Sentencia CIVIL Nº 649/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 754/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 754/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 633/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a:
Parte recurrida: Carlos
Procurador/a: Angela Palau Fau
Abogado/a: Guillermo Briones
SENTENCIA Nº 649/2018
Barcelona, 23 de noviembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel
Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal,
ha visto el recurso de apelación nº 754/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de marzo de
2017 , aclarada por auto de fecha 18 de abril de 2017 en el procedimiento nº 633/16, tramitado por el Juzgado
de Primera Instancia nº 4 de Granollers en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A. (anteriormente CATALUNYA BANC, S.A.) y apelado Don Carlos , y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Carlos , contra a Catalunya Bank SA, y en consecuencia, DECLARO: La anulabilidad de los contratos de participaciones preferentes y subordinadas: En fecha 17 de junio de 2005 participaciones preferentes serie A por 12.000 euros. En fecha 4 de enero de 2007 dos órdenes de 5000 euros cada una de ellas de la serie B.

En fecha 13 de noviembre de 2008 orden de compra de obligaciones subordinadas de 60.000 euros.

La anulabilidad de las posteriores operaciones de canje de preferentes por acciones de Catalunya Caixa y posterior recompra de acciones de fecha 19 de julio de 2013.

Y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada, a devolver a la actora el capital entregado en su día, descontando los rendimientos abonados a los actores, debiendo los demandantes restituir al Banco el dinero cobrado del Fondo de Garantía de Depósitos.

Todo ello con el pago del interés legal en el modo establecido en el fundamento de derecho octavo de esta resolución.' Mediante Auto de fecha 18 de abril de 2017 se procedió a aclarar la sentencia dictada, siendo la parte dispositiva de dicho auto la siguiente: 'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Angela Palau Fau de la Demandante de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 23/03/2017, en el sentido de que procede la imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Don Carlos instó demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA, ejercitando acción de nulidad contractual, subsidiariamente de resolución contractual, y subsidiariamente de resarcimiento de daños y perjuicios en relación a obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, por un total de 82.000 euros, adquiridas por Don Carlos , padre del demandante que actúa en condición de heredero único tras el fallecimiento de su progenitor.

La acción de nulidad se fundamentaba en la existencia de error en el consentimiento porque el contratante, en virtud de su escasa formación financiera y ante la poca información facilitada, no pudo hacerse una idea correcta y cabal del producto contratado, y la acción resolutoria y resarcitoria en base a la infracción por la demandada del deber de diligencia, lealtad e información en la comisión mercantil, consistente en una venta asesorada de los instrumentos objeto de la demanda y por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

Conforme al relato contenido en el escrito de demanda, tras la resolución del FROB y el canje imperativo de los productos contratados (participaciones y obligaciones de deuda subordinada) por acciones, se les comunicó que podían vender las acciones al FGD, opción que aceptaron quedando pendiente de recuperar la suma total de 28.130,49 euros.

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: Caducidad de la acción por el transcurso del término legal de cuatro años.

Canje de los títulos lo que conllevaba falta de legitimación activa del demandante y extinción de la acción de nulidad.

Inexistencia de error porque el contratante conocía las particularidades del producto y lo contrató atendido su mayor rentabilidad.

Aún en el caso de que la acción prosperara deberían descontarse los rendimientos obtenidos que ascendieron a un total de 18.061,70 euros.

No medió asesoramiento de este parte sino solo comercialización.

Tampoco puede haber responsabilidad de la entidad porque el desvalor de los títulos no puede atribuirse a la demandada sino a la crisis financiera mundial.

El canje de la acción supone la confirmación de las órdenes de compra.

Improcedencia del interés legal porque daría lugar a un enriquecimiento injusto ya que los depósitos a plazo tenían un porcentaje inferior.

III.- La sentencia dictada en la instancia estimó íntegramente la demanda y declaró la anulabilidad de los contratos de participaciones preferentes y deuda subordinada con reintegro de prestaciones (incluidos rendimientos) y abono del interés legal a cargo de la demandada.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada que fundamentó en dos únicos extremos.

Caducidad de la acción de anulabilidad porque ya en fecha 30 de marzo el cliente pudo apercibirse de que no recibía rendimiento alguno, debiendo computarse desde este momento el inicio del cómputo que habría caducado porque la demanda se presentó el 23 de mayo de 2016.

