Sentencia Civil Nº 649/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 164/2005 de 17 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 649/2005

Barcelona, diecisiete de noviembre de dos mil cinco.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Marta Font Marquina

Rosa Maria Agulló Berenguer

Rollo nº: 164/2005

Pleito nº: 291/2002

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona

Objeto del juicio: Reclamación de comisiones, primas, daños y lucro cesante por resolución de un

contrato de distribución de servicios de telefonía móvil

Motivo del recurso: Error en la valoración de la prueba sobre los ajustes improcedentes por bajas de

líneas activas, primas, comisiones de abril de 2000, daño emergente y lucro cesante (1er apelante);

error probatorio sobre los incumplimientos del distribuidor (2º apelante)

Apelante 1º: Vantiktel, S.L.

Abogado: Sr. Casals i Matute

Procurador: Sr. Huguet Fonaguera

Apelante 1º: Retevisión Móvil, S.A.

Abogado: Sr. Melich Freixedes

Procurador: Sra. Fuentes Millán

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA:

En la demanda, presentada el día 15 de abril de 2002, se reclaman los daños y perjuicios por la resolución del contrato de colaboración y distribución comercial suscrito entre las partes, de 1 de junio de 1999, que el actor califica de contrato de adhesión, vigente hasta el 31 de mayo de 2001 y que éste dio por resuelto a finales de noviembre de 2000. Expone el demandante que la demandada no facilitaba con antelación los objetivos a alcanzar, fijándolos después y haciendo imposible alcanzar las primas por objetivos y que no abonaba las comisiones por contrataciones que rechazaba por razones de solvencia y que deducía de la facturación las comisiones por líneas inactivas, sin estar pactado.

Añade que tampoco se abonó lo debido en abril de 2000 por los objetivos alcanzados (con una diferencia de 5.014,44 euros) y acompaña informe de auditor de cuentas en apoyo de la reclamación por deducción inadecuada de líneas, (20.478,48 euros), prima por permanencia (85.061,24 euros), comisión por cartera (de noviembre de 2000 a mayo de 2001, al 5%, 196.276,35 euros), lucro cesante por resolución anticipada (95.258,83 euros) y daño emergente (gastos de selección y despido de personal y de inicio y cierre de actividad, 74.082,36 euros). Reclama, en total, 411.459,99 euros, intereses desde demanda y pago de costas.

En la contestación se alega que los precios eran variables en función del mercado y de las ofertas y que el actor cobraba por margen de reventa, comisiones y primas por objetivos. Retevisión afirma que prácticamente el 70% de las altas no generaron facturación por llamadas (lo que a su entender conculcaría lo pactado, invocando la previsión de altas fraudulentas del apartado c.5 del anexo sexto del contrato). Añade que el actor informó mal de las ofertas provocando altas inactivas (con cita de la previsión contractual de renuncia por altas sin intencionalidad de contratar) y que aceptó las liquidaciones (invocando la doctrina de los actos propios).

El demandado rechaza, con base en pericial propia, todas las partidas reclamadas pues: a) sobre los objetivos de abril de 2000, solo fueron altas activas 138 (por debajo de las 150 previstas); b) son correctos los ajustes por líneas inactivas; c) no cabe prima de permanencia de meses posteriores a la resolución voluntaria del contrato, activas además tan solo el 30,2% de las líneas, ni son fiables los cálculos de contrario; d) tampoco, por los mismos motivos, se deben las comisiones por cartera; e) no se prueba el lucro cesante; f) era correcto el descuento por prima de objetivos de abril de 2000 y f) no hay daño emergente (no cabe repercutir los gastos de la distribuidora, que no lo era en exclusiva).

Formula a continuación reconvención con base en el mismo informe imputando a la demandada reconvencional una comercialización inadecuada, autorizando altas para cobrar las comisiones sin velar por una correcta información y por el buen uso de las terminales (el gasto en llamadas), en un 70% de casos. Reclama 158.240,39 euros por nuevas altas inactivas y 428.177,19 por el coste de los terminales telefónicos, en total 586.417,58 euros con sus intereses legales y las costas.

Vantiktel contesta a la reconvención exponiendo las dificultades de conocer la "voluntad manifiesta de los clientes" de no querer contratar, imputando a una política inadecuada de Retevisión los perjuicios que pueda haber sufrido y afirmando que las altas sin consumo también son altas. Niega que fuera obligación contractual asegurar el buen uso de las terminales, reitera la falta de fijación anual de objetivos y se opone a la estimación de daños y perjuicios (por no probarse dolo o negligencia, por la parcialidad del peritaje aportado y por no probarse ni obligación de recoger los terminales ni su valor).

