Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000646/2021
Ilma. Sr. Presidente
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 28 de mayo del 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1278/2019, derivado del Procedimiento Ordinario nº 401/2018 - 00, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra ; siendo parteapelante, los demandados, Dª. Nieves y D. Onesimo,representados por la Procuradora Dª Mª Rosario Vidaurre y asistidos por el/la Letrado D. Francisco Javier Elorza; parte apelada, la demandante, CAIXABANK SA,representada por la Procuradora Dª Andrea Leache López y asistida por el Letrado D. Gabriel Jiménez Campillo.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ.
Antecedentes
PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Con fecha 17 de septiembre del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 401/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'Estimo esencialmentela demanda formulada por Caixabank, S.A., a través de su representación procesal, frente a D. Onesimo y Dña. Nieves, también debidamente representados y en consecuencia,
1.-Declaro vencido anticipadamente el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 10 de mayo de 2006 por el incumplimiento grave por parte de los demandados de su obligación de pago lo que supone la pérdida del beneficio del plazo;
2.-le condeno a los demandados al pago de 295.111,35 eurosliquidados a fecha de 13 de julio de 2018, más los intereses pactados desde la interposición de la demanda y los procesales desde el dictado de la sentencia hasta su completo pago;
3.-condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.
Respecto a la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de D. Onesimo y Dña. Nieves, se declara la falta de competencia objetiva de este Juzgado para conocer de la misma debiendo el demandante promoverla ante el Juzgado competente.'
TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de los demandados, Dª. Nieves y D. Onesimo.
CUARTO.-La parte apelada, CAIXABANK SA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO.-Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1278/2019, habiéndose señalado el día 6 de mayo del 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO. -La entidad Caixabank SA interpuso demanda frente a D. Onesimo y Dª Nieves reclamando el cumplimiento de un contrato de préstamo hipotecario con pérdida del beneficio del plazo. Explicaba la demandante que en fecha 10 de mayo de 2006 (entonces, Caja Navarra) firmó con los demandados una escritura de contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que posteriormente fue novado el 6 de marzo de 2015. La amortización del préstamo se extendía para un período de 35 años. La entidad bancaria señalaba que los prestatarios dejaron de atender el pago de las cuotas mensuales a partir de la mensualidad de noviembre de 2017, por lo que en julio de 2018 practicó acta notarial de cierre y liquidación de deuda. Reclamaba el pago de las cuotas desatendidas así como el vencimiento del total de la operación, junto con la solicitud de poder hacer valer la hipoteca en la ejecución de sentencia.
Los demandados se opusieron a la demanda discutiendo la legitimación activa de la entidad demandante, por no haber acreditado la sucesión de Caja Navarra, y negando el vencimiento anticipado de toda la deuda.
A su vez formularon demanda reconvencional contra la entidad demandante denunciando la nulidad por abusividad de varias cláusulas del contrato, y así en concreto de la cláusula tercera bis que fija un límite máximo a la variabilidad del tipo de interés; de la comisión de apertura; de las comisiones por impagos; de la cláusula de gastos; y de la cláusula reguladora del interés de demora.
El Juzgado de primera instancia admitió a trámite esa reconvención, y la entidad bancaria se opuso a la misma negando la abusividad de las cláusulas, y negando en cualquier caso que proceda la restitución de cuantía alguna a favor de los reconvinientes por no haber acreditado los mismos los importes en su caso devengados y no ser posible diferir su liquidación a ejecución de sentencia.
SEGUNDO. -La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella, objeto de la presente apelación, estimó la demanda de Caixabank considerando acreditado un incumplimiento grave y esencial por parte de los prestatarios de su obligación de pago, que habilita el vencimiento anticipado del préstamo, además de reputar acreditada la legitimación activa de la entidad bancaria demandante.
En cuanto a la demanda reconvencional, la juzgadora a quo declara en el fallo la falta de competencia objetiva del juzgado de Estella para resolver la misma, por ser competencia del Juzgado nº 7-bis de Pamplona.
Los demandados/reconvinientes se alzan en apelación contra la referida sentencia. Primeramente insisten en la falta de legitimación activa de Caixabank por no haber documentado en el procedimiento ser la entidad sucesora de Caja Navarra. Añaden que se ha vulnerado su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva porque no resultó admitida la totalidad de la prueba documental y testifical propuesta a su instancia. Por otro lado denuncian la nulidad de la sentencia de instancia por no haber resuelto la inhibición para el conocimiento del asunto a favor del Juzgado 7-bis de Pamplona competente, destacando que su reconvención fue admitida y tramitada por el Juzgado de Estella sin que tal admisión a trámite fuese anulada o repuesta. Finalmente los recurrentes afirman que no cabe la resolución anticipada del contrato de préstamo por no cumplirse en el caso los requisitos del art. 24 LCCI en lo relativo a una notificación fehaciente previa al deudor con un mes de antelación y porque se reclama tal vencimiento anticipado con diez cuotas impagadas, y no con 12 que representen al menos el 3% del capital prestado como exige la norma.
