Sentencia Civil Nº 65/2006, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 307/2005 de 20 de Marzo de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 65

AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA

SECCION SEGUNDA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO MARTIN MAZUELOS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D.ANDRES BODEGA DE VAL

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 HUELVA (ANTIGUO MIXTO 10)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 307/2005

JUICIO Nº 767/2004

En la Ciudad de Huelva a veinte de marzo de dos mil seis.

Visto, por la SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de HUELVA, juicio de PROCED.ORDINARIO (N) sobre competencia desleal procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de ESTUDIO Y GESTION DEL MEDIO AMBIENTE, S.L. (EYGEMA) que en el recurso es parte apelante, contra COLEGIO DE INGENIEROS TECNICOS INDUSTRIALES DE HUELVA y ASOCIACION DE INGENIEROS TECNICOS INDUSTRIALES DE HUELVA que en el recurso es parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de junio de 2005 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la entidad EYGEMA, SOCIEDAD LIMITADA, representada por la Procuradora Sra. Moreno Cabezas, contra la ASOCIACION DE INGENIEROS TECNICO INDUSTRIALES de HUELVA y el COLEGIO DE INGENIEROS TECINICO INDUSTRIALES de HUELVA, representados por el Procurador Sr. Padilla de la Corte, debo declarar y declaro que los actos realizados por la ATI de Huelva, consistentes en la utilización de emblemas número de fax o de teléfono del COITI de Huelva, constituye un acto de competencia desleal, condenando a dicha entidad a que se abstenga de utilizar dichos medios en la prestación de sus servicios profesionales. No se hace expresa condena al pago de las costas procesales". Y con fecha 24 de junio de 2.005 dictó auto cuyo tenor literal es el siguiente: "Acceder a la aclaración solicitada, especificándose en el fallo de la sentencia, que la utilización de infraestructuras del COITI por la ATI, constituye un acto de competencia desleal, debiendo abstenerse esta asociación de utilizarlas en lo sucesivo."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES BODEGA DE VAL quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia que estimó en parte la demanda en la que ejercitaba acciones declarativas declarativas de competencia desleal, de cesación de la actividad, de prohibición y de remoción, previstas en la Ley 3/1991 de competencia desleal. De las diferentes peticiones contenidas en el suplico de la demanda se acepta únicamente por el juzgador a quo una condena a no hacer consistente en la imposición a la entidad demandada A.I.T.I. (ASOCIACIÓN DE INGENIEROS TÉCNICOS INDUSTRIALES DE HUELVA) de la obligación de abstenerse de utilizar ciertos medios facilitados por el C.O.I.T.I. (COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS TÉCNICOS INDUSTRIALES DE HUELVA) en la prestación de los servicios retribuidos de medición del ruido.

Insiste la parte actora en sus peticiones al completo, consistentes en que se declare que ha incurrido el C.O.I.T.I., desarrollando actividades retribuidas con ánimo de lucro a través de la A.I.T.I., en actos ilícitos de competencia desleal, concurriendo al mismo mercado que dicha parte demandante, y otras. En definitiva, visto que la sentencia estima sólo en parte la demanda, debemos considerar si debe llevarse el contenido del fallo más allá y si existe o no causa para estimar íntegramente el suplico, como pretende la parte actora apelante.

SEGUNDO.- Pues bien, examinando el alegato de las partes, incluido en sus correspondientes escritos de alegaciones en primera instancia, resulta que ambas coinciden en un relato de hechos antecedentes sustancialmente idéntico: y así resulta incontrovertido que el Colegio, tras ver anulados en vía judicial los actos por los que pretendía desarrollar el servicio de que se trata por sus propios medios, tomó la iniciativa de encomendar esas tareas a la Asociación demandada, previamente impulsada en su nacimiento por dicho Colegio pero sin actividad relevante en aquellas fechas; resulta igualmente admitido y probado que la asociación no tiene entre sus originales y estatutarios fines el de prestar servicios retribuidos como los que suelen ofrecer los profesionales colegiados; es cierto además que, en el ejercicio de dicha actividad retribuida, existían vínculos formales entre la Asociación y el Colegio, en particular el uso por arriendo de un local en el mismo edificio, el empleo por la Asociación de un auxiliar asalariado del Colegio, el uso de emblemas del Colegio en la documentación de los contratos de la Asociación y el empleo de iguales dirección postal, números de teléfono y fax.

