Sentencia Civil Nº 648/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 186/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 186/2009

Jutjat de Primera Instància núm. 23

de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 899/2007

Sentència Núm. 648

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Ramón Foncillas Sopena

Maria del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 22 de desembre de 2009

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 186/2009 les actuacions de recurs d' apel·lació interposat per la procuradora

Sra. Socías Baeza, en representació de Promotora Magmar 2002 SL, part demandada en aquesta litis, contra la sentència dictada el 17 de novembre de 2008 pel Jutjat de Primera Instància núm. 23 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 899/2007 i ha pronunciat

la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "Estimo la demanda formulada per la companyia Estructuras Betón, SA i condemno a la també mercantil demandada Promotora Magmar 2000 SL a pagar-li la quantitat de dos-cents un mil cinc-cents deu euros amb vuitanta-tres cèntims (201.510,83 euros), més interessos legals i amb imposició de costes".

Segon. La part demandada recurrent va comparèixer en alçada a través de la procuradora Sra. Socías Baeza.

La part demandant oponent va comparèixer en alçada a través del procurador Sr. Montero i Brusell.

Es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 16 de desembre d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part demandada recorre la sentència d'instància (f. 378 i f. 382 i ss.) pels següents motius: 1er) infracció de normes o garanties processals: es va tatxar el testimoni Sr. Luis Miguel i es va presentar testimoniatge d'una querella en contra seva; el Jutjat no va seguir el procediment quant a tatxes de testimonis; no es va poder denunciar abans de sentència dita infracció perquè la tatxa es presenta el 5-11-2008, la vista fou el 10 i la sentència es va dictar el 17; a la sentència no es fa cap referència a la tatxa i, alhora, es consideren provats alguns fets que es basen en manifestacions de dit testimoni; posant el que va dir aquest com en boca del Sr. Balbino i de l'arquitecte de l'obra, que mai van dir que aprovaven l'obra feta; invoca indefensió; demana que es proveeixi a la tatxa en segona instància; 2on) errònia valoració de la prova -quant al color granat enlloc de rosa- i oblit de la reconvenció: de la documental acompanyada no pot resultar acreditat un compliment correcte del contracte, es volia un mur perimetral de color vermell granatós per a tota la vida, va costar més afegir la pigmentació al formigó; i va quedar de color rosa; que l'Ajuntament no permet per no ajustar-se a l'entorn; aquest cas és molt semblant al de la Secció 11a sent. 16/2007 d'11-1-2007; el que li han fet és matusser, requereix pintura al damunt i un manteniment de per vida; es va invocar exceptio non rite adimpleti contractus; la documental expressa clarament quina és la normativa municipal; mai donarà l'Ajuntament llicència de primera ocupació; vol que s'enderroqui i es faci correctament, de nou, i no pagar el reclamat; admet que els murs perimetrals van estar fets en una setmana i que va permetre la continuació de l'obra per no tenir els treballadors desocupats i perquè se li va assegurar que el color quedaria més fosc quan es sequés; la conformitat d'aquesta part amb el color finalment obtingut la treu la sentència del que diu el testimoni tatxat; pintar l'habitatge costa 4.000 euros segons el legal representant d'Europigments Sr. Luis Miguel ; errònia és també la valoració de la declaració de l'administrador d'aquesta part, Don. Balbino , que ha reconegut que va escollir el vermell-grana de la mostra BG130/4% i que el color obtingut ha estat un rosa; mai ha dit que hi estigués d'acord; també ho és la valoració de la declaració del legal representant de l'actora, que diu exactament el mateix, que la seva empresa va proposar Comercial Coll Vila o Europigments, que no es van fer proves per veure de solucionar el problema, tot en total contradiccoó amb el que diu el Sr. Luis Miguel d'Europigments; resulta errònia també la valoració de la testifical de les dues parts, especialment la dels empleats d'Estructuras del Baix, que diuen que les quatre parets es van fer en una setmana i que la continuació de l'obra no fou cap conformitat; simplement que no es van imaginar la matusseria que s'estava organitzant; i dels testimonis arquitecte de l'obra Sr. Romualdo i Sr. Luis Miguel , que reconeixen que es van fer proves en un dels murs per tractar de solucionar el problema, sense èxit; també hi ha error en la valoració de la pericial: aquest deixa clar que aplicant la fórmula que es descriu al tríptic de l'empresa Comercial Coll Vila o Europigments d'1 m3 del pigment BG130/4% i un sac de formigó no dóna vermell granat sinó rosa; cas que el Jutjat considerés que la rresponsabilitat era de dita empresa, havia d'estimar la reconvenció sens perjudici del dret de repetició; per tant hi ha errònia valoració de gairebé totes les proves; 3er) possible nul·litat d'actuacions, per no haver procedit conforme a la LEC quant a les tatxes i per no haver-se pronunciat sobre la reconvenció; no en diu res enlloc de la sentència; 4rt) incongruència entre antecedents de fet i part dispositiva: es diu que es formula reconvenció i no es despatxa; a més, al punt g) del FJ Primer -fets provats- es diu que el cost de pintar són 4.000 euros segons l'arquitecte -quan això ho va dir el testimoni Sr. Luis Miguel - però a la decisió no diu a càrrec de qui ha de ser; pintar, a més, també és una solució matussera, temporal, a refer cada 2-4 anys; invoca jurisprudència i postula la revocació i la desestimació de la demanda i l'estimació de la reconvenció.