Alzada la suspensión acordada por prejudicialidad penal y celebrado el juicio, la sentencia recurrida, de fecha 22 de octubre de 2004 , reproduce las posturas de las partes, invoca el art. 1214 C.c . ("rectius", 217 LEC ) y fija los hechos probados. Tras ello, la juez considera que el contrato no es nulo ni incluye cláusulas abusivas, califica el contrato como de distribución comercial y analiza el posible incumplimiento de la demandada entendiendo que era consustancial al contrato la permanencia en el servicio de telefonía móvil (a partir de las previsiones contractuales de baja por no consumos durante cuatro meses y de las previsiones de descuento por líneas inactivas). La juez imputa a la actora su fracaso comercial y califica las altas de fraudulentas.

En cuanto a la reconvención, la juez valora que Retevisión aceptó la resolución contractual y que no se han probado los perjuicios (admitido la falta de consumos) Por todo ello, la juez desestima la demanda y absuelve a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de las costas procesales y desestima íntegramente la reconvención y absuelve a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte actora.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN:

El primer recurrente (el demandante Vantiktel) arguye error en la valoración de la prueba porque la sentencia obvia la consideración de testificales y periciales, y en tanto el contrato no contemplaba el abono, ajuste o descuento por las llamadas altas "sordomudas" y la oscuridad del pacto no puede beneficiar al demandado, que lo redactó. Añade que no se ha probado el 69,8% de bajas (dada la parcialidad del peritaje de contrario) ni su causa (que imputa a un mal servicio de Retevisión). Continua afirmando que no se ha probado la realización de altas fraudulentas ni que se condicionara el alta a un consumo mínimo. Reitera, una por una, la reclamación de las partidas de la demanda.

El apelado se opone insistiendo en que el actor prestó conformidad con las facturas remitidas y predicando la aplicación de la cláusula sexta, a, apartado 9 del anexo (que prevé la baja por voluntad de Retevisión ante el no uso). Invoca la resolución unilateral para negar cualquier derecho a indemnización (con cita del art. 30 de la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia ) y reitera los argumentos de la contestación y reconvención en cuanto al "buen fin" de las contrataciones y al devengo de comisiones sólo cuando se incrementa el volumen de negocio.

A su vez apela Retevisión defendiendo que la sentencia se equivoca al no contemplar que ha dejado de obtener ganancias por altas ficticias (reiterando la reclamación de devolución de comisiones y de los precios de las terminales) por incumplimiento de la contraria. Niega haber tolerado la resolución contractual e insiste en el fracaso del 70% de contrataciones y en las cantidades reclamadas en la reconvención.

El actor se opone a este recurso por considerar la reclamación una argucia procesal y no ser posible tal alcance de daños y perjuicios con un contrato que sólo duró un año. Reitera la impugnación de la pericial de contrario y que el recurrente no ha dejado de obtener ganancias, generando las líneas cuotas fijas de mantenimiento. Añade que no se ha probado el perjuicio (impugna el proceso de fijación de un "precio medio" de las terminales) ni el nexo causal (duplicando sus alegaciones sobre el mal servicio prestado) y que la decisión de consumir o no era del cliente final.

3. TRÁMITES EN LA SALA:

No se ha practicado prueba ni celebrado vista, llevándose a cabo la deliberación y votación de la Sala el 17 de noviembre de 2005. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. CONSIDERACIÓN DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA:

No se aceptan los razonamientos de la sentencia recurrida. La concurrencia de ambos recursos trae a la alzada el contencioso en su integridad, obligando a la Sala a un nuevo estudio de la demanda y de la reconvención.

Fundamentos

1. EL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE VANTIKTEL: A) POR ALTAS "FRAUDULENTAS" O "SIN INTENCIÓN DE CONTRATAR"; B) POR INCUMPLIMIENTO DE OBJETIVOS:

1.1 Es evidente que el objetivo final de una campaña que suponía la entrega gratuita a los clientes de las terminales telefónicas (los "móviles") era conseguir facturaciones mensuales por uso de la red o, en palabras del legal representante de la demandada, "fidelizar el tráfico".

