Sentencia Civil Nº 65/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 380/2008 de 18 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 380/2008-J

JUICIO ORDINARIO Nº 624/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 39 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 65/2009

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. Mª MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 624/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona, a instancia de HOTELERA DIAGONAL S.A., contra RENTOKIL INITIAL ESPAÑA S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de enero de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por HOTELERA DIAGONAL S.A. contra RENTOKIL INITIAL ESPAÑA S.A. y en consecuencia, procede verificar los siguientes pronunciamientos:

1.- A B S U E L V O a RENTOKIL INITIAL ESPAÑA S.A. de las pretensiones dinerarias frente a ella ejercitadas por parte de HOTELERA DIAGONAL, S.A.

2.- C O N D E N O a HOTELERA DIAGONAL, S.A. al pago de las costas causadas a RENTOKIL INITIAL ESPAÑA S.A. por el seguimiento del proceso en primera instancia aunque sin declaración de temeridad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La complejidad del caso y la extensión de la resolución aconsejan, para su mejor manejo, establecer un esquema previo con los diversos temas a tratar y su ubicación sistemática en la sentencia. Así, exponemos lo que es el esquema de la misma:

Resumen del contenido de la demanda y la contestación. Fundamentos segundo y tercero.

Examen del contenido de la sentencia. Fundamentos cuarto y quinto.

Fijación de los hechos objeto de debate. Fundamento sexto.

Puntualizaciones genéricas sobre determinados conceptos jurídicos. Fundamento séptimo, octavo y octavo bis.

Aproximación al recurso y análisis inicial del mismo. Fundamento noveno.

Determinación de quién introdujo la sustancia diazinón en el hotel. Fundamento décimo.

Determinación de la existencia de vínculo de causalidad entre la acción u omisión de la demandada y el resultado lesivo. Artículo 217 Lec. Fundamento undécimo

Posibles interferencias en el nexo causal. Fundamento duodécimo (planteamiento general), fundamento decimotercero (entrada de las trabajadoras antes del plazo de 48 horas recomendado por la demandada), fundamento decimocuarto ( indebida ventilación de las zonas afectadas) y fundamento decimoquinto (uso de máquinas de vapor en la primera limpieza).

Cuantificación de los daños sufridos por la actora. Costas. Fundamentos decimosexto y decimoséptimo.

SEGUNDO.- La actora, Hotelera Diagonal SA (sucesora de Hilton International Hotels (U.K.) Limited, sucursal en España), ejercita acción frente a Rentokil Initial España SA en reclamación de 1.513.459,83 euros. Dice la actora: a) que es la titular de la explotación del Hotel Hilton sito en la Avenida Diagonal, 589-595 de esta ciudad; b) que desde el año 1990, inicio de la explotación del hotel, tiene contratado con la demandada (inicialmente con Cirdasa, empresa del ámbito de la demanda) el servicio de desinsectación y desinfección del hotel; c) que en septiembre de 1998 se detectó la presencia de chinches en alguna dependencia del hotel, por lo que se procedió a una actuación por parte de la demandada contra dicho insecto; d) que en octubre del mismo año, se detecta la presencia de dicho insecto en la habitación 1002, procediéndose a la oportuna actuación por parte de Rentokil; e) ante un nuevo brote en marzo de 1999, se decide una actuación global en las plantas 8, 9 y 10 del hotel, a llevar a cabo en los días 8 y 9 de marzo, comunicando con carácter previo Rentokil las características de la actuación a llevar a cabo, así como el producto a emplear (Ficam-W) y las medidas de precaución a adoptar; f) el producto es sustituido por Solfac y a continuación se expide por Rentokil un certificado del tratamiento efectuado, en el que se hace constar que el producto utilizado es Solfac, cuyo principio activo es Ciflutrin; g) siguiendo las instrucciones de seguridad facilitadas por Rentokil, la zona tratada estuvo aislada durante 48 horas, pero al entrar el personal de limpieza comenzaron a manifestarse reacciones adversas de sintomatología dérmica o respiratoria; h) realizada una inspección por el Departament de Treball, se detectaron rastros de Ciflutrin, Diazinon, Tetrametrina, Butóxido de Piperonilo y Permetrina, perteneciendo el Diazinon al grupo de los productos organofosforados, de uso muy peligroso.

Consecuencia de estos hechos, la actora soportó diversas reclamaciones laborales y sufrió diversas sanciones, haciéndose público el tema a través de los principales medios de telecomunicación, lo que le produjo una evidente pérdida de imagen. Finalmente, los gastos de abogado que tuvo que asumir la actora a lo largo de tan dilatados y complejos procedimientos en el orden laboral y penal, le causaron igualmente importantes perjuicios. En resumen, la actora reclama los siguientes conceptos y cantidades: a) 637.156,84 euros por los recargos de prestaciones satisfechos a la Seguridad Social en relación con las declaraciones de invalidez de las trabajadoras intoxicadas; b) 576.302,99 euros por gastos de defensa letrada en los diversos procedimientos seguidos; y c) 300.000 euros por daño moral.

TERCERO.- La parte demandada se opone a la pretensión de la actora, y dice: a) las intoxicaciones padecidas por el personal laboral de Hotelera Diagonal SA no se debieron a la actuación de Rentokil sino al incumplimiento por la actora de las medidas de seguridad; b) el producto aplicado en la desinsectación fue Solfac, y no Diacap 300 CS, compuesto de diazinon, no habiendo logrado acreditar la actora que éste último fuera el producto realmente utilizado; c) las sanciones impuestas a la actora lo fueron por incumplimiento de medidas de seguridad, no exigibles a Rentokil. Para que prosperara la pretensión de la actora, dice, debía haber acreditado la actora: a) la existencia de un daño actual y efectivo (pago de los recargos de las prestaciones, y derivadamente de ello, honorarios de letrado satisfechos para la defensa de los intereses de la actora); b) existencia de una actuación negligente por parte de Rentokil; y c) nexo causal entre los dos elementos anteriores. Y nada de esto ha quedado probado.

Añade la demandada que el producto inicialmente previsto (Ficam) fue sustituido por otro (Solfac), cuyo principio activo es el ciflutrin, que en ningún caso podía producir los efectos que se desencadenaron. Además, dice, la actora no respetó las indicaciones de seguridad comunicadas por Rentokil al permitir el acceso de las trabajadoras antes de que transcurrieran 48 horas desde la aplicación del insecticida y sin haber ventilado suficientemente las dependencias afectadas En cuanto a esta última cuestión, la demandada pone de relieve que, conforme al dictamen del Sr. Baltasar (informe emitido por el Departament de Treball), las habitaciones, sin ventanas practicables, no habían sido suficientemente ventiladas, ya que se necesitaban, como mínimo, cinco ciclos de renovación del aire acondicionado, no habiendo transcurrido el tiempo necesario, atendido que la renovación completa en cada habitación necesita una hora y cuarto.

Finalmente, en cuanto a los útiles y medios a emplear en la primera limpieza, señala Rentokil que no se siguieron sus instrucciones de que no se utilizaran máquinas de vapor.