La part actora s'oposa (f. 402 i ss.) pels següents motius: 1er) la sentència desestima de forma ajustada a Dret les pretensions de la demandada que qualifica d'absurdes; considera indignant que es digui al recurs que el Jutjat es va precipitar en dictar sentència; denuncia que s'estan usant arguments nous; 2on) l'actora reclama el preu de l'estructura feta; la promotora demandada s'oposa dient que no té que pagar perquè hi ha un defecte estètic i pretén, malgrat invocar non rite adimpleti contractus, que es condemni aquesta part a enderrocar-ho tot i refer-ho de nou o a no cobrar; el color del formigó no és cap vici ruinògen ni d'obra; funcionalment no és cap problema; fou la demandada qui va escollir el color; l'estructurista es limita a executar el que li diuen, no fa acabats; ells no es cuiden dels formigons vistos, dels acabats; al pressupost consta clarament; cap incompliment; aquest és un tema del tot aliè a un estructurista; cap problema de resistència o execució presenta l'obra; es remet als termes del contracte; a la memòria (doc. 2, pàg. 3) es parla de façanes amb arrebossat + paret de 14 exterior de totxo + cambra d'aire + envà de 4 cm. + enguixat i arrebossat + paret de 14 exterior de totxo + arrebossat; a les pàgines següents no es fa cap referència a colorat de formigó; la promotora o la seva direcció facultativa són qui s'han equivocat i qui han d'enfrontar-ne les conseqüències, de manera que si el color no s'ajusta al que l'Ajuntament exigeix per a llicència de primera ocupació, el que té de fer la promotora és pintar les façanes del color adient o aplicar un potenciador, que segons Jose Augusto (min. 1:12:50 DVD) val uns 4.000 euros; és absurd demanar l'enderroc; i no és responsabilitat de l'estructurista; 3er) quant a la pretesa infracció de normes i garanties processals: cap indefensió quant a no despatxar la tatxa perquè quan es va admetre la testifical Don. Luis Miguel a l'audiència prèvia (24-7-2008) ningú va protestar; fins cinc dies abans del fixat per a la vista (10-11-2008); quan la querella contra Luis Miguel és de 25-7-2008; a més, a la sentència no s'esmenta per a res el testimoni Don. Luis Miguel ; 4rt) qui té la càrrega de provar un compliment defectuós és l'actora; l'increment de preu que pretén l'actora no és tal: en tot cas és mínim; així ho assenyala el testimoni Sr. Jose Augusto (min. 26:50 i ss. DVD), uns 2.500 euros; menys d'un 1%; les partides d'obra fan referència només a la feina pròpia de l'estructurista; i és aquest l'únic resultat promès; qui va escollir el pigment i va ordenar afegir-lo en una determinada proporció o dosificació fou l'ara actora; s'oblida a més que tant Don. Balbino com a l Don. Luis Miguel com a l'arquitecte Sr. Romualdo el color resultant els va semblar bé; i van manar seguir endavant; l,es actes del CECAM SL estan plenes de falsedats; s'han inventat una prova; les provetes de formigó només donen resultats de proves de resistència segons la normativa UNE 83.300 i UNE 83.3001, UNE 83.303 i UNE 83.304; vide testifical del Sr. Jacinto (min. 1:42:13 DVD); 5è) la reconvenció està desestimada expressament, en poques línies però expressament; en cap manera hauria de donar lloc a cap nul·litat dita omissió, a més, si no s'ha usat de l'art. 215 LEC ; 6è) cap incongruència: reiteració de l'anterior, no n'hi ha cap quan es desestima expressament. Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) És pacífic que l'actora fou contractada per la demandada per dur a terme l'estructura d'un habitatge unifamiliar amb subministrament de materials i sota el pressupost acordat prèviament (f. 19 i ss.); està admès també que a mig fer l'estructura la part demandada va voler que els murs perimetrals foren de formigó de color; discrepen les parts del concret color; reconeix l'actora a la seva demanda que en cap moment es va voler fer càrrec d'assolir un color determinat de formigó per a dita estructura quant als murs perimetrals, sinó que va exigir que fora la demandada qui establís el color i el procediment per a obtenir-lo, si bé els va facilitar l'establiment Comercial Coll Vila, del polígon industrial Pla de Llerona, c/ Irlanda 24 de Les Franqueses del Vallès, com especialista en colorants per a formigons; sosté que fou el demandat qui -obtinguda la fórmula per al color desitjat i escollit aquest- va ordenar formigonar afegint concretament 1 sac de 10 kg. de colorant per cada metre cúbic de formigó, encarregant-se l'actora de retirar el material de l'establiment esmentat i afegir-lo al formigó segons dites instruccions.

