Sentencia Civil Nº 649/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 10/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOTERCERA

ROLLO Nº 10/2009-A

JUICIO ORDINARIO (ARRENDAMIENTO DE BIENES INMUEBLES) NÚM. 124/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 649

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a 25 de Noviembre de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario (Arrendamiento de Bienes Inmuebles) nº 124/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de los de Barcelona, a instancia de Dª. María Inmaculada , contra Dª. Diana ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de Octubre de 2008, por el Sr. Magistrado Juez en sustitución del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegrament la demanda formulada per María Inmaculada contra Diana , a la que absolc de tots els pediments continguts en la mateixa, amb imposició de costes a l'actora, per ser preceptives".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 de Noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se reconozca el derecho de subrogación de la actora Dª María Inmaculada con carácter vitalicio al amparo de la DT 2ª.B.4 LAU 94 en relación con el art. 58 TRLAU 64, respecto del contrato de arrendamiento de 1.1.1962 sobre la vivienda sita en la Avda DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 de Barcelona, del que era arrendataria original su madre, por ser la primera subrogada, convivir con su madre y, además tener un certificado de minusvalía del 65%. A dicha pretensión se opuso la demandada alegando (1) ser la primera vez que se alega la minusvalía, solicitada con posterioridad a serle reconocido el derecho de subrogación por dos años, (2) si bien resulta de aplicación la DT 2ª.B.4 LAU 94 en relación con el art. 58 TRLAU 64 , ello es con las salvedades de la misma DT, ninguna minusvalía se alegó ni se acreditó, por lo que solo cabían dos años desde la defunción de la titular original, y dicha minusvalía no alcanza el 65 %, dado que las "circunstancias sociales" son ajenas a la DT 2ª.B LAU 94.

La sentencia de instancia desestima la demanda (la minusvalía no se comunicó dentro de los 90 días siguientes al fallecimiento)con imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta por "error en la apreciación conjunta de la prueba", reiterando su pretensión inicial, por lo que el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato de arrendamiento aducido en apoyo de la demanda, concertado entre Dª Agustina , como arrendataria y D. Emilio , como administrador de D. Iván , quien en 18.12.1978 vendió el inmueble (f. 20 y ss) a Dª Diana (demandada); la referida arrendataria, que convivía con su hija - la actora - en la vivienda arrendada (f. 13, 17), falleció en 18.8.2006 (f. 12). 2) Por Dª María Inmaculada , de 58 años en la actualidad (f. 16) se notificó a la entonces administradora CAHISA dentro de los 90 días siguientes a la defunción, el fallecimiento de su madre, acreditando la convivencia con la misma en la vivienda arrendada, a fin de subrogarse en la titularidad arrendaticia, al amparo de la DT 2ª.B.4 LAU 94 en relación con el art. 58 TRLAU 64 (f. 11 ), sin hacer referencia a minusvalía alguno ni aún de que ésta se hallaba en tramitación; la referida gestoría contestó en 6.11.2006, comunicando a la actora que tenía derecho a subrogarse por el período de dos años, que finalizarían en 17.8.2008 (f. 14), que no tuvo respuesta por la actora. 3) En 11.5.2007 (f. 70 y ss, es decir, 6 meses después de la comunicación de la administradora) se intentó la pretensión que ahora se actúa, ante el Juzgado de 1ª Instancia 54 de Barcelona, dando lugar a los autos 484/2007 , frente a la Gestoría Cahisa, desistiendo la actora en la audiencia previa (f. 55) ante la falta de legitimación pasiva de dicha administradora (que además alegó la improcedencia de la subrogación vitalicia, sino de 2 años, por no alegarse ni acreditarse minusvalía), en cuyos autos tampoco se hizo mención a minusvalía alguno ni aún de que ésta se hallaba en tramitación, cuando la solicitud era de febrero 2007 (f. 44 y ss), siendo sobreseidos los referidos autos en 24.10.2007 (f. 56 y ss). 4) A la actora, tras solicitud de 21.2.2007 (posterior a la contestación de la administradora, reconociendo la subrogación por 2 años), se reconoció en 12.11.2007 (con posterioridad al ejercicio del derecho de subrogación por parte de la actora) un grado de disminución, derivada de enfermedad en el aparato respiratorio (asma) y otras, del 53 %, que, más los "factores sociales complementarios" por 12 puntos, supone una disminución total del 65% (f. 18 y ss). 5) La demanda rectora de este procedimiento fue formulada en 25.1.2008, sin que existiese notificación anterior de dicha minusvalía.