Por lo demás, la demandada parte en sus argumentaciones del hecho de que fue el diazinon el producto que causó la sintomatología detectada entre las trabajadoras del hotel Hilton (páginas 19, 20, 26 de su contestación), si bien arroja la duda de si realmente fue ésa la sustancia que provocó la intoxicación (página 21 contestación e informe del Dr. Luis María unido como documento 7 a la misma, en el folio 759); en todo caso, niega que lo aplicara en la desinsectación extraordinaria llevada a cabo los días 8 y 9 de marzo de 1999 en las plantas 8, 9 y 10 del hotel. Sí se hizo, dice, en la desinsectación de la habitación 902, que tuvo lugar el día 1 de marzo de 1999, pero entonces no se produjo problema alguno y, además, esa habitación y la 523, no fueron limpiadas hasta el 25 de marzo.

CUARTO.- La sentencia apelada hace una exhaustiva declaración de hechos probados, entre los que destacamos: a) que en los días 8 y 9 de marzo de 1999 se procedió por la demandada a una desinsectación extraordinaria de las plantas 8, 9 y 10 (salvo el pasillo de ésta última); b) que la desinsectación se realizó con Solfac-WP-10, cuyo principio activo es el ciflutrín, insecticida de toxicidad baja o moderada para las personas; c) que por parte de la demandada se informó a la empresa hotelera del producto a utilizar y de las precauciones a adoptar, destacando entre éstas la prohibición de acceso a la zona hasta transcurridas 48 horas desde el fin de la fumigación, ventilación adecuada antes de entrar sin protección, y prohibición de usar lejías, detergentes y máquinas de vapor en la primera limpieza; d) en las muestras recogidas en tres habitaciones del hotel (523, 902 y 1018) se encuentran rastros de ciflutrín y otros compuestos, así como diazinón, insecticida organofosforado de alta toxicidad; e) el período de aislamiento recomendado por Rentokil tras la aplicación del diazinón es inferior al recomendado en la utilización del Solfac; f) diversas trabajadoras resultaron gravemente afectadas por efectos de los organofosforados; g) el acceso de las trabajadoras a la zona tratada se produce antes de que hayan transcurrido las 48 horas recomendadas por Rentokil y sin haber procedido previamente a una ventilación suficiente; h) se emplearon máquinas de vapor en la primera limpieza.

En base a estos hechos que el juez reputa acreditados, la sentencia concluye aceptando que se ha producido un perjuicio evidente a Hotelera Diagonal SA, pero rechaza que se haya producido una actuación culposa por parte de Rentokil, a través de sus empleados, así como que exista, obviamente, relación causal entre los perjuicios sufridos y la actuación de Rentokil.

En cuanto a la actuación de Rentokil y su posible imprudencia, el juez entiende que no se ha probado que se utilizara en la fumigación que nos ocupa, que afectó a tres plantas del hotel, diazinón. Así resulta, dice la sentencia, de la misma negativa de la demandada, plasmada documentalmente en la comunicación que se hace al hotel del producto a utilizar y de las precauciones a adoptar. No tiene sentido, viene a decir el juez, que se indique la utilización de un producto (Solfac) y se haga la fumigación con diazinón. Ambos son productos legales y no había ningún motivo para utilizar uno u otro en el hotel; es más, el diazinón se había utilizado anteriormente en otras desinsectaciones. Frente a estas argumentaciones, sin embargo, se alza un hecho que no se discute: en las zonas tratadas por Rentokil se produjo la intoxicación de las trabajadoras.

Frente a este hecho, la sentencia encuentra una explicación y descarta otra: entiende que, según se desprende del documento 37 de la demanda (folio 123) pudieron ser las mismas trabajadoras del hotel las que utilizaran esa sustancia para desinsectar con anterioridad la aparición de los insectos en cuestión (chinches), al igual que hicieron con otros compuestos que se detectaron en los análisis realizados tras la intoxicación (tetrametrina y butóxido de piperonilo). Considera, en cambio, que no es plausible que el diazinón se dispersara por la zona por una defectuosa limpieza de las máquinas utilizadas por Rentokil, que contuvieran restos de ese producto procedentes de otra fumigación anterior en que se hubiera empleado tal sustancia, a pesar de que el mismo documento 37 contempla también esta hipótesis.

QUINTO.- La sentencia, intentando apurar el análisis de los hechos, añade que, aún cuando consideráramos probado, a efectos dialécticos, que el diazinón se hubiera mezclado accidental o voluntariamente en las máquinas utilizadas por Rentokil, o incluso se hubiera sustituido una sustancia por otra a pesar de lo indicado en la hoja de comunicación, tampoco podría establecerse el necesario nexo causal entre esta acción y el resultado lesivo, indiscutido. Y ello, dice la sentencia, porque el perito propuesto por la actora, Dr. Jose Francisco , dice que el diazinón no tenía virtualidad para provocar los efectos lesivos que se produjeron; porque no hay el menor indicio (ni siquiera alegación) de que, de haberse aplicado el diazinón, lo hubiera sido en una proporción inadecuada; porque, aunque se hubiera utilizado esa sustancia, si la actora hubiera observado las medidas de seguridad adecuadas, los efectos nocivos no se habrían producido.

En definitiva, y con ello concluye su razonamiento el juez, la única causa de la intoxicación es la inobservancia por parte de Hotelera Diagonal SA de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que le venían impuestas por ley. Según se desprende de la documentación obrante en autos (fundamentalmente, el documento 37 de demanda) se respetó el plazo de aislamiento de la planta 8ª, pero no de la 9ª; se accedió a la zona afectada sin haber ventilado suficientemente las dependencias tratadas; y se utilizaron máquinas de vapor en la limpieza, contra la recomendación expresa de Rentokil.

Consecuencia de todo ello es la desestimación de la demanda, ante lo que la actora interpone el recurso de apelación que ahora se resuelve.

SEXTO.- A la vista de la demanda y la contestación, así como de lo fijado en la audiencia previa conforme al artículo 428 Lec , son hechos litigiosos, en lo que aquí es relevante: a) si el compuesto de diazinón fue utilizado por Rentokil o por la actora a través de sus empleadas o por una tercera persona; b) si por parte de Hotel Hilton se observaron o no las medidas de seguridad e higiene exigibles; c) si existe un perjuicio real y actual que justifique la reclamación de la actora por los recargos de la Seguridad Social cuando la mayoría de las resoluciones dictadas en el orden laboral no son firmes; d) si los gastos de letrados reclamados están justificados, atendido que hay numerosas gestiones minutadas ajenas a las cuestiones planteadas en este proceso.

Por el contrario, es un hecho aceptado por ambas partes, sobre el que no hay, pues, controversia, que la intoxicación de trabajadoras que da lugar al presente proceso tiene su origen en un compuesto cuyo principio activo es diazinón, un organofosforado. Esto último se plantea por el actor como hecho aceptado, y la demandada dice al respecto que 'no niegan que los trabajadores fueran intoxicados por organofosforados'. Cuando el juez recopila los hechos en que discrepan y están conformes las partes, a la pregunta de si ambas partes están de acuerdo en que la intoxicación proviene de un producto organofosforado, ambas asienten.

SÉPTIMO.- Antes de entrar en el análisis del recurso, creemos necesario para una mayor claridad expositiva, hacer unas breves consideraciones sobre ciertos conceptos jurídicos controvertidos, a fin de evitar su desarrollo ulterior, entre las valoraciones probatorias en torno a las que, fundamentalmente, gira la sentencia. Son los siguientes: a) finalidad delimitadora del objeto del proceso de la audiencia previa; b) finalidad, presupuestos y alcance de la impugnación de la sentencia; c) principios sobre la carga de la prueba y su inversión en los casos de actividades peligrosas; d) influencia en la sentencia civil de las resoluciones dictadas en el orden social o penal.