Sin embargo, no lo es que el actor haya incumplido el contrato. Este, de 1 de junio de 1999 (f. 34 y 264), tenía por objeto el suministro y venta de los "productos encaminados a la comercialización del servicio telefónico móvil ¿Amena'" pero el contrato se remite al mismo tiempo a unos productos y servicios que no se describen en el anexo I ni en ninguna tarifa oficial acompañada y se extiende, a título enunciativo no limitativo, a "equipos terminales telefónicos y sus accesorios".

La contratación con los clientes se configuraba como de "Alta al Servicio Postpago", con efectos desde la activación (anexo 3, punto 3), sin que conste mención alguna a la necesidad de un consumo mínimo, y, en este contexto, las previsiones del punto 6 y del apartado C).5 del anexo 3 sobre la consideración de la existencia de comercialización inadecuada, "a título enunciativo" cuando se realicen "altas fraudulentas" (por falsedad de datos en el contrato) o altas "de personas que no tienen intención de contratar" no pueden interpretarse ( art. 1281 y ss. C.c .) en el sentido de que el distribuidor deba garantizar en todo caso el buen fin de todas las operaciones, asumiendo todo el riesgo negocial ni que estuviera obligado a asegurar un consumo que no dependía de él.

Junto a la falta de prueba sobre dolo, connivencia o negligencia de Vantiktel con los clientes ( art. 217 LEC ) y la imposibilidad de controlar los motivos de éstos para contratar, hay que destacar que no pueden computarse, al amparo de esta previsión contractual, todos los contratos "mudos", "suspendidos" o "desactivados" (como hace el perito Sr. Evaristo f.- 554) incluyendo las bajas con cargo (desactivados), las bajas sin tráfico (terminales "mudas"), los clientes desactivados y los suspendidos (f.563) porque no es lo mismo un cliente moroso o un cliente que se da de baja por cualquier motivo que un cliente "sin intención de contratar". Computar los contratos de impagados como responsabilidad del actor (haciéndole perder la comisión por alta) sería tanto como desplazar al distribuidor los resultados negativos de la empresa reteniendo solo los beneficios, más aún cuando las terminales "mudas" y las bajas con cargo serían muchas menos (797 sobre 3.431, un 23% del total).

Tampoco se ha acreditado que el actor informara de forma deficiente a los clientes sobre las ofertas y su alcance (razonablemente, los terminales se aceptan y la contratación se realiza para usarlos) sin que sean imputables al actor las resultas de una política comercial dirigida por Retevisión que, al parecer, no dio los frutos deseados (con quejas que se deducen de la documental y de la testifical de los Sres. Luis Pablo, Isidro y Pedro Miguel).

1.2 No se ha acreditado tampoco un incumplimiento de objetivos pues establecido su cómputo con carácter anual, para 1999 de 500 activaciones, y "también" un objetivo mensual de 41 altas netas (pacto duodécimo, punto 5 y cláusula D) del anexo 3, f. 58), el cuadro facilitado por el perito Sr. Evaristo (f. 554) muestra que de agosto a diciembre de 1999 se superaron ampliamente estas cotas y también en los meses siguientes hasta julio de 2000.

Concretamente, en marzo (f. 957) y abril de 2000 (f. 180) se cubrió la media acercándose a la propuesta (estando las cifras "reales" muy próximas a las ideales). Además, las 1037 altas reconocidas por el demandado en 17 meses suponen una media de 61 altas mensuales, cantidad superior a la fijada en el contrato en cómputo mensual (41) y anual (500).

En definitiva, el demandado no ha probado la excepción de incumplimiento contractual. El supuesto enjuiciado es muy similar a los resueltos por esta misma Sala por sentencias de 9 de septiembre de 2002 (RA 1278) y 12 de febrero de 2003 (RA 196372 ) en las que ya se analizó el alcance de las altas "sordomudas" de forma que realizada la venta del producto los usuarios no realizaban llamadas desde sus terminales, supuestos en los que tampoco se probaba el grado de ineficacia de las altas. Si Retevisión Móvil, S.A. no se comprometía a garantizar una concreta rentabilidad parece claro que la franquiciada tampoco se comprometió a proporcionar un consumo determinado o mínimo por la venta de los productos prepago que, como es conocido, incorporan una inicial tarjeta con la compra de la terminal siendo la esencia y característica del producto, precisamente, la libertad de uso, por la inexistencia de altas contractuales y cuotas mensuales pagándose únicamente lo consumido. La demandada no precisa qué clase de actividad fraudulenta pudo llevar a cabo la demandante para que las terminales por ella vendidas no produjesen consumos, cabiendo la presunción de que si ello fue así, fue por una inadecuada política comercial de la demandante.