La entidad bancaria demandante se opuso al recurso de apelación afirmando su legitimación activa, constatada con la propia escritura de novación del préstamo. Defiende que la prueba propuesta de contrario era innecesaria y fue correctamente denegada por la juzgadora a quo. Igualmente defiende la corrección de la inadmisión de la reconvención, por ser la misma competencia del Juzgado 7-bis de Pamplona. Y finalmente Caixabank defiende la corrección del vencimiento anticipado declarado por razón de que la deuda por impago de cuotas sí superaba el 3% del capital prestado.
TERCERO. -La prueba documental practicada en la instancia acredita, en el caso que nos ocupa, los siguientes hechos:
En fecha 10 de mayo de 2006 los Sres. Onesimo y Nieves firmaron, como prestatarios, una escritura de préstamo hipotecario con Caja Navarra como prestamista.
El capital acreditado ascendió a 356.000 euros, a devolver en cuotas mensuales con vencimiento final en un plazo de treinta y cinco años (por tanto, en mayo de de 2041).
La financiación devengó un interés fijo del 3,732% el primer año, y posteriormente un interés variable equivalente al Euríbor más un diferencial de 1,25 puntos. Se determina también en la cláusula reguladora del interés variable que 'A efectos hipotecarios y respecto de terceros, el tipo de interés que resulte de aplicación de lo que en este contrato se pacta, no podrá superar el máximo del diez por ciento (10%) nominal anual, tal como se pacta en la constitución de la garantía hipotecaria'.
Además la cláusula cuarta fija una comisión de apertura de 1% del total del préstamo concedido, a cobrar de una sola vez.
También dicha misma cláusula cuarta estipula una comisión por gestión de reclamación para recobro de impagados de 15 euros por recibo o cuota impagada.
La cláusula quinta del contrato estipula, según su título, los 'gastos a cargo de la prestataria', imponiéndole el abono de todos los gastos relativos a tasación del inmueble, Registro de la Propiedad, Notaría, impuestos y gestoría, así como los de conservación del inmueble, seguro de vida del prestatario y en general cualquier otro servicio relacionado con el préstamo.
Finalmente la cláusula sexta regula un interés moratorio del 20%.
Por otro lado también consta acreditada la firma en fecha 6 de marzo de 2015 de una escritura notarial del préstamo, entre los prestatarios y Caixabank, identificada en tal escritura como prestamista (con expresa referencia a las sucesivas escrituras públicas por las que se produjo la sucesión entre Caja Navarra, Banca Cívica y finamente Caixabank). En concreto acuerdan la introducción de un período de carencia de amortización del capital, sin alteración del plazo de vencimiento total, de un año (hasta febrero de 2016) prorrogable por otro año más (hasta febrero de 2017), tiempo durante el cual sólo se satisfarían los intereses. También se modificó en esta escritura el interés moratorio del préstamo, fijándolo en tres veces el interés legal del dinero.
Finalmente queda también documentado que mediante escritura pública de 24 de julio de 2018 Caixabank practicó cierre y liquidación de cuenta, registrando el impago de las cuotas mensuales desde noviembre de 2017 ascendentes a 8.390,10 euros por principal y 1.993,27 euros por intereses, añadiendo otros 284.701,67 euros por capital vencido anticipadamente.
No consta acreditado, por lo demás, ningún pago dinerario, ni total ni parcial, por los prestatarios posterior a dicho cierre y liquidación de cuota.
CUARTO. -La demanda principal objeto de esta litis fue íntegramente acogida en la sentencia apelada. De conformidad con los artículos 1124 y 1129 del Cc, la juzgadora a quo concluye la existencia de un incumplimiento grave y esencial por parte de los prestatarios de su obligación esencial, de pago, incumplimiento que sustenta la resolución anticipada del contrato por pérdida del beneficio del plazo no al amparo de la cláusula contractual que regula el vencimiento anticipado, sino al amparo de las disposiciones legales indicadas.
En el ámbito de las obligaciones recíprocas el referido art. 1124Cc prevé que en caso de que uno de los obligados no cumpla lo que le incumbe el otro puede optar por exigir ese cumplimiento o por resolver la obligación. En concreto establece la norma que 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible'.
Por su parte el art. 1129 del Cc establece que 'Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. 2º Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido. 3º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras'.
La jurisprudencia actualmente admite la aplicación del art. 1124Cc a los contratos de préstamo en los que esté pactado el devengo de intereses a cargo del prestatario, al constatar la existencia de dos prestaciones recíprocas. Se razona al efecto que una parte presta dinero porque la otra adquiere la obligación de devolución con intereses, de manera tal que quien cumplió prestando el dinero puede resolver el contrato por incurrir la otra parte en un incumplimiento de entidad relevante y resolutoria. Así, el Tribunal Supremo ha concluido que 'es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato', ( STS nº 432/18, de 11 de julio).