En cuanto a la primera de las cuestiones enunciadas, el artículo 414 Lec señala entre otros, como finalidad de la audiencia previa el 'fijar con precisión dicho objeto (del proceso) y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes'. Y el 428 añade que 'En su caso, la audiencia continuará para que las partes o sus defensores, con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes'.

Seguidamente, como es sabido, se propone la prueba que, evidentemente, versará sobre el objeto que entre las partes y el juez se ha delimitado como objeto del debate. Sobre los hechos no discutidos no hay debate ni, lógicamente, prueba.

La segunda cuestión a la que queremos referirnos brevemente para evitar equívocos es a la estructura misma del recurso de apelación, su sentido y su alcance. Según resulta del artículo 456 Lec , mediante este recurso, las partes pueden reproducir ante el tribunal de apelación el debate seguido ante la primera instancia, pudiendo el tribunal ad quem revisar toda la actividad desarrollada por las partes en la primera instancia, sin limitaciones en cuanto a motivos de recurso o a cuestiones de prueba. El único condicionante que tiene el recurso es el derivado del principio dispositivo, en cuya virtud, el objeto del recurso se delimita por la voluntad de las partes; es decir, sólo podrá ser revisado por el tribunal de apelación aquello que alguna de las partes someta a su consideración. Aquello que el juez de la primera instancia resuelve y las partes no recurren, ya no se discute en la apelación.

Hay un presupuesto genérico del recurso, que es que haya interés protegible en él, que la resolución dictada en la primera instancia sea lesiva en alguna forma para el que pretende recurrir (así resulta del mismo artículo 456 Lec , que habla de que se dicte otra resolución 'favorable' al recurrente; luego la de la primera instancia no lo ha de ser).

Y, finalmente, el legislador establece un sistema de salvaguardia de los intereses de ambas partes y del principio de contradicción, regulando junto al propio recurso de apelación, la posibilidad de impugnación de la sentencia por parte del apelado (artículo 461 Lec ). Con el escrito de impugnación, del que se da traslado al apelante principal, el apelado puede combatir algún elemento de la sentencia con el que no está conforme y que le resulte perjudicial. Es claro que ni la apelación ni la impugnación de la sentencia pueden ir referidos a meros razonamientos o afirmaciones del juez más o menos tangenciales con lo que es el objeto del proceso; por el contrario, al igual que predicábamos la necesidad de lesividad de la decisión judicial para interponer el recurso de apelación, también es necesario que el impugnante resulte perjudicado por algún pronunciamiento de la sentencia para que se admita su impugnación.

Esa lesividad o gravamen ha de venir dada por algún pronunciamiento de la sentencia; es decir, por alguno de los contenidos de su parte dispositiva, no siendo suficiente con la discrepancia sobre razonamientos o manifestaciones contenidas en la parte expositiva de la sentencia, no recogidas en el Fallo. En definitiva, la sentencia absolutoria, no podrá ser recurrida en apelación ni impugnada por el demandado absuelto. Así resulta de la STS 8.2.02 cuando dice que 'La legitimación para recurrir en apelación -y lo propio para adherirse a la misma- presupone la existencia de un perjuicio ocasionado por la resolución recurrida. En igual sentido se pronuncian las SAP Coruña (sección 1ª) de 10.12.97 cuando dice que 'es sumamente problemático considerar admisible la adhesión al recurso formulado por..., dada su falta de legitimación derivada de su condición de absuelta en la primera instancia...'; Málaga (sección 4ª) al indicar que 'el escrito de impugnación ha de ajustarse al contenido previsto para el escrito de apelación'; Madrid de 26.2.08 cuando señala que en el recurso de apelación se impugna el Fallo, no los Fundamentos; y Alicante de 3.3.03, al exigir igualmente la exigencia de lesividad o gravamen para la admisión de adhesión.

OCTAVO.- Había otra cuestión de concepto que interesa dejar clara desde este momento. Se trata de las normas sobre carga de la prueba e inversión de la misma en casos de actividades de riesgo. La STS 5.6.91 dice: "si, por una parte, la responsabilidad extracontractual a que el mismo se refiere (artículo 1902 CC ) se halla sustentada en nuestro ordenamiento jurídico sobre la base de la culpa del agente de quien se reclame, por otra, cabe decir que aun cuando la postura de esta Sala es proclive a admitir que, en determinados campos del derecho, y en virtud de la aplicación de la doctrina de los riesgos, aun sin admitirse la responsabilidad objetiva por los daños causados a terceros, puede llegarse a una inversión de la carga de la prueba que arroje sobre el causante de los mismos, la de acreditar que actuó con diligencia, cuando su producción pueda encadenarse causalmente a la puesta en escena de un mecanismo que actuando en su favor y proporcionándole beneficios, debe reputarse causa de los perjuicios sufridos por el tercero..."

La STS 9.6.97 abunda en la misma línea y añade: "ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa, encontrándose en la línea jurisprudencial indicada, las sentencias, entre otras, de fechas 29 de Marzo y 25 de Abril de 1983; 9 de Marzo de 1984; 21 de Junio y 1 de Octubre de 1985; 24 y 31 de Enero y 2 de Abril de 1986; 19 de Febrero y 24 de Octubre de 1987; 5 y 25 de Abril y 5 y 30 de Mayo de 1988; 17 de Mayo, 9 de Junio, 21 de Julio, 16 de Octubre y 12 y 21 de Noviembre de 1989; 26 de Marzo, 8, 21 y 26 de Noviembre y 13 de Diciembre de 1990; 5 de Febrero de 1991; 24 de Enero de 1992; 5 de Octubre de 1994; 9 de Marzo de 1995 y 9 de Junio de 1995; 4, 13 de Febrero y 28 de Abril de 1997 , así pues, en definitiva, la doctrina de la Sala ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero.".

La STS 11.12.98 sienta con toda claridad que "Esta Sala de casación civil ha declarado que las responsabilidades en los supuestos de riesgos -tanto existentes, como instaurados-, la culpa exigida, conforme al art. 1902 se mueve en ámbito de cuasi-objetiva, que impone extremar todas las precauciones y agotar los medios para evitar la concurrencia de aquellas circunstancias que cabe controlar y pueden generar daños efectivos. En estos casos ha de tener lugar la inversión de la carga de la prueba, que obligaba a la recurrente a demostrar que en la producción del accidente de autos no había tenido ninguna actuación negligente o imprudencial, al haber obrado con la mayor y más atenta diligencia y prudencia, o que el suceso se debió a caso fortuito, fuerza mayor o lo produjo el exclusivo actuar imprudencial de la víctima (SS 11 Feb. y 8 Abr. 1992, 10 Mar. y 9 Jul. 1994, y 22 Ene. y 8 Oct. 1996 , entre otras muy numerosas)."

Finalmente, la STS 17.10.01 abunda en la misma idea señalando que "el perjudicado sólo ha de probar el daño (y, claro es, un daño causalizado o inmanente con la mecánica del suceso y, no otro ajeno a esa contingencia) debiendo la contraparte demostrar la causa de exención de su responsabilidad o pechar con esa carga de la prueba..."

