrina o fue apoderado en vrtud del poder laén Consejero Delegado, momento en que las tareas de dirección ejecutiva pasaron a tener naturaleza mercantil.

Se podría plantear la excepción al régimen de la incompatibilidad del ejercicio simultáneo entre el desempeño del cargo de Consejero Delegado y, no el de 'Alto Directivo', sino el de 'Jefe de Ventas', entendiendo este último como fruto de un contrato común de carácter laboral con una dimensión inferior, en cuanto a sus funciones y responsabilidades, que la de un cargo directivo. Esta compatibilidad explicaría la percepción de las retribuciones como 'Jefe de Ventas' que figura en las nóminas al consignar su categoría profesional que, como hemos expuesto, ya venía percibiendo el Sr. Casimiro antes de ser nombrado alto directivo y hasta el final de su permanencia en la empresa, es decir, hasta su cese en los cargos de administración orgánica. La percepción de estas retribuciones 'ordinarias' como 'Jefe de Ventas' no han sido cuestionadas por la actora, que las ha venido abonando vinculándose a sus propios actos, y, en todo caso, no son objeto de este pleito.

Pero entre las retribuciones propias del cargo de 'Jefe de Ventas' no estaba incluida la percepción del 'bonus de permanencia', que, como hemos indicado, fue prevista por primera vez en el contrato de alta dirección que, conforme a lo expuesto, quedó extinguido al aceptar el Sr. Casimiro el cargo de Conejero Delegado habida cuenta el régimen de incompatibilidad.

3.-En tercer lugar, el recurrente viene a defender que, incluso aun aceptando la naturaleza mercantil de la relación desde su nombramiento como miembro del Consejo de Administración de PFI y tambin ????????ación y tambiaomo tal el Mdireccitre el desempeño del cargo orgadmnistradortrina o fue apoderado en vrtud del poder laén Consejero Delegado, ello no lo privaría de su derecho al cobro del 'bonus de permanencia' en la medida en que la percepción del 'premio' venía únicamente supeditado a la permanencia del demandado en la empresa, con independencia de la naturaleza laboral o mercantil de su vinculación, con lo que, desde la firma del contrato de alta dirección en que el que estipulaba ese 'bonus' ( 2010) hasta el cese definitivo en la compañía (2017), se habría cumplido con creces el tiempo mínimo de permanencia (5 años) que operaba como presupuesto temporal para su cobro.

No podemos aceptar esta postura, y consideramos, por el contrario, que la precepción del 'bonus de permenencia' por el recurrente no tiene cabida al amparo de la normativa mercantil en materia de retribución de cargos de administración de sociedades de capital.

Ello porque, en el contrato de alta dirección no se advertía de la subsistencia del premio en caso de extinción del contrato para pasar a desempeñar cargos orgánicos societarios. Y, lo que es más importante, porque, conforme al régimen jurídico aplicable en materia de retribución de administradores anterior a la reforma del TRLSC que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, antes expuesto, que es el que, por razones de temporalidad, resulta aplicable al caso de autos, el cargo de administrador se debía presumir gratuito y, en caso contrario, como regla general, la retribución de los administradores estaba legalmente sometidaa reserva estatutaria, reserva que aquí no se produjo por cuanto, como hemos recalcado, en la escritura de 12 de junio de 2014 (doc.nº 16) mediante la que se modificaron los estatutos sociales de PFI y, entre otras circunstancias, se nombró Consejero Delegado a D. Casimiro no se previó forma de retribución alguna específica por la asunción de este cargo de Consejero Delegado.

La percepción de esa prima o 'bonus' tampoco precedería a nuestro juicio desde la doctrina que prohíbe el 'abuso de la formalidad', que permitiría una mayor flexibilidad del requisito de reserva estatutaria (que, recordemos, tiene como finalidad primordial la de favorecer la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores), por cuanto para relajar la exigencia de este requisito sería necesario que constara, además de los presupuestos expuestos, que la estipulación del premio de permanencia fuera conocido y aprobado por todos los socios (no solo los cargos orgánicos) en acuerdo de la Junta no impugnado del que no pueden desvincularse dichos socios, lo que en este caso no concurre dado que el contrato de alta dirección en que se prevé el 'bonus de permanencia' fue firmado únicamente por el entonces administrador único de la empresa, D. Rodolfo, y no consta que el mismo fuera sometido a la aprobación de la Junta.

Por último, en respuesta a las alegaciones al respecto del recurrente, consideramos que en ningún caso resulta de aplicación la doctrina de los actos propios con respecto al 'bonus de permanencia' cuya devolución se interesa, dado que, por parte de PFI, desde la asunción del cargo de Consejero Delegado por el Sr. Casimiro no se ha efectuado reconocimiento alguno de la subsistencia de dicho pacto salarial previsto en el contrato de alta dirección. Así, como ya hemos indicado, tales actos propios únicamente podrían predicarse respecto de los pagos, que hemos dado en llamar 'ordinarios', efectuados al apelante como 'Jefe de Ventas' y que se trataron de forma independiente al 'bonus', puesto que ya se venían satisfaciendo antes de la suscripción del contrato de alta dirección, se mantuvieron durante la vigencia del contrato de alta dirección, y después también durante el ejercicio del cargo Consejero Delegado.

Por lo expuesto y en conclusión, procede desestimar el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO.-Las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto se deben imponer al recurrente al ser desestimado el mismo. Todo ello por aplicación de lo dispuesto en el art. 398. 2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Casimiro contra la sentencia dictada en fecha por el Juzgado nº 27 de los de Barcelona en fecha 6 de noviembre de 2018 en autos de juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado bajo el número 873/2017 de los que el presente rollo dimana, CONFIRMAMOS dicha resolución.

Todo ello imponiendo las costas de esta alzada al recurrente.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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