Sentencia Civil Nº 65/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 658/2008 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00065/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7010452 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 658 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1247 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID

De:

Procurador:

Contra: CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A. (CASER)

Procurador: ADELA CANO LANTERO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a dos de febrero de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Seguros Groupama, Seguros y Reaseguros, S.A., representado por la Procuradora Dña. Mª Irene Arnés Bueno y asistido del Letrado D. David Guimaraens Bru, y de otra, como demandado-apelante Allianz Cia de Seguros y Reaseguros, S.A., representado por el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López y asistido del Letrado D. Alejandro Menor Aguilera y como demandado-apelado Caja de Seguros Reunidos, S.A. -CASER- representado por la Procuradora Dña. Adela Cano Lantero y asistido del Letrado D. Alberto Sáez López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33, de Madrid, en fecha 15 de abril de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda planteada por SEGUROS GROUPAMA, SERGUROS Y REASEGUROS, S.A. frente a ALLIANZ SEGUROS, declaro haber lugar a la misma y en su virtud condeno a la parte demandada a abonará a la actora DIEZ MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON TRECE CENTIMOS (10.549,13 EUROS), MÁSW EL INTERES LEGAL Y EXPRESA CONDENA EN COSTAS.

Acuerdo absolver a la codemandada Compañía de Seguros Caser de los pedimentos frente a ella deducidos, sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiséis de septiembre de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintisiete de enero de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Por el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López, representando a Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 33 de los de Madrid, que estimó la demanda presentada por Seguros Groupama, Seguros y Reaseguros S.A. contra Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., desestimándola en cuanto a la codemandada Caja de Seguros Reunidos, S.A. (CASER), habiendo solicitado frente a ambas que fuesen condenadas a pagar la cantidad de 10.549,03 ?, más los intereses legales correspondientes, basando su pretensión en los daños causados en la vivienda del piso NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Madrid, perteneciente a Dña. Olga , como consecuencia de una rotura de la tubería de alimentación del piso superior que tuvo lugar el día 15 de agosto de 2005, daños que han sido previamente abonados por la aseguradora demandante en virtud del contrato de seguro que le vinculaba con la actora como póliza de hogar Nº NUM001 . Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la demandada-apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada, mientras que la actora- apelada se opuso también al citado recurso interesando la confirmación de la sentencia de primera instancia, si bien, alternativamente, solicitó su revocación en el sentido interesado en el suplico de la demanda.

TERCERO.- Nuevamente se plantea ante este Tribunal un caso de inundación de vivienda producida por la rotura o avería de un tramo de tubería que, transcurriendo por el interior de un elemento privativo dentro del régimen de la propiedad horizontal -en este supuesto, una vivienda- comunica un elemento comunitario -la bajante general- con el contador y/o llave de paso de aquella vivienda.

Es cierto que la llamada jurisprudencia menor no siempre han mantenido una solución pacífica sobre dicha cuestión, considerando en ocasiones privativo dicho tramo de tubería o conducción de agua atendiendo a razones tales como su tendido horizontal, frente al vertical de las conducciones comunitarias; su situación dentro del espacio propio de un elemento privativo, vivienda, local, etc.; o la finalidad perseguida -proporcionar suministro de agua a un elemento privativo concreto-, etc.; sin embargo, mayoritariamente se tiende a distinguir el carácter privativo o común de dichos tramos de conducción de agua según el titular del elemento privativo ejerza o no algún control sobre los mismos.

Así en nuestra sentencia de 12 de febrero de 2007 (Rollo 255/2006 ) ya declaramos que la tubería que se rompe (conducto que une la ascendente de agua caliente con la llave de paso de agua... a la vivienda...) era comunitaria o general en su tramo hasta la llave de paso, desde el momento en que el propietario de la dependencia privativa carecía de dominio sobre el agua alojada en la tubería, conectada directamente a la red general y cuya neutralización requería actuar sobre la llave de paso general u otra comunitaria... que dicho tramo (de tubería) cumple la función comunitaria de conducir el agua hasta los respectivos dominios privativos, que empiezan en las llaves de paso particulares. En el mismo sentido nos pronunciábamos en la sentencia de 28 de marzo de 2007 en la que, abundando en lo anterior, añadíamos que "(...) En definitiva, la tubería solo merece la consideración de elemento privativo y hace surgir la responsabilidad del propietario por su mantenimiento y adecuada conservación, cuando entra dentro del poder de disposición y utilización del propietario de la vivienda y, por tanto, asume el coste del consumo de agua. La obligación de mantener en buen estado la instalación o conducción del agua solo urge, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1.b de la Ley de Propiedad Horizontal, a partir de la llave de paso a la vivienda, susceptible de ser manejada por el propietario o, en su defecto, desde el contador.- Antes de ese punto ni hay obligación de mantener la instalación ni de pagar el consumo de agua. Y, más recientemente, en nuestra sentencia de 26 de enero de 2010 (Rollo de Sala nº 648/2008 ) insistíamos en que al producirse la rotura de la tubería antes de la llave de paso y contador, el demandado -como propietario del piso...- carecía de cualquier control ni disponibilidad del referido tramo de tubería al margen del que correspondía a la Comunidad de Propietarios en cuanto elemento comunitario, por lo que difícilmente puede acogerse la pretensión deducida en este juicio al no concurrir el primero de los requisitos precisos para el éxito de la acción ejercitada al amparo de lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil , esto es, la concurrencia de una acción u omisión negligente; y ello por rechazar que haya podido incurrir en negligencia cuando el tramo de tubería en el que se produce la fuga de agua no constituye un elemento privativo -cuyo mantenimiento sí le sería exigible a tenor de lo dispuesto en el art. 9.1.b) de la Ley de Propiedad Horizontal - sino comunitario, incumbiendo a la Comunidad de Propietarios la obligación de realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios conforme a lo que dispone el art. 10.1 de la citada Ley .