Observamos que las anteriores sentencia, como tantas otras, acogen un principio básico (el de inversión de la carga de la prueba) en la valoración de las que se desarrollan en un proceso, pero no de forma indiscriminada, sino atendiendo a la naturaleza de la actividad de la que deriva (o parece derivar, claro) el daño. En ambos casos se exige que se trate de actividades peligrosas en sí mismas. A esta Sala no le ofrece la menor duda que la actividad profesionalmente desarrollada por la demandada es de alto riesgo por cuanto comporta la manipulación y utilización de materiales tóxicos y potencialmente nocivos para la salud. Y tampoco ofrece duda que las lesiones se producen sin solución de continuidad con el proceso de fumigación llevado a cabo en las plantas 8, 9 y 10 del hotel en los días 8 y 9 de marzo de 1999.

OCTAVO BIS.- La última de las cuestiones teóricas que planteábamos era la de la vinculación que la resolución del orden Social puede producir en el proceso civil. La parte apelada confunde la vinculación que pueda suponer una declaración fáctica en el orden Social con una pretendida prejudicialidad de lo allí acordado en este proceso, en el que se discute algo distinto de lo que allí se debatía. Si la jurisdicción penal acuerda un despido, en la civil forzosamente partiremos de ese hecho; pero no es éste el caso ya que la jurisdicción social, al pronunciarse sobre la responsabilidad de la aquí actora en las reclamaciones formuladas por las lesionadas no sentaba cosa juzgada acerca de la cuestión de fondo. Sólo se ocupaba de valorar si la lesión era consecuencia de una negligencia del hotel, pero no de dilucidar si éste es el último responsable de las consecuencias dañosas (de hecho, la infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo sólo puede cometerla el empleador, no una tercera persona jurídica ajena a la relación laboral). La misma STC 26.11.85 que cita el apelado prevé que se deberá justificar por el tribunal que se separa del criterio seguido por un órgano de otra jurisdicción la distinta apreciación de la prueba, limitándose la exhortación del TC a exigir la motivación de una decisión divergente.

Este tribunal está totalmente de acuerdo con este postulado y, de hecho, estos fundamentos van encaminados, precisamente a razonar el criterio del mismo, en tanto se separa de lo que en su día valoraron los tribunales de lo Social.

NOVENO.- Hechas las anteriores precisiones, nos aproximamos al recurso del apelante. Éste muestra su perplejidad ante un hecho fundamental, haciendo abstracción de los particulares razonamientos de la sentencia: tras la fumigación extraordinaria producida los días 8 y 9 de marzo de 1999, aparece la intoxicación de las trabajadoras que participaron en la limpieza de las plantas 8, 9 y 10 del Hotel Hilton de Barcelona. Este hecho no es discutido por nadie y es aceptado por la sentencia; sin embargo, dice, ésta no establece vínculo de causalidad alguno entre la intervención de Rentokil y ese grave resultado lesivo. Tras esta consideración inicial, la recurrente pasa a examinar las razones y argumentos de la sentencia, intentado desvirtuarlos, en los términos que seguidamente analizaremos.

En este punto, creemos que es necesario centrar una serie de puntos o cuestiones que, a juicio de este tribunal, tienen especial trascendencia. Así, y en primer lugar, retomando lo que decíamos en el Fundamento séptimo sobre la determinación del objeto del proceso y en el sexto sobre el resultado de la audiencia previa, debemos destacar que la sentencia acepta que en el lugar del tratamiento y en los análisis practicados en los días subsiguientes (12 y 25 de marzo), aparecen restos de diazinón, junto con otras sustancias como el ciflutrin y otros compuestos químicos. Esto no se discute; tampoco se discute que el agente causante de las lesiones fue el diazinón. El problema se plantea en orden a determinar quién fue el sujeto que introdujo el diazinón en el lugar de autos. Así quedó expresamente fijado en la audiencia previa.

La apelada (página 5 de su escrito de oposición al recurso, folio 1321) dice que no es cierto que haya admitido como no controvertido el hecho de que las empleadas del hotel Hilton resultaran intoxicadas como consecuencia de la fumigación llevada a cabo los días 8 y 9. Esto es obvio, pues de ser así no estaríamos en este proceso. Sin embargo, sí es cierto que admitió que la intoxicación se produjo por un organofosforado y se manifestó en los días inmediatos a la fumigación llevada a cabo por ella. El matiz de si la intoxicación de debió a una exposición continuada (y, por lo tanto, ajena a su actuación puntual) o no, se introduce ahora en el debate, ya que en la contestación a la demanda no se dice nada sobre el particular. En el contexto de los escritos rectores y de la audiencia previa es incuestionable para este tribunal que se daba por sentada por ambas partes y por el juez que el proceso de intoxicación se desencadena a partir de los días 8 y 9 de marzo y por una sustancia órganofosforada; la duda era y es quién aplicó e introdujo esa sustancia en el hotel.

De todas formas, hay un indicio claramente contrario a esa tesis de la exposición continuada al diazinón, y es que, como dice la propia demandada a la página 22 de su escrito de contestación, cuatro de las trabajadoras no eran empleadas del hotel, sino que fueron contratadas especialmente para la limpieza extraordinaria que siguió a la fumigación. Luego si no trabajaban en el hotel, mal podían resultar afectadas por una presunta exposición continuada al diazinón que la apelada apunta como causa posible de la intoxicación.

Por otra parte, la sentencia también acepta y no se discute, que en los días siguientes a la aplicación de la desinsectación extraordinaria llevada a cabo por Rentokil, un importante número de trabajadoras de limpieza del hotel, resultaron afectadas por el diazinón.

Desde otro punto de vista, y ante la evidencia de la intoxicación subsiguiente a la desinsectación, el juez, aún situándose en la hipótesis de que la sustancia hubiera sido introducida por Rentokil a través de la fumigación, en forma directa o inadvertidamente, llega a la conclusión de que tampoco los resultados lesivos podrían atribuirse a tal desinsectación, sino a la actuación de la actora, transgresora de sus deberes sobre seguridad e higiene laboral, al no haber observado las instrucciones dadas por Rentokil.

Planteadas las dudas relevantes en la forma que acabamos de exponer, el tribunal no puede por menos que compartir la perplejidad del apelante acerca de alguna de las cuestiones que acabamos de plantear. Ante el hecho aceptado de que la intoxicación se produce a partir del momento de la fumigación, para el tribunal no ofrece duda razonable (adelantando ya el sentido de esta sentencia) que el diazinón fue introducido en las plantas 8, 9 y 10 del hotel Hilton de Barcelona a través de la fumigación extraordinaria llevada a cabo por Rentokil en los días 8 y 9 de marzo de 1999. No compartimos la tesis del juez sobre este punto, que se inclina por entender que el diazinón pudo introducirse por las propias trabajadoras del hotel, en una actuación previa a la intervención de Rentokil, encaminada a conseguir una eliminación, digamos 'casera', de los insectos que se habían detectado. No hay prueba alguna que advere esta conclusión que, como dice la apelante, no fue objeto de debate al no haberla cuestionado la demandada.

En efecto, en uno de los documentos más importantes, a juicio de este tribunal, de los incorporados a autos (el informe de 16.11.99 emitido por Centro de seguridad y Condiciones de salud en el trabajo, dependiente del Departament de Treball de la Generalitat, elaborado por Don. Baltasar ) no se dice en ningún momento que existiera en el hotel Hilton producto alguno cuyo principio activo fuera el diazinón. Por el contrario, en dicho informe se constata la relación de productos de limpieza utilizados por Hotel Hilton, con sus especificaciones de seguridad, apreciándose la existencia de un insecticida denominado Nebufum en cuyas especificaciones técnicas se dice que actúa sólo sobre seres de sangre fría, siendo inofensivo para las personas y animales domésticos. Los principios activos de este producto son tetrametrina y butóxido de peperonilo. A pesar de la exhaustividad del informe técnico, en ningún lugar se habla de la existencia de producto alguno en el hotel cuyo principio activo fuera el diazinón. En este informe (que valoramos especialmente por su inmediatez respecto de los hechos y por su carácter oficial, en relación con cualquier otra pericial) se detecta la existencia del insecticida Nebufum, por manifestaciones del Comité de Empresa, utilizándose el mismo para combatir los mosquitos. Ya hemos dicho que dicho producto es inocuo. El propio Comité descarta la intervención de cualquier otra empresa distinta de Rentokil.