La aplicación del interés legal del dinero sobre el total invertido produce un enriquecimiento injusto en beneficio del actor.



TERCERO.- Marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones: Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'v alores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.

Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas' .

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que: 'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo.

La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.



CUARTO.- Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que ' aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

II.- A raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos tuvieron que tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información. Resulta de interés para valorar la problemática suscitada, el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización.

Y en particular, en relación a los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada el FROB estableció un plan específico para implementar acciones de gestión de tales productos en ejecución del Plan de resolución de Catalunya Banc (Resolución de 7 de junio de 2013, BOE 11/6/2013, f. 102), en desarrollo del acuerdo de conversión de las participaciones preferentes en acciones de la entidad adoptado en fecha 17 de diciembre de 2012.



QUINTO.- Caducidad de la acción.

I.- El artículo 1301 Código civil dispone que la acción de nulidad (anulabilidad) solo durará cuatro años y añade que en los casos de error o dolo el tiempo empezará a correr desde la consumación del contrato, habiéndose generado abundante jurisprudencia acerca de lo que deba considerarse consumación del contrato que actualmente es ya doctrina pacífica.

Sirve de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 que cita sentencias anteriores y que se expresa en los siguientes términos: 'En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

II.- La documentación aportada a los autos consistente en los documentos de liquidación tras las operaciones de canje, acreditan que tales operaciones se efectuaron en fecha 18 de julio de 2013 (ver doc.

6 y 7 de la demanda), de modo que cuando se interpuso la demanda en fecha 23 de mayo de 2016 no había transcurrido el término legal de cuatro años, por lo que la acción no estaba caducada y debe desestimarse la alegación que al respecto ha efectuado la parte apelante.



SEXTO.- Interés legal.

I.- La demandada apelante pretende que no debe abonar el interés legal del dinero desde la fecha de las respectivas órdenes de compra porque entiende que el rendimiento percibido en un depósito a plazo hubiera sido inferior al tipo del interés legal y que de accederse a esta pretensión se produciría un enriquecimiento injusto.

A fin de determinar la procedencia del indicado efecto resulta de interés la Sentencia de Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 que sienta los pilares en que se basa el principio de restitución establecido en el artículo 1303 del Código civil señalando los siguientes: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.

II.- Por tanto, el tipo que la jurisprudencia considera aplicable para compensar la pérdida de la disponibilidad del dinero es el interés legal y no ningún otro porque el expresado tipo constituye un valor objetivo determinado legalmente y aplicable a todas las situaciones que no tengan previsto uno especial y que tengan en común la indicada pérdida de disponibilidad del dinero.

III.- Argumenta la apelante que el pago del interés legal del dinero podría integrar un supuesto de enriquecimiento injusto.

Sin embargo, tal apreciación debe ser rechazada reiterando lo antes expuesto acerca de la doctrina jurisprudencial que admite el expresado tipo como sistema para compensar la pérdida de valor del dinero por el paso del tiempo, de modo que al existir una razón jurídica justificativa del expresado pago no puede producirse enriquecimiento injusto.

En tal sentido se ha expresado el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de febrero de 2018 (Pte.

Sr. Salas) al señalar que 'Esta Sala ha reiterado que el enriquecimiento injusto, en cuanto fuente de obligaciones, tiene su fundamento en la carencia de razón jurídica para el incremento patrimonial - SS. de 28 enero 1956 , 10 y 27 marzo 1958 , 21 abril y 20 noviembre 1964 , 24 enero 1975 , 20 febrero 1976 y 16 noviembre 1978 - sin perjuicio de que cualquier título jurídico -legal o convencional- constituirá motivo válido para la ventaja obtenida, en cuanto que lejos de producirse una atribución sin justa causa se hubiera operado en adecuada correspondencia a las relaciones vinculantes establecidas por las partes y guardando conformidad con el derecho objetivo'.

SÉPTIMO.- Conclusión.

En consecuencia y de conformidad con lo expuesto procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida cuyos argumentos damos por reproducidos en lo que fuera menester.

OCTAVO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 23 de marzo de 2017 aclarada por auto de 18 de abril de 2017 dictada por la Sra.

Juez del juzgado de primera instancia número 4 de Granollers que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.