2. LA INEXISTENTE RENUNCIA DE DERECHOS:

No se puede invocar la resolución unilateral y voluntaria del contrato por parte del actor (carta de 24 de noviembre de 2000 -f.174) como prueba de una supuesta renuncia a la reclamación, ni el art. 30 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , de Agencia -LCA- como causa de extinción de derechos, cuando en la misiva se notifica la resolución con expresa reserva de acciones por daños y perjuicios (como autorizan el art. 1124 C.c . y los arts. 28 y 29 LCA ) y el citado artículo 30, referido a la no procedencia de la indemnización por clientela, la niega sólo cuando el agente ha incumplido sus obligaciones legales o contractuales o cuando haya denunciado el contrato sin que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario (lo que no es el caso).

La renuncia de derechos requiere ser personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos ( SSTS de 25 de abril de 1986 -RA 2002-, 21 de mayo, 11 de junio y 16 de octubre de 1987 -RA 3552, 4278 y 7292-, 7 de julio de 1988 -RA 5559-, 5 de marzo, 3 de junio, 28 (dos) y 31 de octubre y 5 de diciembre de 1991 -RA 1718, 4636, 7872 y 7874, y 8919-, 14 de febrero de 1992 -RA 1268-, 31 de octubre de 1996 -RA 7724-, 19 de noviembre y 18 de diciembre de 1997 -RA 9107 y 9107-, 5 de octubre de 1999- RA 7015-, 11 de octubre de 2001 -RA 8796- y 30 de junio de 2003- RA 5752 ). En el presente caso no concurren dichos requisitos.

3. LA INEXISTENCIA DE ACTOS PROPIOS EN LA RECEPCIÓN DE LAS LIQUIDACIONES:

La supuesta aceptación de las liquidaciones (f. 143 y ss. y 955 a 974), practicadas mediante un sistema de "auto-facturación" y no protestadas en los 20 días sucesivos, no se ha probado ni puede ampararse en la doctrina de los actos propios.

Los actos propios deben ser inequívocos y definitivos, con la finalidad o conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer de modo inalterable algún derecho o la situación jurídica de que se trata, causando estado en el sentido de fijar sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor y ante la cual exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente ( SSTS de 9 de octubre de 1981 -RA 3591-, 25 de enero de 1983 -RA 387-, 16 de junio de 1984 -RA 3246-, 5 de octubre de 1987 -RA 6717-, 15 de febrero de 1988 -RA 1987-, 18 de enero de 1990 -RA 34-, 5 de marzo de 1991 -RA 1718-, 4 de junio de 1992 - RA 4999-, 31 de enero de 1995 -RA 291-, 30 de septiembre de 1996 -RA 6821-, 22 de enero de 1997 -RA 17-, 28 de enero, 25 de julio y 25 de octubre de 2000 -RA 455, 6196 y 8813-, 24 de abril y 7 de mayo de 2001 -RA 2397 y 7374-, 20 de junio de 2002 -RA 5230-, 15 de marzo y 30 de diciembre de 2002 -RA 5700 y 2003334-, 22 de mayo, 28 octubre y 18 de noviembre de 2003 -RA 7148, 7770 y 8328-, 21 abril y 31 diciembre 2004 -RA 3013 y 2005368-, y 16 de febrero de 2005- RA 1300 ).

No se dan estos requisitos en el caso enjuiciado porque el hecho de no reclamar en el plazo pactado es equívoco y lo cierto es que constan quejas en diversas cartas, hasta llegar a la resolución (f. 162, 167, 170-2 y 174).

4. EL ALCANCE DE LA INDEMNIZACIÓN Y DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS:

A la hora de fijar el alcance de los daños y perjuicios debe tenerse en cuenta que lo que se reclama tiene acomodo en las previsiones de los arts. 28 y 29 LCA y que, por ello:

a) Son debidas (por lo expuesto) las comisiones por altas "inactivas", conforme a la pericial del Sr. Juan Enrique, que parte de los "ajustes" o abonos obrantes en las facturas de julio, agosto, septiembre y octubre de 2000 (f. 143, 147, 151 y 155) y que ascienden a 3.407.000 ptas.