Por estas razones, consideramos, como acabamos de indicar, que no compartimos la tesis de la sentencia atribuyendo la introducción del diazinón a alguna desinsectación previa realizada por las propias trabajadoras de limpieza.

DÉCIMO.- Si partimos de la precedente afirmación, la cuestión que surge incontenible es la de quién utilizó el diazinón. Y, como ya hemos adelantado, la respuesta para este tribunal es clara: Rentokil. Pudo hacerse o bien sustituyendo el producto anunciado (que a su vez fue cambiado por otro, que sí fue comunicado) por el compuesto de diazinón; o bien por algún tipo de mezcla que se produjera en las máquinas utilizadas para la fumigación; o bien porque no hubieran sido suficiente o debidamente limpiadas; o bien porque se introdujera algún otro elemento tóxico no detectado en el análisis toxicológico.

El juez, como vimos, descarta estas posibilidades. Este tribunal considera improbable que se aplicara, al menos de forma consciente, diazinón en vez del ciflutrin anunciado, porque no vemos motivo alguno para que no se comunicara a la empresa, al igual que se hizo con el cambio anterior entre Ficam y Solfac. El Diacap (compuesto del diazinón) es un producto autorizado e indicado para el problema que tenía el hotel, por lo que podía haberse aplicado sin problema. Luego no consideramos que se hiciera 'a escondidas'.

Entonces no queda más respuesta, partiendo de las anteriores premisas, que atribuir la distribución del diazinón en las plantas afectadas a una actuación inadvertida e imprudente de Rentokil, probablemente por una defectuosa limpieza de las máquinas utilizadas o por una mezcla con otro producto tóxico no detectado ( no olvidemos que el informe del Dr. Luis María dice que sólo se utilizaron reactivos referidos a cuatro sustancias, habiendo quedado sin actividad probatoria posible la existencia de algún otro elemento patógeno). Tras la fumigación se produce la intoxicación por diazinón en forma generalizada en las tres plantas tratadas por Rentokil. Hemos considerado probado que ni las trabajadoras de limpieza ni ninguna otra empresa realizaron tareas de fumigación de las plantas expresadas; hemos descartado también que se produjera la sustitución consciente del producto anunciado por diazinón; luego no queda más alternativa que la de introducción del producto por vía de error o equivocación, pero, en todo caso, por parte de Rentokil.

El apelado dice que, aunque se aplique la doctrina del riesgo y se invierta la carga de la prueba, sobre el actor gravita de forma ineludible la carga de acreditar: a) la existencia de un daño, y b) la existencia de un vínculo entre la actividad peligrosa y el daño. Efectivamente así es, y a ello se refiere la última de las STS que antes citábamos, al decir que el daño ha de ser, claro es, un daño causalizado o inmanente con la mecánica del suceso y, no otro ajeno a esa contingencia. Esa vinculación básica, casi diríamos física, entre el daño y la conducta del sujeto viene dado por la inmediatez temporal entre la fumigación y las lesiones, por la delimitación espacial del daño (plantas fumigadas) y por la naturaleza de la actuación del sujeto (fumigación con sustancias potencialmente tóxicas, al margen de la que se hubiera convenido utilizar).

Con lo expuesto, y siguiendo el análisis de la sentencia, nos encontramos con que concurren dos de los tres requisitos que requiere la aplicación del artículo 1902 CC (o, en su caso, 1104 y concordantes sobre culpa contractual): a) existencia de un daño, nunca discutido, sin perjuicio de su completa cuantificación; y b) existencia de una acción negligente por parte del demandado, la que acabamos de describir.

Con ello, lo que resta por decidir es si entre esa acción y ese resultado se da el necesario vínculo de causalidad, necesario para apreciar la responsabilidad; es decir, si la demandada ha conseguido romper la presunción de que las lesiones fueron producidas por su intervención en los días 8 y 9.

UNDÉCIMO.- Con estas conclusiones, postuladas por la apelante a lo largo de su escrito, se plantea la cuestión de, ante la falta de una prueba concluyente y absolutamente cierta sobre los hechos controvertidos, sobre qué parte procesal recaen las consecuencias de esa ausencia de prueba. Conforme al artículo 217 Lec , entendemos que sobre la aquí demandada. Sentado que la intoxicación se produce tras la fumigación llevada a cabo por Rentokil, y excluida, conforme a lo expuesto, la intervención de terceras empresas o de las propias trabajadoras en la introducción de la sustancia diazinón en la zona del hotel objeto de este proceso, parece claro que era a Rentokil a quien correspondía demostrar que su acción fue inocua, y, en caso de no lograrlo, soportar las consecuencias de esa falta de prueba. La teoría de la responsabilidad por riesgo, ampliamente aceptada por nuestra jurisprudencia, nos conduce a esa conclusión. Ya hemos recogido antes (Fundamento 8º) la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia. En nuestro caso, por más que el apelado sostenga que la suya no es una actividad peligrosa, entendemos que este carácter es indiscutible ya que dicha actividad consiste en la manipulación de productos químicos tóxicos. Y por ello, de acuerdo con la jurisprudencia invocada, que obviamos para evitar repeticiones inútiles, es claro que conforme al artículo 217 Lec , queda probado que la intoxicación tiene lugar tras la actuación de Rentokil, empresa que manipula productos más o menos tóxicos. Su ausencia de responsabilidad ha de acreditarse por la demandada al operar el mecanismo de la inversión de la carga de la prueba.

¿Y ha probado Rentokil que no hubo culpa alguna por su parte, o lo que es lo mismo (salvo la hipótesis del caso fortuito, al que nadie se ha referido), que la hubo por parte de algún otro sujeto? Creemos que no. Ya vimos que la sentencia atribuía la introducción del diazinón en el hotel a la actuación de las mismas trabajadoras al desinsectar por su cuenta las habitaciones. Ya vimos como esta tesis no se comparte por este tribunal. En consecuencia, de acuerdo con las teorías sobre inversión de carga de la prueba y responsabilidad por riesgos, podemos llegar a la conclusión de que la responsabilidad de lo ocurrido recae sobre la demandada (sin perjuicio de que pudiera haber circunstancias que condujeran a una culpa compartida por parte de la actora, como consecuencia de una inobservancia por su parte de las medidas de seguridad que le fueron comunicadas).

Pero es que, además, partiendo de los hechos que hemos ido considerando acreditados a lo largo de las páginas anteriores de esta resolución, podemos considerar probada directamente la responsabilidad de Rentokil, de acuerdo con lo establecido en el artículo 386 Lec . Reiteramos que probada la intoxicación y su relación temporal con la fumigación llevada a cabo por la demandada, surge de forma lógica el vínculo causal que cierra el silogismo probatorio, a salvo de que se acredite, precisamente por parte de Rentokil que: a) o ha habido alguna interferencia en ese vínculo; o b) o ha habido alguna actuación subsiguiente por parte de otro sujeto que ha determinado la producción del resultado dañoso.