De esta forma la reciente STS 39/2021, de 2 de febrero, establece que 'Los presupuestos de la resolución del art. 1124CCy los del vencimiento anticipado del art. 1129CCno son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.
i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124CCpermite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.
La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados. A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124CCdebe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.
A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI: 'Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
'a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
'b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
'i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
'ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
'c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.
ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018 , únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129CC, el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.
Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).
Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129CCalude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129CC(insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación'.
[...]
'Por lo demás, tal y como hemos explicado, al amparo del art. 1129CCel acreedor está facultado para declarar el vencimiento anticipado cuando se produce un incumplimiento en el pago de las cuotas vencidas de entidad suficiente como para revelar la falta de seguridad del pago del crédito, tal y como sucede en el presente caso. Como ha quedado expuesto, el incumplimiento de los deudores es muy superior al que ha fijado el legislador en el art. 24 LCCI para que sea admisible el vencimiento anticipado. Si bien, por lo dicho, este precepto no es aplicable por razones temporales, no hay que descartar su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado'.
QUINTO. -En el caso que nos ocupa se comparte con la juzgadora a quo que el incumplimiento constatado en la parte prestataria resulta lo suficientemente grave y esencial como para justificar la acción del art. 1124, por lo que debe ratificarse en esta alzada la estimación de la demanda principal.
Debe rechazarse para ello, primeramente, una eventual falta de legitimación activa de Caixabank, opuesta por la demandada y repetida en su recurso de apelación. Aunque con la demanda iniciadora del presente litigio no se acompaña la documentación notarial que acredita la sucesión mercantil del negocio de Caja Navarra por parte de Caixabank, existe sin embargo suficiente documentación que así lo verifica. En particular cobra singular peso, a tales efectos, la escritura notarial de marzo de 2015 por la que los demandados novaron el préstamo con Caixabank. Y no sólo porque en dicha escritura ya se consignan las sucesivas escrituras públicas otorgadas desde el año 2000 en adelante para la sucesión del negocio de Caja Navarra, Banca Cívica y Caixabank, sino singularmente porque es una escritura en la que los prestatarios, precisamente por tal constatada, verificada y aceptada sucesión, firmaron una novación de su préstamo no con Caja Navarra sino con Caixabank.
No pueden oponer por tanto ahora dichos prestatarios una falta de legitimación activa de Caixabank para formular en su contra la demanda que nos ocupa, pues es notorio que han tratado y negociado con dicha entidad como su actual prestamista.
Pero es que además los prestatarios, que denuncian la falta de legitimación de Caixabank para demandarles, han demandado reconvencionalmente a dicha misma entidad en el presente procedimiento, evidenciando con ello la total inconsistencia de la falta de legitimación que imputan a la parte contraria, que por el mismo infundado argumento carecería de legitimación pasiva para soportar la reconvención.
SEXTO. -En segundo lugar la parte recurrente alega una supuesta vulneración de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por razón de que no fue admitida en la audiencia previa la totalidad de la prueba documental y testifical que propuso a su instancia. No solicita, sin embargo, la práctica ahora en esta segunda instancia de aquella prueba inadmitida.
El motivo se desestima porque la denegación de la prueba fue motivada y argumentada por la juzgadora de instancia, por innecesariedad e inutilidad de la misma para la resolución del litigio. No existe, en consecuencia, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se recibe una respuesta motivada del juzgado, aunque se discrepe de tal respuesta.
Así, como afirma la STSJ Navarra 7/2020, de 10 de diciembre, 'El derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes de prueba ( art. 24 de la CE) no configura un derecho ilimitado, absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas solicitadas por las partes ( STC 123/2004, de 13 julio ). Se trata, por el contrario, de un 'derecho de configuración legal' que ha de acomodarse a las exigencias del proceso y a las normas legales que lo regulan ( STC 243/2000, de 16 octubre ) y que, por ello mismo, no desapodera a los juzgadores de su derecho a enjuiciar la pertinencia e incidencia de las propuestas en la solución de la cuestión planteada ( SSTS 266/2010, de 4 de mayo y 901/2011, de 13 de diciembre ). Corolario de todo ello es que en ningún caso podrá considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debida o justificadamente y de forma motivada, en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda ( STS 91/2012, de 22 febrero ). A la inadmisión se equipara la falta de práctica de una prueba propuesta y admitida por el órgano judicial ( SSTC 217/1998, de 16 noviembre y 243/2000, de 16 octubre ).
Aunque para apreciar la vulneración del derecho fundamental a la prueba es preciso que su indebida inadmisión o la falta de práctica causen 'efectiva indefensión' a la parte, por resultar la misma decisiva para la defensa de sus derechos e intereses, en el sentido de haber podido determinar una resolución final distinta de la producida en el proceso ( STC 208/2001, de 22 octubre ), la constatación de esa indefensión no basta para tal apreciación. Es preciso también que ésta haya sido 'producida por una actuación indebida de los órganos judiciales' ( STC 1/1992, de 13 enero y AATC 1110/1986, de 22 diciembre y 2/1999, de 13 enero ) o, en el caso de la falta de práctica, que lo haya sido por causa no imputable a la parte.
La indefensión que impida a la parte justificar sus derechos e intereses en el proceso, ha de ser pues consecuencia de una resolución denegatoria inmotivada o sin amparo en causa legal, o efecto de una omisión, inercia o inactividad del propio órgano jurisdiccional en la práctica que le era debida, para que pueda entenderse producida por ella la vulneración del derecho fundamental a la prueba'.
Por lo demás esta Sala también ha indicado repetidamente que 'esta fórmula de denuncia de una infracción procesal que supuestamente provocaría invalidez de actuaciones, invocando el derecho a la efectiva tutela judicial, de un lado, pidiendo la revocación de la sentencia apelada en favor del interés de la parte recurrente, y de otro, planteando como objeto de la apelación la práctica de una determinada prueba en segunda instancia, resulta del todo ineficaz. La vulneración de un requisito del proceso, cuya relevancia en sede de apelación tiene que proceder de haber engendrado efectiva indefensión a la parte que lo censura, debe extraer la consecuencia precisa, que prevé el ordenamiento, y a la que pueda responder el Tribunal. Si se hubiera realmente privado de la práctica de una prueba de fuente personal, según se expone, oportuna y formalmente propuesta, la cual fuera, no ya pertinente y útil, sino que tuviera una trascendencia relevante de cara al fallo, lo que debiera pedirse es la anulación de la sentencia y del acto del juicio, y nunca procede la declaración de nulidad ex officio iudicis en segunda instancia, puesto que no se percibe falta de competencia internacional, interna genérica, objetiva o funcional (cfr.: arts. 240.2 pfo.2º LOPJ y 227.2 pfo . 2º LEC). Por otra parte, la práctica de una prueba no admitida en primera instancia no puede constituir el objeto de la apelación, y mucho menos, su pura declaración de ser procedente. Dicha práctica tiene que solicitarse dentro de los parámetros de art. 460.2LEC, lo que solamente, cuando así se solicite expresa y separadamente, merecerá una decisión exenta del Tribunal ad quem, y tratándose de quien apela, habrá de motivar su recurso, aparte de lo que desee justificar desde el resultado de dicha prueba, partiendo de la perspectiva de la prueba efectivamente practicada y valorada, al margen de la eventualidad de la excepcional práctica de prueba en segunda instancia'( SAP Navarra 18/2021, de 18 de enero).
SÉPTIMO. -En tercer lugar se denuncia en el recurso de apelación una supuesta vulneración de las exigencias del art. 24 de la LCCI para habilitar el vencimiento anticipado.
Por un lado alude la parte recurrente a que dicha norma exige un requerimiento de pago al deudor con al menos un mes de antelación antes de reclamar el reembolso total adeudado del préstamo, lo que no es aplicable al caso que nos ocupa por cuanto la referida LCCI entró en vigor en junio de 2019, cuando por el contrario el cierre y liquidación de cuenta practicado por la entidad bancaria es muy anterior, de julio de 2018.
Además este argumento no se expresó por la parte demandada en la primera instancia, por lo que constituye una cuestión nueva respecto de la cual nada ha podido contrastar la parte contraria y nada ha resuelto la sentencia apelada, lo que bastaría para rechazar el motivo, dado que el art. 456LEC circunscribe el alcance y efectos del recurso de apelación a la pretensión de revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, al establecer en concreto que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Es decir, que en la segunda instancia cabe discutir, exclusivamente, los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se han planteado en la primera instancia.
Por otro lado afirman los recurrentes que no se alcanzan en el caso los umbrales mínimos del mismo artículo 24 LCCI para habilitar el vencimiento anticipado del total, umbrales que, como antes ha quedado visto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sí que habilita utilizar con carácter orientativo a préstamos anteriores a la entrada en vigor de la propia LCCI.
Pues bien, al contrario de lo afirmado en el recurso dichos parámetros sí que se cumplen en el caso que nos ocupa. El préstamo, como ya ha quedado dicho, se concedió con un plazo de 35 años (de mayo de 2006 a mayo de 2041), y el cierre y liquidación de cuenta tuvo lugar tras una mora acaecida entre noviembre de 2017 y julio de 2018, esto es, en la primera mitad de la duración del préstamo. De esta forma el total adeudado en julio de 2018 por impagos de cuota, conforme al acta notarial de liquidación, (10.383,37 euros) no alcanzaría por apenas unas décimas el 3% del capital prestado (se prestaron 356.000 euros, cuyo 3% asciende a 10.680 euros). Debe significarse que el art. 24 LCCI se refiere en su tenor literal al importe adeudado por 'cuotas' impagadas, lo que exige computar, en congruencia, no sólo la parte impagada de la cuota correspondiente a capital sino también la correspondiente a la amortización de intereses remuneratorios (pues ambos dos conceptos integran la cuota ordinaria).