b) Executada l'obra, a satisfacció de propietat i arquitecte, resulta admès que no s'ha pagat la suma reclamada per l'actora (factures als f. 22 i ss.; reclamacions extrajudicials des de 2-5-2007 al f. 36 i ss.); segons aquesta, el 13-3-2007 el legal representant de la demandada es queixa de que a la seva mare -destinatària de la cas- no li ha agradat el color, tot culpa de Comercial Coll Vila; segons la demandada, que en contestació invoca incompliment per defectuosa execució del contracte (non rite adimpleti contractus) el problema és que no ha sortit el color desitjat, proper a un vermell grana (f. , mostra BG 130/4%, tot i que admet que primer s'havia visat un projecte -f. 113 i ss.- amb formigó ocre -definit es diu al f. 156-, a data 14-8-2006, i que es va canviar pel que escollís la demandada -segons la demandada, la mostra BG130/4%, al f. 237, essent el vermell 130 un color standard, f. 236, mostrari), sinó un rosa (foto al f. 238, 240241, 242,243, 246), culpa de l'empresa subcontractada per l'actora que no hauria fet bé la barreja i hauria aplicat el pigment sense fer cap prova; acompanya informe del laboratori CECAM (f. 247 i ss.) del que resulta que les provetes A4965, A4966 i A4967 amb un formigó elaborat aplicant les indicacions de l'empresa subcontractada donen el rosa no desitjat mentre que les A4971, A4972 i A4973, fetes amb un 50% més de pigment donen el color que es diu desitjat (compareu al f. 251 i 252 les fotos dels resultats 14 i 17 dies després de fer les provetes i als f. 255 i ss. amb la mostra BG130/4%); sosté que no es podrà obtenir la llicència de primera ocupació (normativa al f. 111 on es parla de monocapes d'ocres, marrons o similars, integrats a l'entorn, pedra natural de la zona, placats de fusta i obra vista excloent-se la vermella) i reconvé demanant la demolició i refeta dels murs perimetrals tot i reconèixer que es va continuar l'obra o subsidiàriament resolució del contracte sense obligació de pagament.