Por eso, vamos a estudiar seguidamente si se da alguna de esas circunstancias que, en todo o en parte, excluya la responsabilidad de la demanda.

DUODÉCIMO.- En cuanto a la concurrencia de alguna circunstancia que haya roto la relación causal entre la fumigación de Rentokil y las lesiones de las trabajadoras, ya las hemos descartado a lo largo de los anteriores fundamentos. No se ha probado que una tercera empresa haya realizado labor alguna de esta naturaleza en el hotel, desde su inauguración; ni se ha acreditado que el hotel dispusiera de algún preparado cuyo principio activo fuera el diazinón; ni se ha probado que por parte de las empleadas de limpieza se utilizara otro elemento que el insecticida Nenbufum, totalmente inocuo para personas y animales domésticos. Y resaltamos: decimos que no se ha probado que estas circunstancias se han dado; era Rentokil quien debía acreditarlo (sin perjuicio de lo que dispone el artículo 217 Lec sobre la facilidad probatoria).

Por el contrario, se ha probado, de acuerdo con el artículo 386 Lec (prueba de presunciones) que fue Rentokil el que, en forma no determinada (alguna de las hipótesis que hemos venido barajando a lo largo de esta resolución: sustitución del producto previsto por otro conteniendo diazinón, mezcla inadvertida de productos, falta de limpieza de las máquinas, o cualquier otro) introdujo el diazinón en las plantas 8, 9 y 10 del hotel Hilton de Barcelona.

Así, sólo queda comprobar si esa actuación que se considera probada (que Rentokil introdujo el diazinón) se ha visto afectada, en cuanto a la producción del efecto lesivo, por otra posterior y ajena a la demandada. Más concretamente, si por parte de Hotelera Diagonal SA se observaron las medidas de seguridad indicadas por la experta en la materia: Rentokil. Esta cuestión ya ha sido planteada anteriormente y es objeto de análisis detenido por las partes y por la propia sentencia apelada. Y a ella dedicamos los siguientes fundamentos.

Pero antes de entrar en el análisis de estas cuestiones, debemos hacer una consideración de tipo general, atendidos los importantes antecedentes que, en todos los órdenes jurídicos imaginables, ha tenido el problema que nos ocupa. Las trabajadoras afectadas reclamaron ante la jurisdicción social por las lesiones producidas, la Seguridad Social impuso sanciones a la hoy actora por las infracciones detectadas en materia de seguridad e higiene en el trabajo, la jurisdicción penal, en fin, investigó los hecho incoándose unas diligencias penales que concluyeron en archivo. Pues bien, las partes 'coquetean' con las numerosísimas resoluciones emanadas de distintas autoridades de los diversos órdenes judiciales y administrativos, no sin hacer sentidas protestas acerca de la no vinculación del presente proceso a todo lo resuelto en los numerosos expedientes de todo tipo. Pues bien, compartimos esa tesis, que es pacífica entre las partes; y por ello no entraremos en análisis alguno sobre el tema. Esas resoluciones previas no son más que elementos probatorios en este proceso, a valorar en conjunto con el resto de la prueba. Y no perdemos de vista que en todas esas actuaciones se toman en consideración elementos probatorios que podríamos denominar 'fuente', como el reiteradamente citado informe de 16.11.99. Consideramos más relevante acudir a esta fuente que a la interpretación de la misma se ha hecho en las numerosas resoluciones de diverso orden dictadas.

Y otro aspecto que no hay que perder de vista es que la óptica del proceso laboral en el que se ejercitan acciones por el trabajador que sufre lesiones en el trabajo enfoca las cuestiones fácticas que subyacen tras ese accidente laboral desde una perspectiva muy concreta, totalmente diferente de la que se puede plantear en el proceso civil. Allí una parte es el trabajador y la otra todas las empresas de una u otra forma vinculadas con dicho trabajador; y lo que en ese proceso se decide es si procede o no el derecho del trabajador, quedando fuera de duda que la responsabilidad indiscutible es la de su empresario (en este caso la actora). La posible existencia de responsabilidad por parte de otras intervinientes puede quedar en un segundo plano, y de hecho así ocurre en numerosos casos de los aportados a este proceso. Y por eso el proceso civil es el que permite, sin la mediatización de la reclamación del trabajador, desentrañar mejor el problema de las últimas responsabilidades.

DECIMOTERCERO.- La sentencia ya se pone, a efectos dialécticos, en la hipótesis de que el diazinón hubiera entrado en el hotel por la actuación de Rentokil. Pero aún así, niega responsabilidad alguna de la demandada por entender que, en ese caso fue la inobservancia por parte de la actora de las medidas de seguridad indicadas por Rentokil, la que determinó el resultado lesivo. Y concreta esa infracción en tres puntos: a) inobservancia del plazo de 48 horas ordenado por la demandada; b) ausencia de ventilación suficiente, previa a la entrada del personal de limpieza; c) utilización de máquinas de vapor para la limpieza de los lugares desinsectados, contra la prohibición expresa de Rentokil.

Dicho lo anterior, veamos la prueba sobre el momento en que las trabajadoras acceden al espacio fumigado para limpiar. Dice el juez que la sentencia de lo Social unida a la demanda como documento 59 (de fecha 9.3.06 , dictada por el juzgado de lo Social, en autos 29/05 ), establece que no se respetó el plazo de 48 horas de aislamiento de la zona en la planta 8ª. Si examinamos esa sentencia, comprobamos que en el hecho probado 30 y en los fundamentos jurídicos 26 y 28 se dice y se repite que la trabajadora accedió a las plantas fumigadas antes del transcurso del plazo de seguridad de 48 horas señalado por Rentokil, sin que, sin embargo, se justifique en la sentencia en cuestión (sin que ello suponga valoración alguna de la actividad jurisdiccional, a la que este tribunal es ajeno, sino simple valoración de la prueba documental en que descansa la resolución aquí apelada) porqué se realiza esa afirmación. No hay el menor razonamiento, y, por ello, nada nos aporta.

En relación con esta cuestión, nos encontramos, en cambio con el citado informe de 16.11.99, en cuya página 16 se dice que 'según todos los testimonios se han respetado los términos de seguridad establecidos, 48 horas para el producto insecticida aplicado formalmente, Solfac WP 10'. Es decir, si acudimos a la mejor prueba de que disponemos, revalorizada por la inmediatez respecto del siniestro y por el carácter oficial de la misma, el plazo de aislamiento fue respetado.

Así, esta primera supuesta infracción de las obligaciones de la actora no sólo no ha quedado probada sino que se ha acreditado lo contrario: que sí se respetó el plazo.

DECIMOCUARTO.- La segunda de las supuestas infracciones hace referencia a que, una vez transcurrido el plazo de 48 horas, no se ventiló adecuadamente la zona afectada. En este punto hemos de hacer una consideración previa. ¿Cuál era la ventilación adecuada y quién debía especificarla? Mediante fax de Rentokil a la actora de fecha 4 de marzo (folio 97) se comunican una serie de actuaciones previas a la fumigación, sobre las que no hay cuestión alguna, y se dice, además: "Después de 48 horas de la aplicación y posterior ventilación de las habitaciones o zonas tratadas se deberá tener en cuenta las siguientes recomendaciones: NO UTILIZAR LEJÍA NI DETERGENTES NI MÁQUINAS VAPORETAS. REALIZAR EL PRIMER LAVADO ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE CON AGUA AQUELLAS ZONAS VISIBLES. No lavar zonas refugio". Y a esta comunicación se añade una tercera página en la que se acompaña un impreso detallando el lugar de la actuación y el insecticida a utilizar, reiterándose las mismas medidas de seguridad. Al folio 100 se acompaña otro documento acreditativo de la ejecución de la desinsectación en el que se reiteran las mismas recomendaciones, y finalmente al folio 101 se acompaña un certificado e informe de tratamiento en el que se indican las menciones sobre hora de finalización de la fumigación en cada planta y se reiteran las medidas de seguridad, omitiéndose, sin embargo, referencia alguna a la necesidad de ventilar.