Aplicando dicha doctrina al caso de autos el propio informe presentado por la empresa A.T.S.L. Ramírez evidencia que la rotura de la tubería se produjo en el tramo horizontal antes de la llave de corte y contador (folio 24), por lo que, con independencia de la valoración efectuada por el perito en el sentido de ser "privativa" dicha tubería -apreciación que no vincula al Tribunal- lo cierto es que, al producirse antes de la llave de paso y contador, el demandado -como propietario del piso NUM002 - carecía de cualquier control ni disponibilidad del referido tramo de tubería al margen del que correspondía a la Comunidad de Propietarios en cuanto elemento comunitario, por lo que difícilmente puede acogerse la pretensión deducida en este juicio contra Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros S.A. - aseguradora de la vivienda sita en el piso NUM002 del inmueble- al no concurrir el primero de los requisitos precisos para el éxito de la acción ejercitada al amparo de lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil , esto es, la concurrencia de una acción u omisión negligente; y ello por rechazar que haya podido incurrir en negligencia cuando el tramo de tubería en el que se produce la fuga de agua no constituye un elemento privativo -cuyo mantenimiento sí le sería exigible a tenor de lo dispuesto en el art. 9.1.b) de la Ley de Propiedad Horizontal - sino comunitario, incumbiendo a la Comunidad de Propietarios -en este caso a su aseguradora Caja de Seguros Reunidos, S.A. (CASER) la obligación de realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios conforme a lo que dispone el art. 10.1 de la citada Ley .

No obsta a lo anterior el que en primera instancia se haya omitido el trámite previsto en el artículo 461.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues, en primer lugar -al margen de la impensable alteración de los términos de su contestación a la demanda frente a la remisión efectuada por la actora al suplico de su escrito alegatorio- no podemos desconocer el aquietamiento de CASER con la providencia de 27 de junio de 2008 -por la que el Juzgado de procedencia tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso, una vez entregadas las copias de los escritos presentados por las apeladas, y acordó elevar los autos a este Tribunal para conocer del presente recurso de apelación-; y, en segundo lugar y por encima de cualquier otra consideración, porque el ámbito de este recurso así lo permite, siendo doctrina jurisprudencial reiterada aquella según la cual configura dicho ámbito por los principios del efecto devolutivo dispositivo -"tantum devolutum quantum apellatum"-, que comprende tanto lo que ha sido objeto de la apelación principal como de la adhesiva (actualmente impugnación del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y la prohibición de la "reformatio in peius", que veda a grabar en perjuicio del recurrente la decisión judicial apelada, concluyendo que "el juicio de apelación comprende todos los aspectos -fácticos y jurídicos- de la cuestión que se ventila. Sometida al tribunal, a fin de obtener un resultado distinto del que establece la sentencia recurrida, la calificación jurídica de unos hechos, o la subsunción de los mismos en una norma legal, se somete también al juicio jurisdiccional la propia realidad de la cuestión fáctica, siempre que, por no admitida en fase alegaciones, resulte controvertida en el proceso" (STS de 21 de junio de 2007 ); y, en el mismo sentido, la STS de 21 de febrero de 2008 reiteró que "(...) El Tribunal de apelación tiene competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias "a quo" sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso haya quedado firme y no es, consiguientemente, recurrida, pues, en otro caso, al Juzgador de la alzada de ese ilícito valorar el material probatorio de distinto modo que el órgano judicial de primera instancia, revisar y alcanzar las conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, por efecto de que su posición frente a los litigantes es la misma que la ocupada por el Juzgado en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desenvolvió el debate".

Por cuanto antecede estamos en el caso de estimar el presente recurso y revocar la sentencia de primera instancia en el sentido de absolver a la demandada Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros S.A. de los pedimentos que contra ella se formulaban en la demanda y se estima frente a la codemandada Caja de Seguros Reunidos, S.A. (CASER), no haciendo especial imposición de las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes litigantes dada la diversidad de las resoluciones que han decidido la presente cuestión en las distintas Audiencias Provinciales, lo que se estima justificativo de la excepción prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;

CUARTO.- Dada la estimación del presente recurso, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López, representando a Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1247/2006, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida y, en su lugar, desestimando la demanda origen de estas actuaciones frente a Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., debemos absolver y absolvemos a esta demandada de los elementos que contra ella se contenían en la demanda; y, estimando dicha demanda frente a la codemandada Caja de Seguros Reunidos, S.A. (CASER), debemos condenar y condenamos a esta empresa aseguradora a pagar a la actora la cantidad de 10.549,13 ?, más el interés legal correspondiente, sin especial imposición de las costas causadas en ambas instancia a ninguna de las partes litigantes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 658/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico