Sentencia Civil Nº 646/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 903/2009 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOTERCERA

ROLLO Nº 903/2009-C3

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1208/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 646

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 17 de Noviembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1208/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Badalona , a instancia de BILUZIK S.L., contra D. Justo e INDUSTRIAS TEXTILES GRASA S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de Julio de 2009, por el Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º) Que desestimo la demanda principal interpuesta por D. Victorino en nombre y representación de BILUZIK, S.L.

2º) Que desestimo la demanda reconvencional en cuanto interpuesta por D. Juan Antonio en nombre y representación de D. Justo .

3º) Que estimo parcialmente la demanda reconvencional en cuanto interpuesta por D. Juan Antonio en nombre y representación de INDUSTRIAS TEXTILES GRASA, S.L.U., declarando que la resolución contractual operada por BILUZIK, S.L., el 16 de diciembre de 2006 fue unilateral e injustificada, y condenando a BILUZIK, S.L., a pagar a INDUSTRIAS TEXTILES GRASA, S.L.U., la cantidad de 25.000 euros.

4º) Condeno a BILUZIK, S.L., al pago de las costas correspondientes a la demanda principal.

5º) Condeno a D. Justo al pago de las costas correspondientes a la demanda reconvencional por él interpuesta.

6º) En cuanto a las costas correspondientes a la demanda reconvencional interpuesta por INDUSTRIAS TEXTILES GRASA, S.L.U., cada parte deberá pagar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda principal formulada por la representación de BILUZIC S. L. y le condenó al pago de las costas causadas por la demanda. Igualmente desestimó la demanda reconvencional en cuanto interpuesta por la representación de D. Justo y le condenó al pago de las costas correspondientes a la reconvención por él interpuesta. Y finalmente estimó parcialmente la reconvención formulada por la representación de INDUSTRIAS TEXTILES GRASA S.L.U., declarando que la resolución contractual operada por Biluzic S.L. el 16 de diciembre de 2006 fue unilateral e injustificada y condenó a Biluzic a pagar a Industrias Textiles Grasa SLU la cantidad de 25.000 €, sin declaración expresa sobre costas.

Frente a dicha resolución se han alzado la entidad actora principal BILUZIC S.L. y los actores reconvencionales INDUSTRIAS TEXTILES GRASA S.L.U. (INTEXGRA) y D. Justo a medio de los recursos que ahora se conocen.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Biluzic S. L.

El primer motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 281, 282, 284 y 285 LEC 2000 y se basa en que solicitados en la Audiencia Previa las pruebas consistentes en dirigir sendos oficios al Instituto Nacional de la Seguridad Social y al portal informático "YA13.com" y por no llegar dichos oficios para la celebración de la vista, y solicitados como diligencias finales, fue desestimada tal petición por auto de 3 de julio de 2009 ratificado por el de 27 de julio del mismo año, lo que ha causado indefensión por ser dichos oficios esenciales para la defensa.

Pues bien, el motivo no puede en absoluto prosperar por cuanto encuadradas las diligencias finales reguladas en los artículos 434.2, 435 y 436 LEC 2000 entre las facultades judiciales de dirección material del proceso, constituyen probablemente la máxima concesión de la LEC al principio de investigación oficial dentro de un proceso dispositivo, de manera que la LEC 2000, confirmando esa naturaleza, sólo permite su práctica si las partes lo piden (art. 435.1 ), como regla general, porque el art. 435.2 permite su adopción de oficio excepcionalmente. Su antecedente fueron las diligencias para mejor proveer que la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1881 ), regulaba en su artículo 340 , que son sustituidas por la citada, con nuevos presupuestos, con el fin de no restar valor a la práctica de la prueba en el acto del juicio, limitando su utilización a razones muy estrictas y graves, evitando, para no vulnerar la igualdad de las partes, reemplazar su actividad por la del Tribunal (EM, XII, 12 y 13). Por ello, la L.E.C. 2000 , al igual que la anterior, considera improcedente cualquier actividad por parte del órgano judicial que pudiera suplir la diligencia o cuidado de las partes, utilizando con moderación tal facultad inquisitiva, porque podría alterar el equilibrio e imparcialidad que debe presidir sus actuaciones, acorde con el principio de «aportación de partes».

Tales diligencias han de ser consideradas como actos de instrucción realizados por decisión del órgano jurisdiccional, en aquellos casos excepcionales que sean precisos para formar su íntima convicción sobre el motivo del proceso. Se comprende que deben tener una calificación muy excepcional y que concurran los requisitos exigidos por la Ley. La facultad de acordar estas diligencias sigue siendo discrecional, pues en ningún lugar se indica que el auto de adopción sea recurrible, y no es un auto definitivo (arts. 206,2, 2ª, II, y 455.1 ). Así el antecitado art. 435.1 no las permite cuando la parte pudo haberlas propuesto como prueba en tiempo y forma (regla 1ª), ni cuando actuó de manera poco diligente, porque no las propuso por su culpa (regla 2ª). Solo en los cuatro casos siguientes las diligencias finales pueden llevar a actividad probatoria: 1º) Se pueden practicar los medios de prueba que por causas ajenas a la parte que los hubiese propuesto, no se hubiesen practicado (art. 435.1, 2ª ); 2º) Se pueden practicar las pruebas pertinentes y útiles que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el art. 286 (art. 435.1, 3ª ); 3º) Excepcionalmente, el Tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de pruebas anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos (art. 435.2 ); y 4º). Únicamente en un supuesto la LEC impone la práctica de una diligencia final. Es el previsto en el art. 309.2 , con ocasión del interrogatorio del representante de una persona jurídica que da razón de quién ha intervenido en los hechos en su nombre. Este último será interrogado como diligencia final.

En el presente supuesto, no se aprecia que concurra alguno de los antecitados casos ya que por providencia de 16 de junio de 2009 se acordó, visto que hasta la fecha no se había recibido contestación a los oficios librados y dada la proximidad de la fecha señalada para la celebración del juicio, reproducir los mismos, entregándoselos al Procurador de la actora para su pronto diligenciamiento, sin que se efectuara ninguna manifestación en contra y sin que tampoco consten las razones por las que no se ha obtenido respuesta a los meritados oficios, ni la parte solicitante de las diligencias finales hiciera mención alguna al efecto en el acto de la vista.

Como bien dice el citado auto de 3 de julio de 2009, en estas circunstancias es de aplicar el antedicho art. 435.1.2ª conforme al cual y como antes se ha dicho, para poder acordar la diligencia final es preciso que la prueba no haya podido practicarse por causas ajenas a la parte que los hubiese propuesto, por lo que entregados los oficios a la parte que los solicitó para su diligenciamiento y no alegándose las circunstancias por las que no han sido diligenciados, es claro que la falta de práctica de la prueba no se funda en circunstancias ajenas a la parte. Por lo que ninguna infracción de normas procesales puede imputarse a la sentencia apelada, procediendo la desestimación del motivo.

TERCERO.- El segundo motivo acusa la infracción de los artículos 360, 361 y 376 LEC 2000 en cuanto a la valoración de la declaración de la testigo Sra. García al considerarla el juez de instancia insuficiente a los efectos probatorios pretendidos por su carácter genérico y por la relación de dependencia con la parte.

Es doctrina jurisprudencial ( SS 9 Jun. 1988 , 8 Nov. 1989 , 30 Nov. 1990 , 10 Oct. 1995 , 12 Nov. 1996 , 17 Abr. 1997 ) que el art. 1248 CC contiene sólo una norma admonitoria, no preceptiva, ni valorativa de prueba y el mismo, así como el art. 659 LEC 1881 , facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica. A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la STS 2 Mar. 1999 , recogiendo la doctrina del TS, entre otras SS 9 Ene. 1985 , 16 Feb . y 20 Jul. 1989 , 24 Jun . y 2 Dic. 1997 , 30 Jul. 1998 , declaró en relación al art. 659 LEC y por remisión a él, del art. 1248 CC , que someten la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, contienen una norma admonitoria, no preceptiva, que las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica y legal, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que sirvan para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo, principios los precedentes que a pesar de la derogación de los preceptos positivos señalados son mantenidos por el legislador en el art. 376 LEC 2000 , manteniéndose invariable, aun a pesar de la nueva regulación la doctrina previamente reseñada.

En consecuencia, partiendo de que es al demandante principal al que le incumbía la prueba de la versión que de los hechos ofrece en su demanda y de que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 Mar. 1994 , 20 Jul. 1995 ), debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Por otra parte si bien es cierto que dicho testigo no puede reputarse inhábil por su vinculación laboral con la demandante, si exige del juzgador un mayor rigor en la valoración de la credibilidad de su testimonio, y en este sentido ha sido valorada por el juez a quo, quien no le niega valor probatorio sino que la considera insuficiente para probar los extremos pretendidos por la actora, a falta de un respaldo objetivo de ésta y cuando otros testigos, como la Sra. Mármol, han declarado en sentido contrario.

En consecuencia, no apreciándose la infracción de los preceptos citados en el recurso, el motivo se desestima.

CUARTO.- El siguiente motivo sustenta, en síntesis, que la resolución unilateral del contrato de concesión comercial o distribución obedeció a causa justa, que excluye el abuso del derecho y la mala fe, porque hubo incumplimiento contractual por parte de la entidad concesionaria. Por lo que dado este incumplimiento es procedente la resolución a tenor de lo dispuesto en los artículos 1124 CC y art. 26 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo sobre contrato de agencia.

El motivo se desestima porque falta el presupuesto básico para su estimación, que es el incumplimiento contractual.

No cabe duda que el incumplimiento contractual priva al incumplidor en caso de resolución del vínculo del derecho de pedir las indemnizaciones por clientela y de daños y perjuicios por gastos pendientes de amortización. Así lo establece el art. 30 a) en relación con los arts. 28 y 29 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia , y así lo reconoce la doctrina jurisprudencial, tanto la anterior como la posterior a dicha Ley, y tanto para el contrato de agencia como en su caso, por analogía, para el contrato de distribución. Y en el caso sucede que la resolución unilateral del contrato no tuvo por causa el incumplimiento contractual pese a la alegación que en otro sentido se hace en el motivo.

Consta acreditado en autos que en fecha 12 de diciembre de 2006, BILUZIC remitió a INTEXGRA comunicación por la que rescindía el contrato de distribución por incumplimiento de esta última de las clausulas cuarta y octava ap. 4 del mencionado contrato, que establecen que el importe máximo negociable a través de BILUZIC es de 42.000 € y que INTEXGRA está obligada al pago de las facturas emitidas por BILUZIC mediante pagaré mercantil por un plazo máximo de 90 días desde la fecha de la factura.

Pues bien examinados los autos elevados, se concluye con el juzgador a quo que la parte actora principal no ha acreditado como le incumbía el incumplimiento de las clausulas alegadas. Así no consta la falta de pago por la demandada de ninguna de las facturas emitidas por BILUZIC, ni que se abonasen más allá del plazo previsto o que se superase la cifra de riesgo de 42.000 € fijada en el contrato. La demanda no detalla las circunstancias del incumplimiento que se imputa a la demandada ni se aportan documentos justificativos de dicho incumplimiento.

Tampoco, como bien dice la sentencia apelada, se concretó en el acto de la Audiencia Previa por la actora si la demandada había dejado de abonarle alguna factura o si se había abonado con retraso y menos por qué importe y con qué retraso, como tampoco se concretó ni menos se probó el importe total que la parte demandada había negociado mediante pagarés aceptados por BILUZIC, sin que a estos efectos sea relevante ni el documento 33 de la contestación a la reconvención pues no especifica cifras de impagos o morosidad, ni volumen de endeudamiento, ni los extractos bancarios aportados en los que no consta que se cargasen en la cuenta de la parte demandada pagarés por importe cercano a los citados 42.000 € ni si los cheques y pagarés que se cargan en la cuenta son o no de los aceptados por BILUZIC.

Por otra parte, no puede ignorarse que la propia entidad actora reconoció en su escrito de contestación a la reconvención que había aceptado que la demandada superara el riesgo máximo previsto de 42.000 €, situación que califica de constante, de lo que resulta que la situación era conocida y consentida por la actora por lo que no le es dable a la recurrente basar ahora la resolución contractual en esa circunstancia.

Y tampoco puede ignorarse que en la comunicación de resolución a que antes se ha hecho referencia, se manifestaba la disposición de la actora a una nueva negociación y a la vez redacción de un nuevo contrato de distribución, de lo que resulta la disposición a continuar su relación de distribución con la demandada que mal cuadra con la alegación de incumplimiento de las clausulas contractuales citadas en la misma.

Asimismo en la demanda se alegan otras causas de incumplimiento y así se alude a la mala gestión de la demandada como distribuidora, al incumplimiento de las obligaciones mínimas de petición de prendas y a los puntos 2, 3, y 6 de la clausula octava del contrato.

Pues bien, aún admitiendo que puedan alegarse tales incumplimientos aún cuando no se pusieron de manifiesto en la comunicación de resolución, tampoco los mismos, alegados genéricamente, han sido desarrollados ni probados de forma concluyente, pues ni siquiera se aportan las facturas emitidas a la demandada en las que constara el volumen de prendas adquiridas por ésta.

Además constan aportados a los autos las cuentas anuales depositadas por la actora en el Registro Mercantil que demuestran que entre el 2003 y el 2006, se produjo un aumento de ventas de la actora del 333%, como bien dice la parte apelada. E igualmente el perito judicial recoge un importante incremento de facturación de BILUZIC en el periodo 2002 y 2006, siendo este incremento de especial intensidad entre el 2005 y el 2006.

Por otra parte en la declaración de operaciones con terceras personas presentada por la actora para el ejercicio 2006 (doc. 34 de la contestación a la reconvención) consta que INTEXGRA efectuó compras por importe de 182.790,84 € con lo prácticamente se alcanzó la cifra de 190.000 € prevista en la clausula tercera del contrato. La parte recurrente impugna dicha suma de 182.790,84 € porque no se tiene en cuenta que dicha cifra incluye el IVA y que la cifra real de ventas en el ejercicio de 2006 es la de 157.578,31 € pero tal alegación no puede ser acogida 1) porque la propia parte actora señaló aquella cifra en su contestación a la reconvención (folio 400) y 2) porque aun aceptando la segunda cantidad tampoco tendría virtualidad resolutoria pues en el mismo escrito de contestación a la reconvención se reconoce que tampoco en el 2005 se alcanzó la cifra mínima de facturación pactada, sin que pese a ello se instara la resolución contractual por la actora, siendo por ello una situación tácitamente admitida que no puede invocarse ahora como causa de resolución, máxime cuando nada se dijo al respecto en la comunicación de 12 de diciembre de 2006

Finalmente y respecto al alegado incumplimiento de la clausula 8 en sus puntos 2 (obligación de la demandada frente a sus acreedores y especialmente sus obligaciones laborales, fiscales y mercantiles); 3 (respetar en todo momento la imagen, marca y el distintivo de BILUZIC); y 6 (respetar y seguir las directrices de BILUZIC en cuanto al respeto de las zonas y atención personalizada) ni se señala cual haya sido exactamente el incumplimiento ni menos se prueba, pues como antes se ha dicho la declaración de la Sra. Gracia, única prueba al respecto, es insuficiente a los efectos probatorios pretendidos por su carácter genérico, por no venir avalada por ningún otro elemento objetivo y por haber sido contradicha por otros testigos.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Por el siguiente motivo denuncia la recurrente la improcedencia de aplicar por analogía al contrato de distribución la indemnización por clientela prevista en el art. 28 de la Ley 12/1992 sobre contrato de agencia.

Pues bien, en cuanto a la aplicación analógica del art. 28 de la Ley de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia , el motivo también ha de ser desestimado pues como señala la STS de 26 de marzo de 2008 "si bien es cierto que según la doctrina de esta Sala dicho precepto tampoco es automáticamente aplicable al contrato de distribución, no lo es menos que son muchas las sentencias de esta misma Sala favorables a la aplicación de tal precepto al contrato de distribución cuando se declare probada la creación por el distribuidor de una clientela de la que se aprovechará en exclusiva el concedente. En relación con el problema de que se trata, la reciente sentencia de 15 de enero del corriente año (recurso nº 4344/00), dictada por el pleno de los magistrados de esta Sala y recopilatoria de la jurisprudencia al respecto, ha reafirmado la posibilidad de compensación por clientela a favor del distribuidor cuando se extinga el contrato, combinando la prohibición del enriquecimiento injusto con el art. 1258 CC , en cuanto tal compensación sería una consecuencia acorde con la naturaleza del contrato de distribución y, además, conforme a la buena fe, por lo que, si se declara probada la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, cabrá la aplicación analógica no tanto del art. 28 de la Ley de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia cuanto de su idea inspiradora".

En el mismo sentido la reciente STS de 13 de abril de 2010 con cita de las sentencias de 15 enero y 26 de marzo de 2.008 y 21 de enero de 2.009 precisa que, en el caso de que se integre la liquidación de la relación contractual del tipo de la litigiosa, mediante el artículo 28 de la Ley 12/1.992 , el distribuidor sólo tendría derecho a la indemnización por clientela si se hubiera probado la concurrencia de los requisitos exigidos por el mismo.

Se exige, por tanto, la concurrencia alternativa de las circunstancias que señala el artículo 28.1 de la Ley especial, cuales son: a) aportación de clientela o aumento sensible de las operaciones con la clientela preexistente; b) la actividad del agente susceptible de seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario después de extinguido el contrato; c) que resulte equitativamente procedente por la existencia de limitación de competencia (artículo 21 ), por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

Requisitos que concurren en el supuesto debatido. Así la captación por la parte demandada de nuevos clientes y el incremento sensible de las operaciones resulta del propio escrito de contestación a la reconvención donde se reconocen por la recurrente unas cifras de facturación al Sr. Justo que muestran por si solas el incremento de las operaciones efectuadas por la parte demandada. Así se dice que en el año 2002 la facturación de BILUZIC respecto al Sr. Justo fue de 18.953,81 € equivalente al 8,89% de la total facturación de BILUZIC; en el 2003 la facturación de BILUZIC fue de 236.613,91 € de cuya total facturación correspondió al Sr. Justo el 6,94%; en el año 2004 la facturación del Sr. Justo fue de 42.955,56 €, equivalente al 15,43% del total facturado por BILUZIC en ese ejercicio; en el año 2005 la facturación de BILUZIC al Sr. Justo fue de 105.826,65 €, correspondiente al 24,30% de la total facturación de BILUZIC; y en el año 2006 la facturación de BILUZIC al Sr. Justo fue de 182.790,84 € que equivale al 28,58 de la total facturación de BILUZIC, lo que supone, como bien dice la sentencia apelada, no sólo un significativo incremento de facturación respecto al ejercicio anterior, sino una cifra por si sola superior a la total facturación de BILUZIC en el primer ejercicio considerado.

Asimismo el perito judicial, una vez revisada la documentación mercantil de BILUZIC para el 2007, constata la existencia de 61 clientes con los que dicha sociedad realiza operaciones en ese año, coincidentes con los que eran clientes de la parte demandada en el ejercicio anterior del 2006, ascendiendo la venta en el 2007 a esos clientes a la suma de 298.220,52 €, lo que demuestra la continuidad en el aprovechamiento de esa clientela, sin que ello, como bien dice la sentencia apelada, se desvirtúe por las declaraciones testificales de la Sra. García y Sr. Ramos, dependientes de la entidad actora, que solo excluyen unos pocos clientes de la lista que figura como anexo al dictamen pericial. Asimismo la declaración en el juicio de varios clientes de la demandada, evidencian su voluntad de seguir adquiriendo en el futuro las prendas de BILUZIC a través del nuevo representante de ésta.

Por otra parte es de significar que una vez determinados los clientes aportados por la demandada, la actora era quien venía obligada a articular prueba dirigida a acreditar que, a pesar de esa circunstancia, no iba a seguir obteniendo en el futuro ventajas sustanciales, por haber dejado de ser clientes desde el momento de la extinción del contrato y ninguna actividad en ese sentido se ha producido. En el presente caso la demandada ha probado el incremento de los clientes, como antes se ha dicho, lo que le da derecho a la indemnización en cuanto su actividad anterior (del agente) puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario ( S.TS. 7 de abril de 2003 ). Como señala el Tribunal Supremo la clientela incrementada se integra en el fondo comercial del concedente y tiene efectivo valor económico ( SS.TS. 15 de octubre de 1992 , 17 de marzo de 1993 y 17 de octubre de1998) con lo que se beneficia del esfuerzo ajeno y actúa como un enriquecimiento injusto ( SS.TS. 12 de junio de1999 y 20 de diciembre de 2002 ) y para ello no es necesario que se imponga al agente la prueba como inevitable de que la empresa iba a continuar beneficiándose en el futuro de forma relevante y trascendente de la gestión llevada a cabo durante la vigencia del contrato, pues la S.TS. 3 de abril de 2004 que cita a su vez la de 7 de abril de 2003 dice que la referencia a que el empresario pueda continuar aprovechando clientela obtenida con utilidad económica se trata más bien de un pronóstico suficientemente razonable respecto a un comportamiento que no deja de ser probable por parte de los clientes ( S.TS. 3 de octubre de 2004 ). En el mismo sentido se pronuncia la STS de 9 de febrero de 2006 que, tras decir: «Esta Sala tiene declarado que la clientela supone una realidad económica que debe resarcirse por quien se aproveche de su aporte ( SS. 26 julio 2000 , 3 mayo 2002 ), y se integra por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario o agente que va seguida de un disfrute por parte del empresario con la consiguiente pérdida que su desaparición supone para el agente o distribuidor ( SS. 30 octubre 2000 , 16 y 23 diciembre 2002 )» precisa: «Y si bien la indemnización o resarcimiento no procede automáticamente por el simple hecho de la extinción del contrato, sino que precisa de la acreditación del incremento de los compradores o usuarios habituales ( S. 19 noviembre 2003 ), sin embargo consiste en una apreciación meramente potencial ( S. 21 noviembre 2005 ), es decir, la susceptibilidad de continuar el empresario disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, porque se trata simplemente de un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela ( SS. 7 abril 2003 , 30 abril y 13 octubre 2004 y 23 junio 2005 )».

Así las cosas, esta Sala considera que no puede imponerse al agente la necesidad de mas prueba: de que va a generar ventajas reales y además sustanciales, siendo en su caso carga de la actora el acreditar que tales ventajas ni siquiera potencialmente existen o que son mínimas o irrelevantes. Así lo han considerado también las Sentencias de A.P. Alicante de 30 de junio de 2005 o Zaragoza de 25 de noviembre de 2004 , y así lo deduce esta Sala del propio art. 217 de la LEC , de forma que probada la nueva clientela y que ésta sigue contratando con la empresa produciéndole beneficios, lógicamente a partir de ello la acreditación de que a pesar de lo que dichas circunstancias objetivamente determinan no van a obtenerse por la empresa ventajas sustanciales les corresponde a esta última, como hecho que funda su oposición y que desvirtúa lo que resulta de lo acreditado por la contraparte con criterios de lógica y razonabilidad, todo ello además porque lo aconsejan razones de disponibilidad y facilidad probatoria para esta parte actora (art. 217, 6º de la LEC ) pues es la empresa quien puede probar si han dejado de contratar con ella dichos clientes buscados por el agente o si se ha restringido sustancialmente su volumen de negocio con ellos o cualquier otra circunstancia que determine la inexistencia de ventajas futuras o su nimiedad, no teniendo dicha prueba a su disposición el agente que ya está totalmente desvinculado de la empresa y de su giro y tráfico comercial.

Siendo que esta prueba no ha sido aportada por la empresa actora, ha de concluirse que concurren en el presente caso todos los requisitos para que haya nacido a favor de la demandante reconvencional un derecho a ser indemnizado por la resolución, como pretendía en su demanda reconvencional.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Por el siguiente motivo impugna la recurrente el dictamen pericial evacuado en autos pero ello no puede prosperar por cuanto a) está emitido por un perito judicial siendo un hecho notorio que el perito judicial, se encuentra revestido de unas condiciones de ecuanimidad, independencia y cualificación, que salvo prueba de error humano, obligan al Tribunal a aceptarlo, máxime cuando, como en este caso acontece, no se han limitado las facultades de las partes para interesar, en el acto de la declaración o ratificación, que el juez exija al perito las explicaciones oportunas para el esclarecimiento de los hechos; b) porque a la vista de la solicitud del meritado dictamen por la parte demandada y de los extremos sobre los que debía versar la pericia, la recurrente tuvo oportunidad de proponer sus propios extremos, lo que no hizo, por lo que no le es dable ahora a la recurrente criticar el resultado en aspectos en los que pudiendo haber intervenido no lo hizo; c) porque la parte actora no recurrió debidamente la admisión de esa prueba pericial, -posibilidad que le confería el artículo 285 de la LEC , de tal forma que el no haberlo hecho así supone, necesariamente, considerar que la parte demandada consintió la prueba pericial propuesta de contrario-, no tachó al perito autor del informe, posibilidad prevista en el artículo 343 de la LEC , ni menos rebatió el meritado informe aportado, lo que efectivamente pudo realizar mediante la presentación de sus correspondientes informes, lo que no hizo, o mediante la intervención de los peritos en el juicio; d) porque el citado perito se basó para emitir su informe en las pruebas documentales obrantes en autos y las aportadas por las partes a dicho perito y, en gran medida, en los propios datos económicos aportados por la actora al procedimiento; y e) porque la propia sentencia apelada tras valorar dicho informe conforme a las normas de la sana crítica, ya recoge, en cuanto al margen medio de beneficio de la demandada, que por partir el perito de una hipótesis no verificable con total certeza, como el mismo perito reconoció en el juicio, no tiene en cuenta el que establece dicho perito del 50,78%.

Por otra parte no se entienden las críticas de la recurrente de que la sentencia apelada parta de un margen de beneficio de la demandada del 40% por estar éste reconocido por la propia parte demandada en su demanda reconvencional y no haber sido desvirtuado de contrario. Las deducciones que ahora propone la recurrente en su recurso son extemporáneas y constituyen una cuestión nueva no debatida en el pleito y cuya introducción en el recurso está prohibida por violentar los principios de preclusión e igualdad de las partes en el proceso, pues de lo contrario se vulneraría la oportunidad procesal de defensa, privando a la parte contraria de su derecho a alegar y formular la prueba que estimase oportuna con relación a dicho extremo ( SS TS de 15 y 29 de febrero , 18 de marzo , 18 de abril , 10 y 17 de octubre de 1988 , 8 y 22 de mayo , 31 de octubre , 6 de noviembre y 15 de diciembre de 1989 , 11 de octubre de 1991 ). En cuanto a las facturas de transporte (Doc. 29 y 30 del escrito de contestación a la reconvención) que en el recurso se pretende que se deduzcan de la indemnización, no puede ignorarse que la recurrente manifestó en dicho escrito haber adelantado su pago que había sido reembolsado por el Sr. Justo .