El hotel es un edificio cerrado, sin ventanas practicables y, consiguientemente, sin ventilación directa. En los documentos a que acabamos de referirnos se habla de ventilación de la zona tratada y de ventilación adecuada de la misma. No se dice nada más; no se especifica en qué ha de consistir la ventilación. Según ha quedado acreditado, se cerraron los cortafuegos de las zonas afectadas a fin de lograr el hermetismo de la zona tratada y, después de la fumigación se procedió a ventilar las dependencias mediante el sistema de aire forzado que utiliza el hotel. La sentencia dice que las trabajadoras accedieron a la zona fumigada 'sin que Hilton Barcelona hubiera realizado la ventilación indicada por Rentokil'. Y añade que al no ser practicables las ventanas, la ventilación se debía llevar a cabo por el sistema de aire forzado, y concluye la sentencia diciendo: 'Este proceso, para ser adecuado, debía realizarse en cinco ocasiones tal como viene a reconocer el perito Sr. Narciso . Atendida su duración, más de una hora por habitación, es claro que el acceso a la zona fumigada se produce cuando el proceso de renovación de aire aún no se hallaba ni a la mitad'.

Esto lo afirma el juez a la vista de la prueba practicada, pero cuando ocurren los hechos el dato era desconocido para Hotelera Diagonal SA. Y, lo que es más grave, no tenía porqué saberlo. Las recomendaciones de Rentokil hablan de ventilar y ventilar adecuadamente; nada más. El hotel sabe que, conforme al sistema de ventilación instalado, el aire de una habitación se renueva totalmente con un ciclo de 1 hora y 13 minutos y el del pasillo en 38 minutos. Con las indicaciones dadas por Rentokil, el hotel no tenía el menor elemento de juicio para pensar que, como dice el perito y recoge la sentencia, hacían falta cinco ciclos de renovación para que se entendiera suficiente o adecuadamente ventilada la habitación. La empresa especializada es Rentokil y ella era la que debía indicar a su cliente cómo debía llevarse a cabo la ventilación, sin que de ninguna manera sea suficiente la expresión 'adecuadamente' utilizada en forma reiterada por Rentokil.

Hotel Hilton no tenía porqué saber que no bastaba con un ciclo de renovación de aire para entender ventilada la habitación. Rentokil, o lo sabía y no cumplió con el deber de comunicación más elemental; o no lo sabía e incurrió en una grave negligencia profesional. En todo caso, la ausencia de 'ventilación adecuada' conforme a lo que acabamos de exponer, sólo es imputable a Rentokil.

DECIMOQUINTO.- Hay, por último, un tercer factor que el juez considera que, en unión de los dos que acabamos de analizar, acredita que, aunque el diazinón lo hubiera introducido en el hotel Rentokil, las consecuencias lesivas no serían imputables a esta empresa, sino a la demandada. Se trata de la utilización de máquinas de vapor para la limpieza cuando su uso había sido expresamente prohibido por Rentokil. Aquí sí que hemos visto que las instrucciones de Rentokil eran claras. El juez considera probado el uso de dichas máquinas por la sentencia de lo Social de fecha 30.1.04 dictada en los autos 563/03 seguidos ante el juzgado nº 2. En sus Hechos Probados, al folio 208 de nuestro proceso, se considera acreditado que "La actora (la lesionada) no fue ninguna de las personas que estuvo realizando la limpieza los primeros días en dichas plantas tras la desinsectación de los días 8 y 9 de marzo de 1999, limpieza inicial, pero no definitiva, que se llevó a cabo los días 10, 11 y 12 de marzo, pero sí que participó en los días inmediatamente posteriores, cuando ya estaban las habitaciones abiertas al público, habiéndose utilizado máquinas de vapor para quitar sustancias que aparecían incrustadas en moquetas...". Posteriormente, en el Fundamento sexto, la referida sentencia habla del uso de máquinas de vapor, pero, lógicamente hemos de entender que con referencia a lo que previamente ha considerado probado; es decir, en relación con la limpieza de la habitación posterior a la primera limpieza llevada a cabo entre los días 10 y 12 de marzo, en la que no intervino la lesionada.

La otra prueba en que descansa la conclusión del juez sobre el uso de máquina de vapor en la primera limpieza, es la declaración prestada por la trabajadora Dª Virginia en la Diligencias Previas 1142/01 seguidas ante el juzgado de Instrucción nº 30 de esta ciudad, que concluyeron con el archivo de las actuaciones. Frente a esta aislada declaración, el informe técnico de 16.11.99, que, como hemos visto a lo largo de esta resolución, analiza exhaustivamente todas las declaraciones e investigaciones llevadas a cabo tras la intoxicación, no hace una sola referencia al uso de máquinas de vapor, a pesar de que se hace referencia a la exigencia de no utilizarlas. Cuando el informe valora las pruebas llevadas a cabo, pone de relieve, como ya vimos, que se respetó el plazo de 48 horas y que no se realizó la ventilación en forma adecuada, según hemos analizado ya. En cambio no se dice nada sobre el uso de máquinas de vapor.

Finalmente, en la declaración de la Sra Virginia hay un matiz que quizás pueda explicar la contradicción. Dice que en los días siguientes a estar cerradas las habitaciones 'se hizo limpieza a fondo' de las mismas; pero al tribunal le queda la duda de si la primera limpieza fue una limpieza a fondo o sólo una primera limpieza siguiendo las instrucciones de Rentokil. Probablemente la primera limpieza no fue limpieza a fondo pues no se pudo utilizar ninguno de los materiales que habitualmente utiliza el hotel para tal cometido, es decir, detergentes, lejías y máquinas de vapor. Por eso fácilmente, la limpieza a que se refiere la Sra. Virginia es la que tuvo lugar unos días después, en la que también participó, por cierto, la trabajadora actora en el proceso 563/03 seguido ante el juzgado nº 2, a la que acabamos de referirnos.

Por todo ello, la valoración que hace el tribunal, a la vista de la prueba obrante sobre el uso de dichas máquinas, es que no se utilizaron máquinas de vapor en los días 10 a 12 de marzo, cuando se realizó la primera limpieza de los espacios afectados.

Todos lo expuesto a lo largo de los últimos fundamentos lleva a este tribunal a una conclusión dispar de la reflejada en la sentencia apelada. Consideramos que no se ha producido por parte de Hotelera Diagonal SA incumplimiento alguno a ella imputable de las medidas de seguridad indicadas por Rentokil, en los términos que acabamos de ver.

DECIMOSEXTO.- El resultado de los precedentes argumentos y razonamientos es la estimación del tercer elemento de aquellos que al principio de esta resolución reseñábamos: la existencia de un vínculo causal sin interferencias entre la actuación de Rentokil y los daños acreditados por la actora. El último paso, así, es la cuantificación de esos daños, y a ello dedicamos el último apartado de esta resolución.