b) Para el cálculo de la prima de permanencia hay que partir del número de activaciones (con importe de facturación mensual) desde su contratación hasta una fecha determinada en uno o dos años, conforme a lo pactado (f. 54). Se ha probado con la pericial Don. Evaristo que solo el 30,2% de los clientes se hallan en esta situación por lo que no es cierto el cálculo de permanencia de un 75,2% ni de bajas del 12,4% ni la estimación sobre sólo los cinco primeros meses de facturación (f.134) y solo es debido el 30,2% sobre las 14.153.000 ptas. (f.187 y 194), que se toma a falta de mejor dato sobre altas netas y tarifas aplicables, lo que supone 4.274.206 ptas.

c) Las comisiones de cartera no pueden calcularse atendiendo a los meses de más ventas (noviembre de 1999 a mayo de 2000) sino a la media de facturación mensual (4.687 ptas., pericial Sr. Juan Enrique no contradicha) multiplicado por el número de altas medias previsibles entre noviembre de 2001 y mayo de 2002 (1.037 clientes en 17 meses da una media de 61 altas cada mes), y a un 5% de tipo. Salvo error, ello supone, para cada uno de dichos meses, una cartera presunta de 1513, 1574, 1635, 1696, 1757, 1818 y 1879 clientes en cartera, unos importes de facturación de 354.572, 368.866, 383.162, 397.4548, 411.175, 426.048 y 440.344 ptas. y una comisión total (al 5%) de 2.782.203 ptas.

d) Por las comisiones vencidas de cartera (de los meses de julio de 1999 a noviembre de 2000) no existe liquidación alguna de Retevisión ni del perito del actor Sr. Juan Enrique (cuyas respuestas a las preguntas 3 y 4 plantean cálculos hipotéticos de futuro y no devengos vencidos) pero los 1.037 clientes fueron conseguidos en esos meses (pericial Sr. Evaristo f.555) a razón de 7 (julio de 1999), 16 (agosto), 30 (septiembre), 87 (octubre), 104 (noviembre), 33 (diciembre), 102 (enero de 2000), 141 (febrero), 130 (marzo), 60 (abril), 109 (mayo), 106 (junio), 18 (julio), 56 (agosto), 28 (septiembre) y 10 (octubre) con facturación media mensual de 4.687 ptas. (a falta de mejor prueba), acumulativamente (7, 23, 53, 140, 244, 276, 378, 519, 649, 709, 818, 924, 942, 998, 326 y 336 clientes cada mes) y al 5% supone, salvo error, una comisión por cartera de 1.720.598 ptas.

e) La prima por objetivos del mes de abril de 2000 debe concederse con aceptación de los cálculos Sr. Juan Enrique (f.190), a falta de mejor prueba, 834.000 ptas.

f) No puede concederse más indemnización por beneficios ni por gastos, por venir establecidas ya las indemnizaciones en los apartados anteriores, con afinidad a los conceptos de pérdida de clientela y daños y perjuicios de la LCA y sin que puedan concederse indemnizaciones por inversiones. No se ha probado tampoco la relación causal entre los impagos y el cierre empresarial (no existía pacto de exclusiva y el actor podía dedicarse a otras actividades) y no es posible cuantificar sueños de ganancia.

En suma, el demandado deberá abonar 13.018.007 pesetas (78.239,80 euros).

5. LA RECLAMACIÓN RECONVENCIONAL:

En la medida en que no se ha probado el incumplimiento contractual de la demandada reconvencional, las pretensiones de Retevisión no pueden progresar.

La reclamación de perjuicios por nuevas altas inactivas no es posible porque no se ha probado que Vantiktel incumpliera el contrato pues no lo redactó Retevisión con la claridad suficiente para entender que las comisiones por altas iban vinculadas al "buen fin", inmediato, del consumo de servicios telefónicos ni estableció la reconviniente una condición de consumos mínimos.

En cuanto a los 428.177,19 reclamados por el coste de los terminales telefónicos, tampoco puede imputarse al actor, no solo porque el "comodato" a cliente final permite la recuperación de los aparatos sino, sobre todo, porque no se ha probado incumplimiento del contrato por parte de Vantiktel ( art. 217 LEC ).

6. LAS COSTAS:

Las costas de instancia no se imponen, al estimarse en parte la demanda, pero sí las de la reconvención, que es totalmente desestimada. Las costas del recurso no deben imponerse al estimarse en parte el recurso, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación de Vantiktel y desestimamos el de Retevisión y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y condenamos a Retevisión, S.A. a pagar a Vantiktel, S.L. 78239,80 euros y sus intereses legales desde la fecha de esta sentencia, sin pronunciamiento sobre costas.

3. Desestimamos la demanda reconvencional, con imposición de sus costas a Retevisión, S.A.

4. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.