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- En cuanto a la impugnación que la recurrente hace de la cuantía de la indemnización fijada por la sentencia apelada tampoco puede ser acogida pues la actora se refiere únicamente a los rendimientos obtenidos por la demanda en el año 2006, siendo así que debe tenerse en cuenta todo el periodo que duró la relación contractual con la parte demandada, primero con el Sr. Justo y después con su sociedad INTEXGRA, pues como bien dice la sentencia apelada, son las propias partes las que consideran la relación como una unidad, reputando el contrato de 2006 como una mera subrogación de INTEXGRA en la posición que hasta ese momento había venido manteniendo sus socio único, más que una relación nueva, por lo que también en su conjunto ha de valorarse todo el periodo a lo largo del cual se desarrolló la relación y se creó la clientela.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- Vuelve a incidir la recurrente en la improcedencia de la indemnización por clientela que se otorga en la sentencia de instancia en base a los perjuicios causados por la parte demandada tras la resolución del contrato, pero aparte de que esta actuación ya es tenida en cuenta por el juez a quo para rebajar dicha indemnización, la actuación denunciada entra dentro del ámbito de la competencia desleal que no es objeto de este proceso y en este sentido es de ver que la actora desistió de los pedimentos de su demanda relativos a los perjuicios sufridos por actos de competencia desleal, por lo que no le dable ahora en fase de apelación reproducir tal cuestión.

NOVENO.- Por el último motivo se alega prescripción de la acción de la reclamación de de indemnización por clientela y por daños y perjuicios de conformidad con el art. 31 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo sobre el contrato de agencia.

El motivo tampoco puede prosperar no sólo porque no se alegó en los escritos rectores del proceso sino extemporáneamente en fase de conclusiones, lo que ya de por sí sería suficiente para su desestimación, sino porque como dice la STS de 16 de febrero de 2010 el plazo de prescripción de las acciones indemnizatorias derivadas del contrato de distribución es el general o residual de 15 años establecido en el art.1964 CC , no el plazo de 1 año establecido en el art. 31 de la Ley de contrato de agencia.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación formulado por la actora principal.

DÉCIMO.- Recurso de Industrias Textiles Justo S.L.U y D. Justo .

Por el primer motivo del recurso se impugnan los pronunciamientos segundo y quinto de la sentencia de instancia. El primero desestima la demanda reconvencional en cuanto interpuesta por el Sr. Justo al entender que carece de legitimación activa para reclamar indemnización por clientela; y el segundo, consecuencia del anterior, se le condena al pago de las costas correspondientes a dicha reconvención.

El presente procedimiento se inició por demanda formulada por la mercantil BILUZIC S. L. en la que se demandó conjuntamente al Sr. Justo y a Intexgra, de la que el primero es socio único y administrador, solicitando la declaración de que las actuaciones llevadas a cabo por ambos constituyen incumplimiento del contrato de 6 de julio de 2006. Fue, pues, la propia parte actora la que demandó a ambos al tenerles como parte de la relación contractual de distribución continuada que se había mantenido entre las partes, al principio con el Sr. Justo como persona física y, después, con la mercantil creada por éste, Intexgra, a través de la cual el Sr. Justo seguía operando como distribuidor al ser, como antes se ha dicho, socio único y administrador también único de la misma.

Por tanto si la propia parte actora tuvo a la persona física y jurídica como parte de la relación contractual de distribución, cuya resolución se pretende por el incumplimiento contractual de ambos, no puede negarse la legitimación del Sr. Justo para plantear conjuntamente con su sociedad, la demanda reconvencional por la que se solicita la declaración de que la resolución contractual operada por Biluzic S. L. por burofax de 16 de diciembre de 2006 , y en base a los motivos alegados en el mismo, es unilateral e injustificada y la condena de Biluzic S.L. a indemnizarles por clientela y daños y perjuicios, sin que la demandada reconvencional adujera la falta de legitimación activa del Sr. Justo .

Siendo así que ambas partes litigantes se reconocen su legitimación activa y pasiva para demandarse mutuamente, entiende la Sala que no debería haber sido apreciada de oficio la falta de legitimación del Sr. Justo , que ninguna de las partes alegó, ya que si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de que la falta de legitimación activa, en cuanto afecta a un presupuesto de la acción de ineludible presencia, sea apreciada de oficio, y buen ejemplo de ello se encuentra en las Sentencias de 30 de junio de 1999 , 20 de octubre de 2003 y de 23 de diciembre de 2005 , no lo es menos, como señala la STS de 19 de julio de 2006 , que dicha posibilidad se ha mantenido de forma excepcional, y que la jurisprudencia ha aconsejado extremar las cautelas a la hora de apreciar de oficio excepciones no alegadas oportunamente por las partes, como es el caso, advirtiendo sobre los peligros de esta práctica y rechazando que las facultades de actuación de oficio por los tribunales puedan servir de pretexto para formular motivos de casación que propongan excepciones no articuladas en su momento ( Sentencias de 24 de mayo de 1997 , 14 de diciembre de 1998y de 5 de diciembre de 2002), criterios restrictivos especialmente indicados en este caso por cuanto su estimación comporta una desestimación de la demanda en el fondo por una causa de la que la parte recurrente no ha podido defenderse en la instancia ( STS de 5 de diciembre de 2002 ).