c) En contestar la reconvenció, l'actora insisteix en que mai es va comprometre a fer un formigonat exterior de color; el projecte que acompanya a demanda i contestació de reconvenció no diu res al respecte; insisteix que qui va escollir la mostra de color fou la demandada i que qui va donar instruccions de posar la barreja en fàbrica en la proporció o dosi que ella mateixa va indicar fou la demandada, que mai va dir que es fessin provetes de mostra o formigonats de mostra a petita escala; refusa cap valor probatori a les actes del laboratori de resistència de materials que res tenen a veure amb el color i nega que el formigó amb el que es van fer aquestes provetes (25-1-2007) provingui de l'obra, igual que la foto del mur, perquè a dita data no hi havia cap mur fet; també que l'arquitecte demanés que es fes una mostra; i que l'obra està aturada no per aquest problema, sinó perquè l'Ajuntament l'ha aturat per altres infraccions (sí que el problema en part és el color, certificat municipal al f. 354); el primer mur colorat es va fer el 26-1-2007 i l'obra es va acabar el febrer de 2007.

d) Al judici celebrat el 10-11-2008 (f. 371 i ss. i DVD) declaren el legal representant de la demandada Sr. Balbino (min. 2:43 i ss. DVD) que manifesta que a la vista del doc. 2 de la demanda no sap segur si és el pressupost d'obra, recorda un exemplar signat; a la memòria de qualitats es diu que les façanes han de ser de totxo i arrebossades; però finalment es va modificar; l'Ajuntament els va dir que es podia fer de formigó amb un color que tenia el vist-i-plau de l'Ajuntament; als plànols es parla de pedra natural però no a tota la façana; estava previst que la façana que donava al carrer seria amb pedra; però no es va fer així; ell i Luis Miguel van anar a escollir la tonalitat per tenyir el formigó i els kg. de pigment a aplicar deuria ser l'arquitecte o l'aparellador; no és que fins març de 2007 no fes cap queixa quant al color dels murs; es va queixar molt abans però li van dir que agafaria més color en assecar-se; però al cap d'un mes va veure clar que no seria així; l'Ajuntament no volia aquest color rosa; la mostra era molt més fosca; quan van desencofrar ja es va veure rosa; estava feta l'obra; la coberta es va fer mentre passava el mes en que li van dir que en assecar-se canviaria de color; nega que els paralitzessin l'obra per haver fet un soterrani; que entén és part de l'estructura; demana que s'enderroqui perquè volien unes parets de color perquè no s'haguessin de pintar mai més; van anar a Comercial Coll Vila a indicació de Betón; no els coneixien; van fer una reunió amb l'arquitecte i l'aparellador per veure de trobar solucions quan van veure el color rosa i Betón els va dir que en assecar-se canviaria de color; cap al desitjat; l'Ajuntament no els dóna llicència de primera ocupació amb aquest color; el testimoni Sr. Jose Augusto (min. 20:19 i ss. DVD), enginyer industrial de l'actora, que manifesta que no fou Don. Balbino va demanar un pressupost per fer aquest habitatge, sinó Don. Luis Miguel ; li van lliurar després solament els plànols, el que és l'habitual; com a estructuristes mai parlen amb l'Ajuntament; la normativa és cosa de la propietat i els tècnics; mai abans havien construït amb formigó pigmentat; els van adreçar a Coll Vila; i li va demanar que els donés la dosificació exacta; li van dir que havien escollit un vermellós; no li van dur la mostra; i la dosificació d'un sac per metre cúbic d'una determinada referència; no recorda si era un 130; el Sr. Luis Miguel li va demanar que retiressin el pigment ells de Coll Vila facturant-ho a través de l'actora; no els van fer cap indicació els de Coll Vila; la promotora sí: un sac per metre cúbic; l'increment de cost fou ridícul pel fet de barrejar aquest pigment, uns 2.500 euros, un 1% del total; és tan simple com fer la barreja a planta; no els suposa cap feina extra; ells compren ciment, acer, encofrats i fan formigó; i subcontracten colles de treballadors; era un vermell molt apagat, una mena de rosa; l'arquitecte no va ordenar aturar l'obra; sinó que va manar de seguir endavant; no hi ha hagut cap reunió pel tema del color; la primera reunió és acabada l'estructura; a mitjan març; Luis Miguel li va dir que el propietari deia que no li havia agradat l'obra; hi anà el cap de producció; ignora si li van dir a la productora que guanyaria color amb el temps; sap que després els de Comercial Vila van fer proves a algun sector del mur; les proves no les ha vist; tampoc no van agradar; eren a un racó d'una paret; ells només fan estructures; l'esquelet de l'edifici; no fan acabats; ells no fabriquen el formigó, el compren a l'empresa productora; ells posen encofrats, ferros i aboquen formigó; en un determinat moment els diuen que la segona alçada de murs els demanen de color; sempre segueixen el que mana l'arquitecte o l'aparellador; al pressupost diu en dues ocasions que no es fan formigons vistos; el color el van escollir l'arquitecte Romualdo , Don. Luis Miguel i Don. Balbino segons li va dir el de Coll Vila; els van donar la fórmula d'un sac per metre cúbic; van fer la comanda