Pero no es menos cierto que el parámetro de referencia es puramente orientativo, y no excluye la ponderación del resto de factores concurrentes, y así en el caso que nos ocupa se constata por un lado que el porcentaje de referencia no se alcanza por unas décimas, y que el impago en cualquier caso continuó en los meses siguientes (superando con ello ese umbral del 3%) hasta la interposición de la demanda y durante la tramitación del procedimiento, por lo que debe reputarse la efectiva concurrencia de un incumplimiento grave y esencial, que justifica la reclamación de lo incumplido ex art. 1124; así como el vencimiento anticipado legal, ex art. 1129, de todo el préstamo por cuanto la reiteración y constancia en el impago de las cuotas revela la falta de seguridad acerca del pago del crédito. Todo ello debido a que se ha constatado, con todos los elementos analizados en su conjunto, un incumplimiento de la parte prestataria lo suficientemente relevante y grave como para frustrar definitivamente el interés del prestamista ante la evidencia de impago de su crédito.
OCTAVO. -Finalmente, sí lleva razón, parcialmente, la parte recurrente en la denuncia que efectúa contra la sentencia de primera instancia por la falta de resolución de su demanda reconvencional.
En primer lugar debe indicarse que el juzgado de instancia admitió indebidamente dicha reconvención.
El art. 406.2LEC establece que 'No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza'.
Y el Juzgado de primera instancia de Estella carecía en diciembre de 2018 -fecha en que se interpuso la demanda reconvencional- de competencia objetiva para conocer de una reconvención a través de la cual un consumidor ejercitaba una acción de nulidad de condiciones generales incluidas en un contrato de préstamo hipotecario en el que es parte. Ello por razón de que dicha materia es competencia exclusiva y excluyente, para toda Navarra, del Juzgado de Primera Instancia nº 7-bis de Pamplona. Así lo determinan los acuerdos del CGPJ para atribuir competencia provincial a determinados órganos judiciales en materia de condiciones generales de la contratación en préstamos hipotecarios suscritos por consumidores: el Acuerdo de 25 de mayo de 2017, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, que atribuyó a determinados juzgados la competencia territorial indicada para cada uno de los casos (y así en Navarra, como decimos, al Juzgado nº 7-bis de Pamplona), para que de manera exclusiva y no excluyente conozcan de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física; y el posterior Acuerdo de 28 de diciembre de 2017 que mantuvo la misma decisión si bien extendiendo la competencia de aquellos juzgados con carácter no sólo exclusivo, sino también excluyente.
Por tanto el juzgado debió haber inadmitido la reconvención, dejando sin perjuicio el derecho de los interesados a interponer, en su caso, una demanda nueva ante el Juzgado que era competente.
Sin embargo lo que no deriva de lo anterior es una atribución al Juzgado nº 7-bis de Pamplona del conocimiento de todo el litigio que nos ocupa, esto es, no sólo de la reconvención sino también de la demanda de Caixabank, como se denuncia en el recurso de apelación. Esto no es así. El Juzgado 7-bis de Pamplona tiene competencia no sólo exclusiva para conocer las demandas en materia de condiciones generales de la contratación en préstamos hipotecarios suscritos por consumidores, sino que además tiene dicha competencia, también, con carácter excluyente, por lo que es un Juzgado que no puede conocer acumuladamente de otros asuntos diferentes al expuesto. Y así en concreto no es competente para conocer de la demanda de Caixabank fundamentada en los arts. 1124 y 1129Cc.
No se trata de una cuestión de competencia del art. 61LEC, porque la reconvención no es una cuestión accesoria o incidental de la demanda principal, sino una demanda acumulada a la misma.
De esta forma, la sentencia de primera instancia objeto de la presente apelación no incurre en vicio de nulidad por haber resuelto la demanda principal, dado que el juzgado de Estella ostenta plena competencia para conocer de dicha demanda. Por el contrario en lo que sí es susceptible de revocación dicha sentencia es en la declaración contenida en el fallo de la misma de falta de competencia objetiva para resolver la reconvención, declaración incompatible con la previa admisión y tramitación de tal reconvención por el mismo Juzgado. No puede declararse en sentencia esa falta de competencia para conocer una acción ya admitida, tramitada y contestada, sino que por el contrario tal declaración, en su caso, debió haberse efectuado previamente en resolución interlocutoria a parte tras la celebración del acto de audiencia previa, que es precisamente el acto procesal legalmente configurado para delimitar y depurar la litis. Lo que no se puede hacer es incluir en dicho acto de audiencia previa el objeto de la reconvención como uno de los objetos a decidir (según se razona en la revisión de la grabación de dicho acto, por no haber utilizado la parte reconvenida el instrumento legal adecuado para discutir la competencia del juzgado para resolver la reconvención, como era la declinatoria), y luego en sentencia no resolver de fondo el mismo.