Si bien la demandante pretende que el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos comete fraude de Ley o emplea la asociación cuya constitución promovió en su día para fines que no son posibles dentro de dicha clase de persona jurídica (por ser el objeto de éstas esencialmente carente de ánimo de lucro), y que ello debe determinar el cese de toda actividad comercial - según solicita en el punto 2º del suplico-, debemos recordar que la causa de pedir - derivada de los hechos, los fundamentos y la petición articulada en la demanda- es la de la existencia de una actividad de competencia desleal. En ese sentido creemos que efectivamente existe competencia desleal y que la misma se concreta en la realización por parte de la Asociación, con la permisividad, cooperación y beneplácito del Colegio, de actos de concurrencia en el mercado con aprovechamiento de los signos y otros elementos propios del Colegio, lo que puede inducir a error a los consumidores sobre el carácter oficial o semioficial de los servicios que presta dicha Asociación. Entendemos que, pese a la profesionalidad o carácter específicos de las prestaciones de que se trata (destinadas en general a profesionales que deben conocer la normativa aplicable y el carácter separado de la Asociación respecto al Colegio) es posible la confusión, y es claro que tal cosa supone un acto objetivo de engaño (en el sentido definido en el artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal : Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y en general sobre las ventajas realmente ofrecidas.) al sugerir un carácter o naturaleza pública u oficial del que en realidad se carece, aprovechando la confusión que el empleo de los mencionados signos externos favorece.

No es propiamente el artículo 6 de la Ley 3/1991 el infringido, sino que la conducta conjunta considerada cae en la prohibición descrita en el artículo 7 como acto de engaño; y ello porque para que se aplique aquél ha de probarse que se ha producido una confusión con las prestaciones comercializadas por quien demanda o con las de un tercero, lo que no ocurre en este caso. El párrafo 2º del precepto hay que relacionarlo con el primero e interpretarlo en el sentido de que se da la confusión cuando hay mero riesgo - antes incluso de que se consume el equívoco- de que el consumidor asocie la procedencia de la prestación que recibe del competidor desleal con la que suministra un tercero. Mientras que el acto objetivo de engaño se da en este caso porque se induce al receptor del servicio a creer que quien lo presta participa del carácter público del Colegio Oficial, de su prestigio y objetividad y de la circunstancia de que dicho servicio habrá de tener menor precio - no es difícil que el receptor del servicio pueda creerlo así- al proceder de una entidad sin ánimo de lucro.

Eso mismo es lo que la sentencia apelada entiende y por ello dispone que habrá de cesar la actividad en el modo en que resulta ser engañosa, si bien quizá haya de perfilarse algo más el fallo a fin de otorgar un título de ejecución preciso y apto para el apremio, en su caso.

TERCERO.- En cambio el mero de hecho de prestar servicios retribuidos aprovechando el menor coste que supone para la Asociación hacer uso de ciertos medios materiales del Colegio no puede ser considerado, sin más, una actividad desleal pues el artículo 15 de la Ley 3/1991 en el que se ampara o fundamenta la pretendida deslealtad de tales actos dispone que esa genérica ilicitud, la de superar los objetos o fines asociativos y la de ceder el Colegio los medios para ello, ha de servir para ganar una posición de predominio con una significativa ventaja - algo que no se ha probado-, o ha de suponer la vulneración de normas concurrenciales o específicamente reguladoras de la competencia, lo que tampoco ocurre.

A) A estos efectos podemos citar casos similares, como el que analizó la STS 13-3-2000 (RC 1812/95) EDJ 2000/3169 que declara la inexistencia de competencia desleal en relación con los horarios de farmacia, afirmando que no se produce infracción de la Ley 3/1991, de 10 de enero EDL 1991/12648 , sobre competencia desleal al no resultar aplicable al caso el art. 15 de la referida Ley EDL 1991/12648 al no tener la normativa sobre horarios de farmacia del Colegio Profesional invocada por el recurrente como objeto directo la regulación de la actividad comercial (concurrencial), tratándose del simple ejercicio de una potestad de sujeción especial entre el Colegio Profesional y sus colegiados:

«,... la normativa que se invoca por el recurrente no tiene como objeto directo esta regulación mercantil, ya que se trata del simple ejercicio de una potestad de sujeción especial entre el Colegio Profesional y sus colegiados que busca, principalmente, conciliar los intereses profesionales de éstos y no la regulación de la actividad concurrencial en el mercado que solo puede hacerse desde fuera de esa relación de colegiación por una autoridad con potestad mercantil". La infracción de la normativa aludida puede aparejar efectos en la relación colegial, pero estos no son trasladables directa - mente a la regulación del mercado. En definitiva, la normativa a la que se refiere el art. 15,2 de la ley EDL 1991/12648 , en modo alguno es la fijada en ejecución de las relaciones jurídicas internas entre el Colegio Oficial y sus miembros, pues el conocimiento de los efectos de tal infracción es ajeno a la jurisdicción civil y no es subsumible por ello, en el concepto de acto de competencia desleal, en el peculiar sentido jurídico con que lo conceptúa la Ley 3/1991 EDL 1991/12648 .»

B) Casos de ejercicio por entidades públicas de actividades retribuidas encontramos en la resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la competencia, interpretando el mismo precepto de la Ley de competencia desleal, de fecha 31 de mayo de 2000 (asunto nº 399/1999) a cuyo tenor: TERCERO.- La denuncia imputa a la Cámara la realización de conductas que, según su apreciación, constituye un comportamiento desleal por no estar facultadas dichas entidades para llevarlas a cabo, lo cual supondría incurrir en la prohibición del artículo 15 LCD , cuyo contenido es el siguiente:1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa. 2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Sin embargo, es preciso poner de manifiesto que, en el presente caso, la mencionada acusación de comportamiento desleal se formula de forma esencialmente genérica al referirse a una serie de servicios prestados con incumplimientos legales, tales como que esta entidad no paga impuestos o que las personas que en su seno prestan los servicios en cuestión no están colegiadas o no actúan con título suficiente, pero sin que se aporten indicios claros de esta actuación ni se mencionen concretamente qué disposiciones legales exigen dichos requisitos, ni qué ventaja competitiva significativa consigue la presunta infractora.

O esta otra del mismo Tribunal administrativo, en el asunto nº 193/1996 de fecha 26 de mayo de 1997, a cuyo tenor: 5. Las alegaciones relativas a la infracción del artículo 7 LDC en relación con los artículos 15 y 16.2 LCD deben también ser rechazada. La relativa al artículo 15 LCD porque los artículos 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , y 96 y 103 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , permiten a las entidades locales el ejercicio, a través de sociedades mercantiles, de la iniciativa pública de actividades económicas en régimen de libre concurrencia respecto de actividades de utilidad pública prestadas dentro del término municipal y en beneficio de sus habitantes, en cuyo caso resulta excluido el acudir a los sistemas de contratación previstos en la última de las normas citadas. En relación con el segundo, porque el resto de los promotores no son clientes ni proveedores, sino competidores de ZUMAIA LANTZEN en su actividad de promoción de pabellones industriales. Ahora bien, al igual que se señaló en el apartado anterior, si los precios de venta de los pabellones industriales fueran predatorios, formando parte de una estrategia dirigida a eliminar a los competidores del mercado y concurrieran los requisitos del artículo 7 LDC , la conducta de ZUMAIA LANTZEN podría incurrir en conductas prohibidas.

Es preciso probar, por lo tanto, que hay predominio en el mercado, lo que no se ha demostrado que ocurra ni siquiera de manera potencial.

C) En cuanto a la prestación de servicios a bajo coste y a la ya indicada circunstancia de aprovechar ciertos incumplimientos legales a favor de una mejor relación entre gastos y precio a cobrar, nos dice la STS de 24 de junio de 2005 que: La argumentación casacional se refiere en primer lugar a que la competencia desleal denunciada se ha producido si se atiende a la prueba de confesión de la representante de la mercantil demandada, que, al contestar la posición undécima, admitió:

"Que el precio que su empresa ofrece considera que es el justo y ello como consecuencia del sistema empleado por la maquinaria que utilizan y si cobraran más dinero por su trabajo entonces estaría cobrando en exceso a sus clientes".

Evidentemente no se está reconociendo actuación desleal alguna encajable en el artículo 15-1, por el solo hecho de ofertar en el mercado precios mas bajos a los habituales, que justifica por la tecnología mas económica utilizada, pues conforme al artículo 17 de la Ley , en principio, la fijación de los precios es libre y no prohíbe expresamente precios inferiores a los del mercado, salvo los supuestos que el precepto expresamente contiene para poder reputar desleales las ventas realizadas a bajo precio, que no son los del caso de autos.

Analiza el motivo también la prueba testifical en igual sentido de dar constancia de que las ventas se realizaban por debajo del precio habitual del mercado. Como se deja dicho la reducción de los precios no representa por sí competencia desleal, sin dejar de lado que el artículo procesal 659 no autoriza a invocar error de derecho en la apreciación de la prueba, ya que contiene una recomendación y no una imposición, al tratarse de norma discrecional de carácter meramente facultativo, que por sí misma no permite el acceso a casación, pues las reglas de la sana crítica no se hallan recogidas en precepto alguno legal ( Sentencias de 16-12-1946, 2-6-1961, 30-1-1963 y 33-6-1993 ).

Se aporta infracción del artículo 15-1 de la Ley de Competencia Desleal EDL 1991/12648 y su estudio impone partir de los hechos probados, los que declaran que la Sociedad demandada ha incumplido sus obligaciones fiscales y administrativas en lo referente a las declaraciones del impuesto de I.V.A.. así como el de Sociedades e incluso el deber de cotización para con la Seguridad Social. Ahora bien la mera infracción normativa no constituye por sí sola conducta desleal, ya que se exige que la ventaja competitiva represente efectiva ventaja significativa y al utilizar el artículo el término "prevalerse", se está refiriendo a que ha de tratarse de ventaja real y no potencial, debiendo de darse el necesario nexo causal entre la infracción y la ventaja alcanzada.

El denunciante en estos casos ha de demostrar además de la infracción de las leyes, que el infractor ha obtenido la ventaja efectiva que le permite una mejor posición competitiva en el mercado, ya que la ventaja concurrencial (significativa) no se presume ni automáticamente se produce por el hecho de infringir las leyes, lo que, de suyo, no reviste carácter desleal.

Esta prueba sienta la sentencia recurrida no ha tenido lugar en las actuaciones, ya que no se determinaron los precios ofertados por la demandada. La deslealtad se integra cuando el infractor obtiene provecho efectivo del ahorro de costes que por razones legales ha de satisfacer y a efectos de diferenciarse y hacer frente de esta manera y con ventaja a la competencia, presentándose significativa cuando se produce desviación acreditada de la clientela de los competidores a su favor con tal practica que la Ley sanciona y ataja el artículo 15-1 , cuya infracción, conforme a lo que se deja estudiado, no se ha producido, por no haberse probado debidamente que se han cumplido los presupuestos que el precepto exige.

El motivo se desestima y a mayores razones cuando se apoya en la sentencia del Juzgado que se contrapone a la de apelación, tratando de que prevalezca aquella sobre esta, dejando de lado que el recurso de casación se proyecta al examen de las infracciones procesales o sustantivas que pudiera contener la sentencia de la segunda instancia ( Sentencia de 13-5-2002 ).

SEGUNDO.- Está dedicado el motivo a aportar infracción del artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 y una vez más se combate la apreciación de la prueba llevada a cabo por la Sala de Apelación en los términos que quedan sentados, ya que se hace crítica casacional de que la sentencia recurrida no hubiera aceptado la del Juzgado en cuanto declaró que no había probado la interpelada procesal "F., S.A." que el empleo de una tecnología avanzada en su sistema productivo le permitía la reducción de costes y con ello abaratar en el mercado el precio, tratándose de prueba de su exclusiva incumbencia y decisiva.

El artículo 1214 impone al demandante acreditar los hechos en los que basa su petición, es decir los supuestos previstos en el artículo 15-1 de la Ley y en este caso sólo resultó demostrado que se había producido infracciones legales, pero, como ya que queda dicho, no se probó que las mismas hubieran ocasionado una ventaja significativa y concurriera necesario nexo causal.

Lo que pretende el motivo es desplazar la carga de la prueba a la demandada para resultar relevada de probar lo que indudablemente estaba obligada a llevar a cabo, en adecuación al artículo 15-1. La Ley de Competencia desleal EDL 1991/12648 sólo autoriza en su artículo 26 la inversión de la carga de la prueba, incluso de oficio, para las infracciones de los artículos 7, 9 y 10 y para nada refiere el artículo 15-1. El referido artículo 26 no desvirtúa ni anula el artículo 1214 en cuanto al deber de probar que corresponde a la parte actora, sino que intensifica la prueba en razón de las material jurídicas a las que se refiere.