pertinent i la planta de formigó va fer la barreja; durant l'execució de l'obra tothom va veure els colors i els van dir que seguissin; en cap moment van paralitzar l'obra; al llibre d'incidències d'obra no sap si s'hi fa constar res de tot això; la coberta també es va ordenar que es fes amb ciment colorat; fou després que va dir que no li agradava al propietari; que era un regal per a la seva mare i no li va agradar a aquesta; l'arquitecte Romualdo li va dir que realment contra qui estaven era contra l'empresa de pigments i que no pagant volien pressionar Betón i que aquest pressionés Luis Miguel ; aquí pintant s'arregla; amb 4.000 o 5.000 euros s'arregla; la barreja es fa a la planta del seu proveïdor de formigó; ja s'aboca en obra colorat; el testimoni Sr. Patricio (min. 46:37 i ss. DVD), que treballa per l'actora i fa el seguiment del control de les obres, assenyala que ells havien de fer l'estructura i prou; seguint la direcció facultativa i els plànols; suposa que el color el va escollir la direcció facultativa; els va donar les ordres pertinents; els va dir quina havia de ser la coloració adient; no els van donar cap mostra; l'arquitecte anava a l'obra cada setmana; van beure el resultat i els agradava; mai van posar cap objecció; la primera queixa és posterior a acabar l'estructura; fins i tot van demanar la coberta de color; Romualdo no va posar cap inconvenient; no sap res de paralització per haver fet un soterrani amb finestres; mai els han responsabilitzat del color; fins i tot li van dir que estigués tranquil perquè havien fet el que els havien demanat; aquests quatre murs es van fer en una setmana; quant a la reunió de febrer, a la vista d'una primera paret, ho nega; ell només ha estat a una reunió acabada l'estructura i després de posada la coberta; es van continuar els murs perquè el primer el van trobar perfecte; no li consten proves als murs fins després d'acabada l'estructura; el formigó natural correspon a zona enfonsada; el Sr. Romualdo no va demanar cap mostra; el color obtingut és una tonalitat rosa; el testimoni Don. Luis Miguel (min. 59:55 i ss. DVD), que ajudava a l'actora, manifesta no tenir cap interès, tot i haver-hi una querella de l'actora contra ell; manifesta que va anar amb el Sr. Jacinto a escollir el pigment; a Luis Miguel ; es va decidir a l'inici de l'obra, quan estaven fetes les cimentacions; ells van escollir el color i Luis Miguel els va indicar la dosificació que s'havia de fer i ells la van indicar a l'estructurista; tractava el Sr. Romualdo i aquest en cap moment va oposar res contra el color dels murs; acabats els murs van encarregar a l'estructurista fer la coberta i un parell de pilars amb aquest color; l'estructura és del tot correcta; l'advocat de la demandada fa tatxa del testimoni, sense esmentar-ho així, sinó demanant que es tingui en compte l'enemistat manifesta entre el testimoni i el legal representant de la demandada; i nega dita enemistat; els va recomanar l'estructurista perquè treballa bé; hi hagué una reunió força després de fer els murs; Jose Augusto li va recomanar Coll Vila; se li va portar una mostra a l'estructurista; no és la mostra que els van donar però és el que es va demanar; li consta que es van fer proves per veure d'arreglar-ho; el testimoni Sr. Luis Miguel (min. 1:9:30 i ss. DVD), legal representant de Comercial Vila; Don. Balbino , Romualdo van venir a escollir un pigment per tenyir un formigó; no va durar més de cinc minuts; ell els va indicar el color i la dosi per metre cúbic, un sac de 10 kg. per metre cúbic; Estructures Betón no va escollir res; el color que es va posar era l'escollit; el resultant és l'escollit; el Sr. Romualdo ho veia bé quan es va manifestar; quan es va acabar l'obra li van dir que no s'assemblava gens; li va estranyar que no fessin proves prèvies; no es van fer; sempre hi ha variacions i s'ha d'estar atent a això; es pot canviar de color mitjançant retocs amb pintures i altres acabats; no més de 4.000 euros pot costar això; el problema és el color del formigó; en reaccionar canvia; no recorda si han venut a d'altres empreses del grup de Beton; escollit el color qui va comprar el pigment fou Beton; van donar tota la informació que els van demanar; a la vista del doc. 4 de la contestació, mostres de color, recorda que són les mostres lliurades i ni recorda ni identifica la BG134%, que diu que deu correspondre al vermell 130; a la vista de la mostra i d'una pedra de formigó, la mostra és més fosca; no coincideix mai amb el que surt a laboratori perquè a laboratori es fa amb àrids i aigües neutres; li van demanar un colorant; no sap si han fet proves abans o no; després sí va anar a veure l'obra; després d'aixecades les parets i abans de fer la coberta; mai va tenir cap reunió; hi anava per interès propi seu; acabada l'obra el van avisar per fer una reunió i li van demanar què li semblava; hi havien florescències, unes taques blanques, que s'elimina amb aigua i àcid, i li van demanar de fer proves per potenciar el color; es va assabentar que no els agradava el color a peu d'obra; mai va parlar amb Jose Augusto ; ni amb ningú de