Esta Sala ostenta, en cualquier caso, competencia objetiva y funcional para conocer de la apelación sobre las cuestiones planteadas en la reconvención, dado que es Sala competente para los recursos interpuestos tanto contra las sentencias del Juzgado de Estella como contra las sentencias del Juzgado nº 7-bis de Pamplona. Consecuentemente vamos a estimar, parcialmente, el recurso de apelación y entrar a resolver la reconvención que el juzgado indebidamente admitió e indebidamente no resolvió.
Las concretas cláusulas respecto de las que se planteó abusividad por la parte reconviniente eran las referidas a cláusula techo; comisión de apertura; comisiones por impago; cláusula de gastos; y cláusula de intereses de demora.
8.1Con respecto de la supuesta limitación a la variabilidad del interés, es notorio y manifiesto que no existe ninguna abusividad. El contrato de préstamo que nos ocupa no contiene ninguna cláusula que limite, ni al alza ni a la baja, el interés variable del préstamo en el sentido obligacional que atañe a la parte prestataria.
Por el contrario la cláusula a la que se refieren los prestatarios, ya transcrita anteriormente en esta sentencia, se refiere a los efectos hipotecarios, no a los contractuales obligacionales, al reflejar que a efectos hipotecarios el tipo de interés no podrá superar el máximo del diez por ciento 'tal como se pacta en la constitución de la garantía hipotecaria'.
La cláusula expuesta no limita la obligación de pago del prestatario deudor sino su responsabilidad hipotecaria. Se remite expresamente la cláusula, como hemos visto, a la garantía hipotecaria constituida. Esta estipulación obedece a la concreción del alcance de la hipoteca como derecho real de garantía, previsto en el art. 114LH, por más que el párrafo 3º del mencionado precepto, introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, venga a matizar el tope máximo al fijarlo en el triple del interés legal cuando el préstamo tenga por objeto la adquisición de vivienda habitual y la garantía recaiga sobre la misma vivienda. Como explica al efecto la SAP Pontevedra 91/21, de 5 de febrero, 'Son pactos que afectan a aspectos accesorios del contrato de préstamo, como son los concernientes a la garantía constituida para asegurar la devolución del importe. No inciden en el objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y la retribución, de una parte, y los bienes que se entregan (capital), de otra parte, sino que se dirigen a perfilar el alcance de la garantía, lo que implica que están sujetos al control de abusividad'.
Pero es que además no concurre tal abusividad porque la cláusula cuestionada conformaría, en su caso, una cláusula 'techo', es decir, que impone un límite al alza, no a la baja, lo que aparentemente no implica ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor. Como continúa la misma SAP Pontevedra 91/21, 'no hay duda de que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación, caracterizadas por las notas de predisposición, contractualidad, imposición y generalidad pluralidad, por lo que el problema se contrae a dilucidar si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del prestatario consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato. La respuesta es negativa. La cláusula en cuestión simplemente establece un límite máximo de responsabilidad respecto de los intereses ordinarios y moratorios (estos últimos ya limitados a su vez por el art. 114LH), de forma que, aunque el interés ordinario pactado, ya sin aplicación de la cláusula suelo, se incrementara por encima del 7,249% nominal anual, es decir, aunque el Euribor incrementado en 1,750 puntos porcentuales (según la estipulación segunda, punto II, apartado 2.2) arrojara una cifra superior al 7,249%, el pacto supone que, a efectos hipotecarios, esta última cantidad operaría como límite máximo. Y lo mismo cabe decir del 11,249% (reducido por ley al triple del interés legal). La referida cláusula no provoca un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes (solo introduce un criterio de certeza), ni perjudica al prestatario consumidor (es un tope al alza, no a la baja), por lo que no es posible calificarla como abusiva'.
8.2En cuanto a la comisión de apertura, la reciente sentencia del Pleno de esta Sección nº 138/21, de 1 de marzo, ha resuelto la validez de este tipo de comisiones, a la luz de la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19), razonado que dicha STJUE ratifica la STS 44/2019 que validó esta comisión.
Afirma la citada SAP Navarra 138/21 que 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea reitera en su sentencia de 16 julio 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ) que incumbe a los tribunales nacionales 'apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019 asunto Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C: 2019:820 , apartado 33 y jurisprudencia citada)'. En la referida sentencia 44/2019, de 23 de enero, el Pleno del TS sentó la doctrina según la cual la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia. Y llegó a tal conclusión llevando a cabo esa tarea que el TJUE atribuye a los tribunales nacionales, apreciando que la cláusula que establece la comisión de apertura constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario como 'componente sustancial del precio del préstamo', constituyendo, 'junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo''.
[...]
'En relación a la cuestión de si la cláusula contractual que prevea e imponga el pago de una comisión de apertura por el consumidor, es un 'elemento del precio del contrato' a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la referida STJUE de 16 de julio de 2020 precisa que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan' o 'definen la esencia misma de la relación contractual distinguiéndose del resto'.