Por otra parte es de señalar que si bien la sentencia apelada niega de oficio la legitimación activa del Sr. Justo , finalmente parece reconocérsela al decir literalmente en su fundamento jurídico tercero que "la indemnización se revela como equitativamente procedente a la luz de las circunstancias expuestas, del carácter relativamente especializado de los productos que se distribuían y de los años que duró la relación entre Biluzic S. L. y el Sr. Justo primero, e Intexgra después, que ambas partes consideran como una unidad, tendiendo a reputar el contrato de 2006 como una simple subrogación de la sociedad en la posición que en ese momento había venido manteniendo su socio único, más que como una relación radicalmente nueva, por lo que también en su conjunto habrá de valorarse todo el periodo, a lo largo del cual va desarrollándose la relación y desarrollándose la clientela...".

Por todo lo cual el motivo ha de estimarse y reconocerse la legitimación activa del Sr. Justo para formular la antedicha reconvención que al haber sido parcialmente estimada comporta no hacer mención especial sobre las costas de la misma.

Por el motivo segundo del citado recurso se impugnan los pronunciamientos tercero y sexto del fallo de la sentencia de instancia. El primero entiende que la estimación de la demanda reconvencional es parcial y el segundo, consecuencia del anterior, no condena a la demandada reconvencional a pagar las costas de dicha reconvención.

Entiende la parte recurrente que la estimación de las pretensiones reconvencionales ha sido total y, por tanto, las costas generadas por la misma deben imponerse a la demandada reconvencional BILUZIC S. L. dado que en su demanda reconvencional se solicitó indemnización por clientela en la cuantía fijada por el perito nombrado judicialmente o subsidiariamente la que estimara equitativa S.Sª, por lo que habiéndose concedido lo solicitado, indemnización por clientela, y habiéndose fijado la cuantía por su S.Sª en la que ha estimado equitativa, como se solicitó subsidiariamente, hay una estimación total.

El motivo no puede ser estimado porque la parte recurrente en el suplico de su demanda reconvencional no formuló una petición principal y otra subsidiaria, como ahora alega, sino que lo que solicitó fue la condena de Biluzic S. L. "a abonarle las cantidades en concepto de compensación por clientela y/o indemnización de daños y perjuicios en la cuantía que determine el perito designado judicialmente, cuyo nombramiento se solicita en el otrosí tercero de esta demanda, por razón de las ventas.....o mediante cualquier otro método que su S.Sª considere equitativamente procedente". Es claro, pues, que lo pedido no era la suma fijada pericialmente o subsidiariamente la que estimara el juzgador, sino que lo pedido era la cantidad que determinase el perito judicial, bien siguiendo el método que la propia actora reconvencional exponía en el suplico o bien mediante cualquier otro que el juzgador considerase procedente.

Por tanto fijada por el perito judicial dicha indemnización en la cuantía de 151.436,27 € y otorgada por la sentencia apelada en la cuantía de 25.000 € es claro que se ha concedido una cantidad inferior a la solicitada, por lo que la consideración a efectos de costas habrá de ser la de que se trata de una estimación parcial de la demanda, con la incidencia, a efectos de costas, que se señalan en el párrafo segundo del artículo 394 LEC 2000 .

Procede, pues, estimar parcialmente el recurso.

UNDÉCIMO.- La desestimación del recurso formulado por BILUZIC S. L. comporta la expresa imposición a la parte recurrente de las costas de su recurso.

La estimación parcial del recurso formulado por Industrias Textiles Grasa S.L.U y D. Justo determina no hacer mención especial sobre las costas de dicha apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de BILUZIC S.L. y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso formulado por Industrias Textiles Grasa S.L.U y D. Justo , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2009 dictada en el juicio ordinario nº 1208/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona, SE REVOCA EN PARTE dicha resolución en el sentido de reconocer la legitimación activa de D. Justo para formular la reconvención que parcialmente estimada comporta no hacer mención especial sobre las costas de la misma al Sr. Justo ; manteniéndose los restantes pronunciamientos. Se hace expresa imposición a la entidad BILUZIC S.L. de las costas de su recurso y no se hace mención especial sobre las costas de la apelación de Industrias Textiles Grasa S.L.U y D. Justo .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.