Como bien dice el apelante, la sentencia, al analizar los diversos elementos integrantes del presupuesto legal de la responsabilidad de la demandada, da por probada la existencia de unos daños: a) 637.156,84 euros por los recargos de prestaciones satisfechos a la Seguridad Social en relación con las declaraciones de invalidez de las trabajadoras intoxicadas; b) 562.957,19 euros por gastos de defensa letrada en los diversos procedimientos seguidos; y c) los derivados de la pérdida de buen nombre y pérdida de reputación comercial que para el hotel Hilton de esta ciudad supuso la divulgación de los episodios a que se refiere este proceso, no llegando la sentencia apelada a cuantificar dicho perjuicio o daño moral.

Estas valoraciones del juez no encuentran reflejo en la parte dispositiva de la sentencia al ser la misma absolutoria y, por lo tanto, sin perjuicio de la consideración que nos merezcan, no pueden valorarse, conforme a lo que vimos en el Fundamento séptimo, como verdadero pronunciamiento de la sentencia. Ello comporta que, al examinar el recurso y, como ocurre en este caso, al estimarlo, debamos examinar las alegaciones de la demandada, ahora apelada, en relación con este punto.

Así lo destaca al oponerse ésta al recurso de la actora, señalando que, dado el carácter desestimatorio de la sentencia de la primera instancia y el principio de lesividad (artículo 456 Lec ) que se exige para la apelación de las resoluciones civiles, carecía de legitimación para recurrir la sentencia. Compartimos esta afirmación del apelado: ante la sentencia desestimatoria de las pretensiones del actora, no podía recurrirla, por más que en sus fundamentos se hiciera una valoración que perjudicaba su interés, siempre y cuando dicha sentencia no fuera recurrida por el actor.

La valoración que ha hecho el juez del daño alegado por la actora no puede quedar firme en tanto que no es sino un elemento de la acción ejercitada; acción que es desestimada por la sentencia. Veamos, pues, si la pretensión de la actora era o no fundada.

La valoración que hace el juez se comparte por este tribunal. La parte apelada se limita a reiterar sus argumentos de la primera instancia, destacando, en cuanto al primero de los conceptos indemnizatorios, que las resoluciones en que descansa la reclamación de la actora no son, en su gran mayoría firmes. Esto entendemos que no desvirtúa la reclamación, puesto que, firmes o no, la actora se ha visto compelida a satisfacerlas, sin perjuicio de los recursos pendientes. El perjuicio ya se ha ocasionado a la a actora y no puede exigírsele que permanezca pasiva hasta la total finalización de todos los recursos pendientes. Si alguno de esos recursos fuera estimado y esta sentencia se hubiera hecho efectiva previamente, la demandada condenada siempre podría reclamar el importe reintegrado, evitándose así cualquier tipo de enriquecimiento. Además, no hay que olvidar que en esos procedimientos también la demanda da es parte, por lo que tiene conocimiento inmediato del resultado de los mismos.

En cuanto al segundo de los capítulos indemnizatorios, la valoración del juez también se considera correcta y las alegaciones de la demandada en nada la desvirtúan. La sentencia apelada ya tuvo en cuenta el resultado de la prueba practicada en la primera instancia, que comportó la reducción del importe reclamado al detraer las minutas que, sin hacer referencia a los casos que nos ocupan, se acompañaron erróneamente a la reclamación.

Todo esto nos conduce a entender acreditado el perjuicio que el juez fija en la sentencia de la primera instancia en relación con los apartados a) y b) que detallábamos al principio de este fundamento.

DECIMOSÉPTIMO.- Sentado lo anterior, el último punto a tratar en esta sentencia es el de la cuantificación del daño moral que, si bien viene establecido por la sentencia apelada, no se cuantifica. El resarcimiento de los daños morales no ofrece duda alguna; lo único que hay que hacer es determinar su alcance en términos económicos, ya que, como dice la STS 5.6.08 'Si bien, como se precisa en la misma Sentencia de 14 de julio de 2006 antes referida, los daños morales en sí mismos carecen de valor económico, no por eso dejan de ser indemnizables, conforme a conocida y reiterada jurisprudencia civil, en cuanto actúan como compensadores en lo posible de los padecimientos psíquicos irrogados a quien se puede considerar víctima, y aunque el dinero no actúe como equivalente, que es el caso de resarcimiento de daños materiales, en el ámbito del daño moral la indemnización al menos palía el padecimiento en cuanto contribuye a equilibrar el patrimonio, permitiendo algunas satisfacciones para neutralizar los padecimientos sufridos y la afección y ofensa que se implantó, correspondiendo a los Tribunales fijarlos equitativamente -Sentencias de 19 de diciembre de 1949, 25 de julio de 1984, 3 de julio de 1991, 27 de julio de 1994, 3 de noviembre de 1995 y 21 de octubre de 1996 -, atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida -Sentencia de 24 de septiembre de 1999 '.

A través de los fines de la persona jurídico-privada puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad en el sentido de protegerla para el desarrollo de sus fines y proteger las condiciones de ejercicio de la misma. La persona jurídica puede así ver lesionado su derecho mediante la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la infame o la haga desmerecer en la consideración ajena. En este caso, la persona jurídica afectada, aunque se trate de una entidad mercantil, no viene obligada a probar la existencia el daño patrimonial en sus intereses, sino que basta constatar que existe una intromisión en el honor o prestigio profesional de la entidad y que ésta no sea legítima (STC 139/1995 ).'

Al folio 399 y siguientes de las actuaciones se comprueba la repercusión mediática y negativa que tuvo el incidente que nos ocupa. Las relaciones laborales dentro de la empresa se vieron deterioradas por la situación creada por la intoxicación. Y, finalmente, por parte de la empresa tuvieron que dedicarse innumerables esfuerzos a contrarrestar las consecuencias de todo tipo derivadas de los hechos que nos ocupan.

Todo esto resulta probado, pero, como ya advierte la propia actora, la cuantificación de esos perjuicios es difícil. Pero, como dice la sentencia que acabamos de recoger, no es necesaria la prueba de un daño patrimonial concreto, una vez acreditada la existencia del perjuicio moral. Todos estos hechos que alega la actora son consecuencia directa del problema de la intoxicación y la indemnización es sustitutiva, heterogénea, ya que esos perjuicios no son convertibles en dinero de forma automática.

Por eso, es el criterio del tribunal el que, ponderando la importancia y trascendencia del caso, ha de servir para concretar el importe económico con el que se resarce el perjuicio no económico padecido por la parte actora. Y prudencialmente estimamos, atendidas las circunstancias del caso y su trascendencia económica, que este concepto indemnizatorio debe fijarse en 120.000 euros.

En cuanto a las costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394 Lec , entendemos que no debe hacerse pronunciamiento en ninguna de las instancias. Y no sólo por la estimación parcial de la misma, sino por las incuestionables dudas de hecho que el tema presenta, como resulta de todos los escritos y resoluciones aportados o dictadas.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de HOTELERA DIAGONAL SA frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 624/07 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Barcelona , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que estimando en parte la demanda interpuesta frente a RENTOKIL INITIAL ESPAÑA SA debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la demandada a que pague a la actora la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS VEINTE MIL CIENTO DOCE EUROS CON TRES CÉNTIMOS e intereses legales desde la interpelación judicial; y ello sin pronunciamiento en cuanto a las costas en ninguna de las instancias, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.