TERCERO.- Respecto de los arrendamiento de vivienda anterior al 9.5.1985, rige la DT. 2ª en relación con el TRLAU 64 , según cuya regulación, no se extinguen en un plazo determinado, sino que lo irán haciendo paulatinamente en función de distintas subrogaciones "mortis causa", con la excepción de la DT. 2ª.D.11. ap. 6 (supuesto en que el inquilino se opusiere a la actualización de la renta, en cuyo caso el contrato se extinguirá a los 8 años desde la fecha de recepción del requerimiento fehaciente de actualización de la renta)

En orden a dicha "subrogación", el TRLAU 64 establecía en los arts. 58 y 59 la posibilidad de que determinadas personas pudieran subrogarse en los hechos arrendaticios del titular al fallecimiento de éste, y posteriormente al fallecimiento del subrogado se abría una nueva posibilidad ea favor de otras personas; tal situación ha posibilitado que los contratos de arrendamiento se perpetúen durante generaciones (incluso la DT.E.10 TRLAU reconocía a los contratos de inquilinato vigentes en ese momento los beneficios reconocidos en los arts. 58 y 59 de la entonces nueva ley , cualquiera que fuese el número de subrogaciones que se hubiesen producido con anterioridad). Si bien la DT. 2ª mantiene las subrogaciones, las limita en cuanto a los posibles beneficiarios de las mismas, de forma que se plantean dos tipos de subrogación: 1) Primera subrogación: Fallecido el titular arrendaticio original del contrato, tras la entrada en vigor de la Ley, cabe una primera subrogación, tal y como establecía el art. 58 TRLAU 64 , pero el precepto ha quedado totalmente modificado por la DT 2ª en los puntos 4 y ss., pues (1 ) se establece un orden de prelación irrenunciable, al recogerse la expresión "en defecto" (antes decia "podrán"); aunque nada obsta a la renuncia de posibles beneficiarios del mismo grado (el cónyuge no puede renunciar a favor de los hijos, pero de ser dos los hijos con derecho a subrogación, uno puede renunciar a favor del otro).. (2) Modifica los llamados a la subrogación limitándolo al cónyuge, a la pareja de hecho, a los hijos y a los ascendientes; con ello, al fallecimiento del titular arrendaticio, solo podrá tener lugar la subrogación, a favor de), y en defecto de los anteriores (cónyuge no separado legalmente o de hecho, o "la persona que hubiere venido conviviendo con el arrendatario en análoga relación de afectividad a la de cónyuge con independencia de su orientación sexual, durante al menos, los dos años anteriores al fallecimiento, salvo que hubiere tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia", ésta no se plantea respecto del matrimonio al amparo de los arts. 68 y 69 CC ) podrán subrogarse los hijos del arrendatario (la ley no dice "descendientes", por lo que solo serán los hijos, dado que se trata de normas limitadoras, respecto de las que no caben interpretaciones extensivas) que hubieran convivido con él, durante los dos años anteriores a su fallecimiento. En defecto de los anteriores los ascendientes del arrendatario (no cabe "afinidad") que estuviesen a su cargo (dependencia) con 3 años de antelación a la fecha del fallecimiento. (3) Modifica los plazos de convivencia exigibles para que pueda operar la subrogación (4) Independiza la primera de la 2ª subrogación. 2. Una vez subrogado alguno de los anteriores, el contrato se extingue, habiéndose subrogado la hija: a) cuando alcance los 25 años de edad. b) a los 2 años si es mayor de 25 años o le faltasen menos de 2 años para cumplir los 25 años (lo mismo de antes). C) Con las excepciones siguientes: 1) Si el hijo tiene una minusvalía igual o superior al 65% se extinguirá a la defunción de éste. 2) Si el hijo fuera mayor de 25 años o fuera perceptor de prestaciones públicas por jubilación o invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, el contrato se extingue a su fallecimiento (siempre que la subrogación se produzca durante los 10 años siguientes a la entrada en vigor de la ley).

Las personas que pretendan subrogarse deberán probar con respecto al arrendatario fallecido, la condición de convivencia, la habitualidad de la misma y el hecho de que ésta se produzca en la vivienda arrendada (por cualquier medio de prueba admitida en derecho). En cuanto al orden de prelación y procedimiento, la DT. se remite al art. 16 de la LAU , debiendo destacarse una modificación sustancial del art. 58 TRLAU 64 (donde se establecía que, en caso de fallecimiento del titular arrendaticio, la subrogación debía notificarse, pero no existía una sanción directa en el caso de que dicha notificación no se realizase, por ejemplo, la resolución, pues, en defecto de notificación, lo único que podía hacer el arrendador era requerir a los ocupantes de la vivienda para que manifestasen quién era el beneficiario en la subrogación, y si no lo hacia, previa advertencia podía instar la resolución), pues el art. 16.3 LAU dice: "El arrendamiento se extinguirá si en el plazo de 3 meses desde la muerte del arrendatario, el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse.", con lo cual, ahora, la no notificación (que deviene en exigencia inequívoca) por parte del beneficiario en el plazo de 3 meses desde el fallecimiento del titular mediante la aportación de determinados documentos, será causa de resolución contractual.

CUARTO.- Los requisitos para la subrogación deben cumplirse en el momento de producirse ésta (al notificarse al arrendador la voluntad subrogatoria, siquiera existen opiniones en el sentido de que debe existir al fallecimiento del arrendatario original), de forma que la situación creada en un primer momento al notificarse, no puede ser modificada de la misma forma que no podría serlo de darse una mejoría, estableciendo ya toda la vida del contrato (aquí, a instancia de la actora, en la fecha indicada), por ello, en la DA 9ª se preve expresamente que la minusvalía y su grado, deberán ser declarados, de acuerdo con la normativa vigente, aquí la declaración se produce dentro de los dos años siguientes a la notificación, por lo que el recurso no puede prosperar, procediendo la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª María Inmaculada contra la sentencia dictada en los autos de que éste rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.