Beton; quan va anar a l'obra estava tot apuntalat; creu que en fraguar agafa el color definitiu, però no reconeix haver fet cap indicació al respecte; qui va fer la barreja era la planta de formigó de la pròpia empresa Beton; si varia el tamany dels àrids no varia el color, sí si porta una pols més o menys fina; la possibilitat de pintura és senzilla i hi ha empreses especialitzades en això; amb pintures específiques per a ciment; i amb resultats de per vida; el Jutge considera innecessària la declaració del testimoni Sr. Francisco ; el testimoni Sr. Romualdo (min. 1:27:18 i ss. DVD), arquitecte de l'obra, declara que li consta el contracte i el pressupost, i explica que els van adreçar al Sr. Luis Miguel ; Don. Balbino va escollir el color, reconeix la mostra i diu que és el vermell 130, BG 1304%, la mostra que està trencada; va anar a l'Ajuntament per mostrar-li la mostra a l'arquitecte tècnic municipal perquè el projecte deia marró; i li van aprovar; i no recorda si la va dur a Beton; al Sr. Luis Miguel se li va demanar la dosi, un sac per m3 i els van instruir així als d'estructures; que ho havien d'abocar a planta; els van comentar si podien fer una mostra i no es va fer, segurament pel ritme de l'obra; la única mostra que van fer és la pedra que consta a l'actuat; el cap d'obra era Francisco , d'una empresa subcontractada; quan van veure el primer mur van cridar Don. Balbino que ja va dir que no estava bé; el 805 de l'estructura estava feta; van seguir encofrant sense abocar formigó i van fer una reunió; el Sr. Romualdo i algú d'estructures, algú dels aquí presents, i van deduir que eren florescències i que el pigment sortiria, que es netejaria, etc.; es va deixar continuar perquè es va dir que el color sortiria; era un rosa, potser salmó, en cap cas el vermell que cercaven; la primera alçada del mur és de color natural perquè va soterrada; el projecte parla de placat de pedra, arrebossat, pintura..., que era el previst inicialment; unes parts del formigó anaven a vista (70%) i altres placades; es van fer proves, àcid, potenciador de color, etc. i el client no va quedar satisfet; l'Ajuntament els va dir que el color no era l'acordat i que a veure què es feia; potser seria definitiva la solució de pintar, si es fa bé; a la vista de la mostra testimoni, diu que està recollit de la casa, un sobrant; la tonalitat vista és aquesta; o molt semblant; l'ha vist fa un parell de setmanes la casa; a la vista dels docs. 5 a 10 de la contestació -fotos- les reconeix com a pròpies; no està acabada l'obra; la feina de l'estructurista és fer les estructures; sempre sota ordres de la direcció facultativa; es van ajustar a les seves ordres, suposa; a grans trets sí; però la dosificació del colorant no l'ha comprovat; si es demana colorant i l'estructura ha de ser externa i façana sí té transcendència la qüestió estètica; el projecte sí especifica que el formigó ha de ser colorat; el projecte bàsic no el va lliurar personalment; suposa que devien usar-lo per fer els pressupostos; els van adreçar a Coll i Vila; el color el va escollir la propietat; Comercial Vila va indicar la dosificació; és feina seva vigilar l'estètica també; van demanar la mostra i no es va poder fer una petita mostra, van confirmar amb l'Ajuntament que fora admès el color i quan es va treure l'encofrat es va dir que eren eflorescències i que en assecar-se s'anirien; tarda 28 dies en assecar-se i a voltes és un xic més; la llei diu 28 dies; els murs havien quedat blanquinosos en vàries zones, molt generalitzades; formava unes aigües i la casa és rosàcia; la sensació era d'eflorescències; finalment, declara el testimoni/perit Sr. Jacinto (min. 30:07 i ss. DVD 3) que manifesta que es ratifica en la seva pericial; els colors de les provetes són les que presenten aquestes en realitat i s'han obtingut aplicant les indicacions de l'empresa Coll Vila; van intentar reproduir el formigó fent unes provetes per saber la proporció de colorant; no pot saber els kg. de colorant usats; per esbrinar si la fórmula 10kgs./m3 és vàlida és reproduir-la; i admet que hi ha factors diversos com que pot perdre tonalitat amb el temps; també li van dir que podia mancar pigment; en cap cas dóna el vermell granatós desitjat; a la vista de les analítiques, doc. 13, esmenta un seguit de normes UNE que regulen la forma o format de confecció de provetes de formigó fresc per a assaigs de resistència; però per a res més; no té res a veure això amb el color; ells no fan cap anàlisi de resistència; van estar 24 h. a la planta de Betón; i es van curar en cambra humida el temps reglamentari; l'anàlisi té data 28-2-2008, és referència obra Sant Martí, no de dita obra; van treballar amb dos mitjos metres cúbics; van comprar aquest formigó expressament per la prova; res a veure amb l'obra; el colorant el compren a Coll Vila; vermell 130; li ho va dir el Sr. Romualdo ; a les fotos no es veu on es barreja el pigment; es fa a la formigonadora; i s'agafa amb el carretó d'obra; el pigment el duien pesat; van demanar a la planta que els fes la mateixa composició de sorra, ciment, grava, etc.; sobre la base d'albarans.

Tercer. La sentència d'instància, de data 17-11-2008 (f. 373 i ss.), considera que les diferències de color no són suficients per entendre incomplert el contracte -ja que el problema es resol amb un cost en pintura d'uns 4.000 euros- i desestima la reconvenció i estima la demanda; en ambdós casos, de forma clara i inequívoca per bé que amb una fonamentació parca però alhora suficient.

El primer i tercer motiu del recurs invoquen infracció de normes i garanties processals per no haver-se fet la tatxa de testimoni -referida al Sr. Luis Miguel - en deguda forma. I demanen la nul·litat de l'actuat.

No poden prosperar. Per brevetat, la Sala es remetrà a la seva interlocutòria on s'explica perquè no hi ha lloc a reiterar dit procediment de tatxa a segona instància així com la improcedència de la seva tramitació a la primera per ser extemporània la petició, atès que quan es va proposar la testifical del Sr. Luis Miguel a l'audiència prèvia ningú no va protestar; ni fins 10 dies abans del judici, essent la querella contra ell de l'endemà de dita audiència prèvia.

Quart. El quart motiu de recurs entén que és incongruent la sentència per omissió en no despatxar en un o altre sentit la reconvenció.

Tampoc pot prosperar. És clar que la sentència desestima la reconvenció implícitament en estimar íntegrament la demanda. No hi ha incongruència. Altra cosa és que s'hagi d'estimar o no, en tot o en part, aquesta reconvenció, extrem que examinarem seguidament.

Cinquè. El segon motiu del recurs denuncia una errònia interpretació i valoració de la prova, atès que no es pot dir que si l'estructura està ben feta el color és indiferent, ja que està clar que es volia un mur de formigó colorat amb un tó vermell granatós. I és palès que s'ha assolit un rosa.

