Sentencia CIVIL Nº 648/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 415/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000648/2018
Ilma. Sra. Presidente
Dª. Maria Jose Arroyo Garcia
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Marcial Helguera Martinez
D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus
En Santander, a 17 de diciembre del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 6018/17, Rollo de Sala nº 0000415/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANCO SANTANDER, S.A., representado por la
Procuradora Sra. BELEN BAJO FUENTE, y defendido por el Letrado Sr. BORJA LOPEZ DEL MORAL; y
parte apelada Dª Celestina , representada por la Procuradora Sra. MARÍA DEL MAR MACÍAS DE BARRIO,
y asistida del Letrado Sr. ANTONIO MANUEL SARABIA GOMEZ.
Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 05 de marzo del 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Macías de Barrio, en la representación que tiene encomendada en el procedimiento: Se declara la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario de fecha 18 de Febrero de 1999, debiendo eliminarse la estipulación o el siguiente texto del clausulado: -ESTIPULACION 5.1 en cuanto a la atribución de los gastos generados por la escritura notarial de préstamo, su inscripción registral, así como las labores de intermediación y de gestión y el pago de tributos del propio préstamo a la demandante.

-ESTIPULACION SEXTA, relativa a los intereses moratorios e la que se fija un interés moratorio resultante de adicionar SEIS puntos al interés remuneratorio.

Se condena en costas a BANCO SANTANDER, S.A.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- la sentencia de instancia es recurrida en Apelación por la representación legal del banco Santander S.A.

La parte actora ejercita acción de Nulidad de la cláusula quinta (cláusula gastos) y sexta (intereses moratorios) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre los litigantes en fecha 18 febrero de 1999. La demandada se opone, alega falta de legitimación activa, prejudicialidad civil respecto los intereses moratorios.

La sentencia de instancia declara la Nulidad de la Cláusula quinta y de la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario de 18 febrero 1999, suscrita por los litigantes, tiene ambas cláusulas por no puestas.

Con imposición de las costas procesales de la 1ª instancia.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita la suspensión del mismo por prejudicialidad civil.

El motivo debe desestimarse.

En primer lugar es competencia de cada órgano judicial platear o no cuestión prejudicial; y sólo el órgano que plantea la cuestión está obligado a suspender el procedimiento, art. 43 LEC.

A ello debemos añadir que El TJUE ha resuelto con fecha 7 agosto de 2018 la cuestión prejudicial planteada respecto al criterio del Tribunal Supremo en materia de intereses moratorios, respectando el criterio del Tribunal Supremo.



TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso se alega que el interés pactado no es desproporcionado.

La Cláusula sexta que regula el interés de demora, no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso de autos un 18% anual) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que sólo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

Así se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencias de 22 de abril de 2015 y 3 junio 2016, así como está sección 4ª de la Audiencia provincial de Cantabria en sentencia de fecha 1 febrero 2016.



CUARTO.- La cláusula de intereses moratorio tiene una finalidad indemnizatoria y disuasoria.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 dice: 'es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con consumidores establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor... y que tal cláusula tengo un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta' De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento.' En el supuesto de autos no existe ninguna prueba de que la cláusula haya sido negociada individualmente con los actores, consumidores.

El Tribunal Supremo en sentencia de 23 diciembre de 2015 recogiendo la doctrina del TJUE recogida en sentencia de 21 enero 2015 ha dicho' el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan el límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, en los términos del art. 85.6 TRLGDCU' El Tribunal supremo en la sentencia de 22 de abril de 2015 y en la de 3 junio de 2016 llega a la conclusión de que es abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto al interés remuneratorio pactado.

En el supuesto de autos el interés remuneratorio pactado era del 4% y el interés de demora 6 puntos porcentuales el interés remuneratorio vigente. La cláusula sexta debe declararse abusiva y por no puesta sin que sea integrable.

La cláusula se tiene por no puesto y no procede hacer más pronunciamientos. La acción ejercitada es de declarativa de Nulidad, no se ejercita acción de reclamación de intereses moratorios.



QUINTO.- En el último motivo del recurso se impugna la condena en costas procesales de la 1ª instancia, en base a la existencia de dudas de derecho.

La sentencia impugnada es de fecha 5 marzo de 2018. El criterio del Tribunal Supremo respecto a la Nulidad de los intereses moratorios es del año 2015 y 2016, no existía dudas de derecho alguna.

Respecto a la cláusula quinta es mayoritaria la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales declarando la Nulidad de la cláusula gastos desde la sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre de 2015, que resuelve una acción colectiva. Tampoco existen dudas de derecho.



SEXTO.-. Conforme al art. 398 y 394 LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2-Bis de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo La Letrada de la Administración de Justicia doy fe.