El artículo 1214 no juega cuando la parte recurrente no ha incorporado al proceso la prueba que era de su incumbencia exclusiva y no realizó, por tratarse de prueba necesaria y decisiva ( Sentencias de 27-7-1998 EDJ 1998/17739, 5-2 EDJ 2000/925 y 24-10-2000 EDJ 2000/41054, 27-11-2003 EDJ 2003/177010 y 21-12-2004 EDJ 2004/248032 ).

CUARTO.- Pero es, en fin, la existencia de una actividad engañosa lo que permite afirmar que hay concurrencia desleal, si bien ello no puede conducir sino a ordenar el cese de tal clase de actos, pero no a impedir la prestación de servicios profesionales por la A.I.T.I. de un modo absoluto, menos aún a ordenar el cese de toda actividad, incluso de la que quede dentro de sus objetivos estatutarios. Y ello porque dicha prestación no es en sí misma un acto de concurrencia desleal o ilícita, como ya se ha razonado, aun cuando pueda suponer un exceso sobre los fines reconocidos como objeto social por sus estatutos. Queremos con ello decir que la amplia totalidad del petitum no puede ser acogida ya que ordenar el cese de toda actividad conduciría a llevar más allá las consecuencias de la deslealtad de la actividad concurrencial condenando a la competidora, no ya a cesar en la conducta comercial desleal, sino a cesar en el comercio. Digamos, obiter dicta, que los efectos de ejecutar actos jurídicos que exceden del objeto social ha de ser, además de la eventual reclamación de los asociados frente a quien los desarrolla, el de la responsabilidad solidaria frente a los terceros contratantes respecto al cumplimiento de tales actos, como si fueran ejecutados por una sociedad civil o mercantil irregular, pero no su necesaria paralización u orden de cese.

Por lo demás el exacto suplico del punto primero de la demanda pasaría por probar que los beneficios económicos que genera la actividad de la Asociación revierten al patrimonio del Colegio, lo que tampoco se ha acreditado; si bien sí debamos incluir al Colegio como condenado en las declaraciones que se realizan por su evidente aquiescencia e impulso de la actividad que se prohibe ahora.

QUINTO.- En cuanto a la genérica mala fe, que vendría definida por haber pretendido el Colegio obviar un pronunciamiento judicial anterior, creemos que el empeño Colegial en abundar en la prestación de servicios de medición del ruido puede ser explicado, visto que no genera ingresos para el propio Colegio, como un erróneo entendimiento de sus deberes frente a la entrada en vigor de la Ley del ruido, que impuso la oportunidad de subvenir a una demanda de prestaciones de carácter cuasiforzoso; tal cosa pudo confundir a esa Administración corporativa, tiñendo - en su visión de la situación- el mercado de que se trata de un aspecto semipúblico que reclamaba su intervención. No se entiende sino esa actitud de la que no le resulta beneficio concreto alguno.

SEXTO.- Las anteriores consideraciones conducen a estimar en parte el recurso para extender la condena a ambos demandados, pues es su conjunta actuación - activa o pasiva- la que produce objetivamente el resultado prohibido; y a ampliarla ordenando el cese de la utilización por parte de la A.I.T.I. en sus servicios retribuidos de números de teléfono, fax, medios personales, dirección postal, emblemas, escudos y medios materiales facilitados por el C.O.I.T.I de Huelva y que coincidan con los propios de este órgano.

SÉPTIMO.- No procede imposición de costas de primera instancia por ser la estimación de la demanda parcial y por las serias dudas que la singularidad o infrecuencia del caso planteaban; ni de las de segunda instancia por aceptarse en parte las peticiones del recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de ESTUDIO Y GESTION DEL MEDIO AMBIENTE, S.L. (EYGEMA), contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 HUELVA (ANTIGUO MIXTO 10) de fecha de 8 de junio de 2005 , y que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y ESTIMAMOS EN PARTE LA DEMANDA Y DECLARAMOS: que consituye acto de competencia desleal el empleo por la A.I.T.I. en sus servicios retribuidos de números de teléfono, fax, medios personales, dirección postal, emblemas, escudos y medios materiales facilitados por el C.O.I.T.I de Huelva y que coincidan con los propios de este órgano; y CONDENAMOS a ambos demandados a estar y pasar por tal declaración, y a la AITI a cesar en dicha utilización ahora y en el futuro; sin imposición a las partes de costas en primera o segunda instancia.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.