No hi ha dubte que està a bastament acreditat que tots els implicats volien i sabien que es volia aquest color, que l'arquitecte i potser l'estructurista també, així com per suposat la propietat, tenien unes mostres del que es demanava i volia i que el resultat obtingut no si acosta de cap manera.

Ara bé, una altra cosa és que l'error, si és que n'hi ha, sigui de la demandada. Tots els intervinents al judici han estat d'acord en que qui va escollir el color fou la propietat en companyia de l'arquitecte i que els dos van donar les mateixes instruccions que els havia donat l'empresa venedora del pigment quant a la dosi exacta per tal de produir el formigó colorat granatós: un sac de 10 kg. de pigment per cada metre cúbic de formigó, a barrejar a planta.

No hi ha dubte de que la barreja es va fer segons l'indicat, a planta, propietat de l'empresa de formigons, de la demandada.

Tot i que es sorprèn el representant de l'empresa de pigments de que no s'haguessin fet proves prèvies -l'empresa de formigons no està obligada a fer altres provetes que les de resistència i ningú explica exactament perquè no es va ordenar fer proves prèvies per la direcció d'obra- , el que és del tot cert aquí és que tothom va seguir exactament les seves indicacions, un sac de 10 kg. per cada metre cúbic, i va sortir el que va sortir.

Tot indica, després de veure el resultat de les provetes fetes pel laboratori CECAM, que feia falta un 50% més de pigment per a obtenir un color més fosc que, sincerament, està encara lluny de la galeta o mostra acompanyada a l'actuat. Tot indica, per tant, que l'error no fou de l'estructurista ni dels seus empleats en planta, que consta van fer la barreja.

Per tant, és evident que la demandada no té cap responsabilitat en el resultat: la dosificació era errònia d'entrada. L'exigència de proves prèvies l'havia de fer la direcció tècnica o la promotora i consta que ningú se'n va preocupar. Per tant, no és possible demanar cap mena de responsabilitat ex art. 1101 i concordants del CC ni ex art. 1902 CC a la demandada.

Perquè cal imputar-la a tercers no demandats en aquesta litis.

El que determina que la demanda hagi de ser estimada plenament: l'estructura s'ha executat correctament per l'estructurista, seguint les ordres de la direcció tècnica, del projecte i de la propietat, i se li ha de pagar allò que se li deu.

Sisè. No pot prosperar, per això, en cap manera, la reconvenció. És evident que, a més, hi ha d'altres elements que concorren en el cas i que refermen la manca de legitimació passiva de la demandada: la promotora no va aturar l'obra, no va exigir la seva continuació després de proves prèvies, sinó seguint el mateix procediment i fins i tot va encarregar la coberta de formigó tenyit. Sense demanar cap mena de prova prèvia. El que diluiria tota eventual responsabilitat quant al resultat fins i tot en el cas de deure's a un error de l'estructurista. Per tant, les conseqüències d'haver-se obtingut un color diferent del cercat -el valor de pintar el rosat obtingut i de fer el manteniment adient- s'han de reclamar contra els qui van equivocar la proporció o van oblidar demanar proves prèvies al formigonat en obra, devent en tot cas la promotora assumir la seva part de responsabilitat en aquest resultat, per omissió.

Això ens excusa d'examinar si la pretensió concreta de fer enderrocar el fet enlloc de pintar el fet és en si ajustada o desproporcionada i quin hagi de ser el valor de rescabalament, perquè això s'haurà de determinar en un altre plet eventual contra els que resultin responsables.

Tot el que ens ha de dur a la desestimació íntegra del recurs i a la plena confirmació, amb les precisions fetes, de la sentència d'instància.

Setè. Les costes de l'alçada s'imposen a la recurrent per ministeri de la Llei ( art. 398 en relació al 394 LEC ).

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d' apel·lació interposat per la representació de la part demandada contra la Sentència dictada a data 17 de novembre de 2008 pel Jutjat de Primera Instància núm. 23 de Barcelona a les actuacions del procediment ordinari núm. 899/2007 (Rotlle núm. 186/2009) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l' alçada al recurrent.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, 13 de gener de 2010; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.