Como se ha dicho la STJUE insiste en que es el juez nacional el que debe de valorar o apreciar si la cláusula que establece la comisión de apertura 'constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario' en atención a los criterios que la propia STJUE refiere; y, a continuación, tan solo 'para orientar al juez nacional en su apreciación' el TJUE incluye en su respuesta final la mención de que 'El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este'.
El Tribunal Supremo, cuando concluye que la comisión de apertura es una prestación esencial en el contrato de préstamo hipotecario ya que 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE', en ningún momento sostiene que los todos los conceptos incluidos en el coste total del préstamo formen parte del objeto principal del contrato y no se basa en el mero hecho de que la comisión de apertura forme parte del coste total del crédito o se integre por exigencias de transparencia en el cálculo de la TAE. Al efectuar su valoración, el Tribunal atiende principalmente a la naturaleza de esta 'comisión' definida por su configuración normativa en nuestro derecho interno, que incluye la delimitación de los servicios a los que la misma obedece.
Por lo tanto, dado que el Pleno de la Sala I del TS, como máximo tribunal nacional, ha sentado jurisprudencia apreciando que la comisión de apertura prevista hoy en la Ley, se incorpora al contrato de préstamo con garantía hipotecaria como parte del precio o retribución a percibir por la entidad financiadora por sus servicios, constituyendo así una prestación esencial del negocio y dado que esa apreciación no se asienta en considerar que la inclusión de ese importe en el cálculo del coste del préstamo implique de por sí esa consideración como prestación o componente esencial del contrato de préstamo hipotecario, debemos mantener que la cláusula que regula la comisión de apertura en el contrato suscrito entre las partes no puede considerarse abusiva si cumple con las exigencias de transparencia derivadas de la interpretación jurisprudencial del art. 4.2 de la Directiva 93/13 '.
[...]
'La exigencia de transparencia es presupuesto de la exclusión del control de abusividad o contenido, conforme al art. 4.2 de la Directiva.
Siguiendo lo señalado en SSTJUE 3 de octubre de 2019 , la citada de 16 de julio de 2020 y 3 de septiembre de 2020 y, obiter dicta, por la propia STS 44/2019 , debe concluirse que la cláusula sobre comisión de apertura incluida en el contrato suscrito por las partes cumple las exigencias de claridad y transparencia ya que:
i) su redacción es clara y hace que el consumidor pueda fácilmente comprender su transcendencia.
ii) determina con precisión el importe de la comisión mediante un porcentaje del capital y un importe mínimo, así como el momento en que ha de abonarse, lo que permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto.
iii) aunque no se detallan los servicios o la actuación desarrollada que se retribuye con la comisión de apertura, puede deducirse del contrato en su conjunto y de las normas que expresamente regulan dicha comisión en nuestro Ordenamiento jurídico.
Respecto a este último extremo iii), la STJUE 3 de octubre de 2019, en asunto C-621/17 , en un caso en que se cuestionaba la transparencia de cláusulas contractuales que establecían anualmente el pago de unos gastos de gestión y el pago por una sola vez de una 'comisión de desembolso' declaró que 'el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes... el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto''.
Por lo tanto no cabe declarar la nulidad de la cláusula reguladora de la comisión de apertura en el caso que nos ocupa.
8.3En relación con la comisión por reclamación de impagados y la cláusula reguladora del interés remuneratorio, sí procede declarar su nulidad por abusividad.
El artículo 82 del TRLGDCU (RDL 1/2007) establece, en correlación con el art. 3 de la Directiva comunitaria 93/13, que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.
Además el art. 85.6 del mismo TRLGDCU declara la nulidad de las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.
La automaticidad de la aplicación de comisiones por impago, sin constatar ni verificar las gestiones y actuaciones a las que las mismas responden, constituye manifiesta abusividad. La STS 431/20, de 15 de julio, indica sobre estas comisiones que 'para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Además, en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática'.
En el caso que nos ocupa esos requisitos no se satisfacen habida cuenta de la automaticidad con la que el tenor contractual de la cláusula impone el devengo de la comisión por reclamación de impagados.
En cuanto a los intereses de demora se fijan en el contrato que nos ocupa en un 20%, que resulta manifiestamente desmesurado y desproporcionado porque rebasa con creces el tipo del interés legal del dinero y el tipo del propio interés remuneratorio pactado en el contrato, siendo de destacar al efecto que a partir de la sentencia nº 265/2015, de 22 de abril, el Tribunal Supremo aporta un parámetro general de referencia a estos efectos, al sentar como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores resulta abusiva una cláusula no negociada que fije un interés moratorio superior a un incremento en dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, lo que se supera con creces en el caso que nos ocupa. La posterior STS 364/2016 extendió la misma doctrina a los préstamos con garantía hipotecaria. Además esta jurisprudencia del TS no determina que el acreedor quede facultado para liquidar la demora a un interés equivalente al remuneratorio más dos puntos, sino que determina, por el contrario, que todo moratorio que exceda en dos puntos al remuneratorio es un moratorio abusivo, lo que es diferente, de manera que el TS determina que el préstamo seguirá devengando el interés remuneratorio pactado.
Ahora bien, dicho todo lo anterior, el suplico de la reconvención reclama una condena genérica de la parte demandada a la devolución de las cantidades cobradas de más por estas cláusulas, con más 'el dinero que se quedó y no entregó como principal'. El problema es que la parte reconviniente no ha demostrado que estas dos cláusulas de comisiones por impago y de intereses moratorios hayan sido objeto efectivo de aplicación en la vida de este préstamo.
Es decir, no se trata de que la reclamación principal de la entidad bancaria incluya o no liquidaciones por estos concretos conceptos, sino que para acoger una reclamación de reembolso por aplicación de estas dos cláusulas abusivas, como pretensión activa ejercitada por la reconviniente, es imputable a dicha parte reconviniente la carga de demostrar, conforme le impone el art. 217LEC, la realidad fáctica de que a lo largo de la vida del préstamo dichas cláusulas han sido efectivamente aplicadas en alguna ocasión, cuestión que no está verificada en el caso que nos ocupa. Por tanto no cabe imponer reembolso alguno (ni posponer su eventual concreción a ejecución de sentencia, ante la falta de certeza de aplicación de las cláusulas) por estos conceptos.
8.4Finalmente sucede lo mismo con respecto de la cláusula quinta, reguladora de los gastos del otorgamiento de la escritura y la concesión del préstamo.
Se trata efectivamente de una cláusula nula por abusividad, en tanto en cuanto impone de manera generalizada el pago de la totalidad de los gastos devengados con la operación a la parte prestataria, sin efectuar un reparto equitativo entre ambas partes contratantes (prestamista y prestataria) en atención a su interés en tales gastos y en atención a la distribución normativa de los mismos. Y todo ello sin que conste verificada ninguna negociación al respecto. Se cumplen por tanto los parámetros legales de abusividad antes indicados.
Además la cuestión ha quedado resuelta con las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 ( SSTS núms. 44, 46, 47, 48 y 49 de 2019). En particular la STS 49/2019 explica, en un supuesto también de cláusula que atribuye indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de un préstamo hipotecario, que 'A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:
'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).
'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.
'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.
'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).
'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.
3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.
Ahora bien, dicho todo lo anterior, tampoco en relación con esta nulidad de la cláusula cabe imponer condena dineraria alguna a la entidad bancaria demandada.
Como ya hemos indicado el suplico de la reconvención es absolutamente genérico, y reclama una condena a la restitución de cantidades añadiendo ya se determinen las mismas en el declarativo o en ejecución de sentencia. Sin embargo en el declarativo se debe haber concretado en el suplico el importe, o se debe cuando menos aportar bases de cálculo para el mismo.
La parte reconviniente no ha aportado ninguna de las facturas acreditativas del abono de los diferentes gastos que la cláusula quinta le impuso, por lo que no cabe imponer condena dineraria alguna a la entidad bancaria reconvenida dado que el art. 217LEC impone a la parte la carga de presentar las pruebas acreditativas de todos los extremos que componen la misma, más todavía cuando el apartado séptimo del mismo precepto alude expresamente a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada parte, lo que en el caso que nos ocupa se traduce en que la parte interesada haya de disponer de la documentación de su interés para fundamentar su reclamación.
Además la LEC veda expresamente la posibilidad de dejar para ejecución de sentencia la concreción de reclamaciones dinerarias que, como la atinente a estos gastos, ya se pudo y se debió haber concretado en la demanda (en este caso en la demanda reconvencional), al indicar el art. 219LEC que 'Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética'.
NOVENO. -En cuanto al pago de las costas procesales el art. 398.2 de la LEC dispone que en caso de estimación parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar en el caso que nos ocupa al quedar estimado en parte el recurso de apelación.
A su vez esta estimación parcial de la apelación comporta la estimación parcial de la demanda reconvencional, y en consecuencia con el art. 394.2LEC la asunción por cada parte de sus costas y las comunes por mitad respecto de dicha reconvención.
Fallo
SE ESTIMA parcialmente el recursode apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Vidaurre Goñi, en nombre y representación de D. Onesimo y Dª Nieves, contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella en el procedimiento Juicio Ordinario nº 401/18, que SE REVOCA parcialmente en el sentido de incluir la estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Vidaurre Goñi, en nombre y representación de D. Onesimo y Dª Nieves, contra Caixabank SA, declarando la nulidad por abusividad de las cláusulas de gastos, de intereses de demora y de comisión por reclamación de impagados incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 10 de mayo de 2006. Todo ello asumiendo cada parte las costas generadas a su instancia con tal reconvención y las comunes de la misma reconvención por mitad.
Todo ello sin imposición del pago de las costas generadas con el recurso de apelación.
Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
