Sentencia Civil Nº 65/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 847/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000847/2011

VTE

SENTENCIA NÚM.:65/2012

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

Dª PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veintidós de febrero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000847/2011, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000720/2010, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a María Rosario , Julián , Carmela , Fátima y Pablo , representado por el Procurador de los Tribunales CARLOS JAVIER AZNAR GOMEZ, y asistido del Letrado BEGOÑA QUEROL MESTRE y de otra, como apelados a SISTEMAS GENOMICOS SL representado por el Procurador de los Tribunales RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, y asistido del Letrado JOAQUIN ARANDIGA LOPEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por María Rosario , Julián , Carmela , Fátima y Pablo .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 1-9-2011, contiene el siguiente FALLO:

"Que apreciando de oficio la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora, procede desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. AZNAR GOMEZ, en representación de Dª. María Rosario , D. Julián , Dª. Carmela , Dª. Fátima y D. Pablo , contra la sociedad SISTEMAS GENOMICOS SL, representada por el Procurador Sr. ALARIO MONT, debo absolver y absuelvo a la sociedad demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra; con expresa condena en costas a la parte actora.

Líbrese y únase certificación de esta Sentencia a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias Civiles de este Juzgado."

En fecha 20-9-2011, se dictó auto aclaratorio que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

"SE ACLARA el/la sentencia de fecha 1-9-2010, en su fundamento de derecho primero de la sentencia, en el párrafo tercero del mismo, linea segunda, el sentido siguente: donde dice "la excepción de falta de legitimación pasiva por carecer los actores de la condición de socios".Debe decir "la excepción de falta de legitimación activa por carecer los actores de la condición de socios"

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por María Rosario , Julián , Carmela , Fátima y Pablo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Valencia de 1 de septiembre de 2011 aprecia de oficio la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes DOÑA María Rosario , DON Julián , DOÑA Carmela , DOÑA Fátima Y DON Pablo para el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales instada frente a la entidad SISTEMAS GENÓMICOS SL por carecer de la condición de socios de la mercantil demandada a tenor de lo establecido en el artículo 117 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas al haber perdido tal condición tras la presentación de la demanda por la no suscripción de las nuevas participaciones sociales, amén de por la ausencia de invocación de cualquier interés legítimo que ampare la acción impugnatoria más allá de su condición de asistentes a las Juntas Generales en cuyo seno se adoptaron los acuerdos impugnados. E impone a los expresados actores las costas derivadas de la sustanciación del proceso.

Se alza contra dicha resolución la representación procesal de los demandantes - folio 2296 de las actuaciones - alegando, en síntesis:

1.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción por razón de la declaración de falta de legitimación de la parte actora. Las resoluciones que se citan en la resolución apelada para justificar su decisión se refieren a supuestos diferentes del contemplado en la presente litis, no aceptando la tesis que resulta de la sentencia en orden a que para poder impugnar el acuerdo de reducción de capital a cero y simultáneo aumento del mismo, los actores debieran haber acudido a la ampliación de capital en ejecución del acuerdo impugnado, habiendo ignorado la Sentencia la doctrina del Tribunal Constitucional que resulta de la Sentencia de 9 de febrero de 2009 , dictada en un supuesto idéntico al ahora enjuiciado, y en el que, como ahora, no se produce de forma voluntaria la pérdida de la condición de socio. Entiende que procede acoger el motivo de apelación y que la Sala se pronuncie sobre las cuestiones de fondo planteadas en la demanda.

2.- Lesión del Derecho de Información de los socios demandantes y consecuente nulidad de los acuerdos de las Juntas Generales, Ordinaria y Extraordinaria, de 8 de mayo de 2010. Se remite la apelante a cuanto se desprende del escrito de demanda en orden a que la operación "acordeón" exigía la justificación de los cambios en la cuenta de resultados y en el balance de la sociedad a 31 de diciembre de 2009, tratando los actores de conocer - sin éxito - la situación contable y las operaciones entre partes vinculadas llevadas a cabo durante el ejercicio, limitándose la administradora Sra. Florencia a entregar las cuentas anuales, el informe del auditor, y el informe de la administradora justificativo de las propuestas de acuerdo.

3.- El tercero de los motivos de apelación se encabeza con el siguiente título: Vulneración del principio de imagen fiel en las cuentas anuales del ejercicio 2009 y en el balance de situación base de la operación acordeón. Falseamiento de las cuentas anuales del ejercicio 2009. Nulidad de los acuerdos de aprobación de cuentas anuales, del balance de situación a 31 de diciembre de 2009 y de los acuerdos de reducción del capital social a cero y simultáneo aumento de capital, así como del subsiguiente de modificación del artículo 5 de los Estatutos sociales.

Con remisión a cuanto tiene expresado en su escrito de demanda argumenta que era necesario falsear las cuentas anuales para la justificación de la llamada operación acordeón, negándose los administradores de derecho y de hecho a permitir a los actores el acceso a los soportes documentales de la contabilidad. Para conseguir el resultado apetecido incrementaron los gastos en todo lo posible, contando con la connivencia del Auditor para crear la necesaria apariencia de necesidad de la operación cuyos documentos de trabajo ponen de relieve el plan urdido. Con cita y transcripción de la normativa que entiende aplicable al caso considera que el auditor debió recabar la opinión de un experto independiente sobre aquellas cuestiones esenciales que el propio auditor reconoció ignorar.

Y en lo que a la actividad empresarial de la sociedad se refiere indica que pese a los intentos de la parte adversa se ha acreditado la vigencia de las técnicas de secuenciación, análisis y diagnosis utilizados por la mercantil así como su utilidad a efectos comerciales, cuestionando expresamente los informes emitidos por los Sres. Aurelio y Julián .

Añadió a lo anterior que aún dando por buena la operación de modificación radical del balance y del estado patrimonial de la sociedad, el patrimonio neto quedaba fijado en 180.384,62 euros, por lo que si el capital social era de 2.076.300 euros podría concluirse que: a) para evitar que el patrimonio neto estuviera por debajo del 50% bastaba una reducción de capital en 1.715.530,76 euros mediante reducción del valor nominal de las participaciones sociales; b) para evitar que estuviera por debajo de los dos tercios bastaba con una reducción de 1.805.723,07; c) para el total restablecimiento del equilibrio patrimonial bastaba la reducción en 1.895.915,38 y d) el equilibrio patrimonial, además, podía alcanzarse por otros medios sin necesidad de reducción, y en todo caso era innecesaria la reducción del capital social a cero.

Tras hacer cita de las posiciones doctrinales y jurisprudenciales que estimó oportunas manifestó que el objetivo era la expulsión de la sociedad de quienes habían sido sus fundadores, quedando sustentado el acuerdo de reducción del capital social y simultánea ampliación del mismo en el fraude de ley y en el abuso de derecho por lo que el acuerdo es nulo. Y dando por reproducidos los hechos y fundamentos de derecho que resultan del escrito de demanda - que quedaron imprejuzgados en la instancia - termina por suplicar la estimación del recurso de apelación y la estimación íntegra de la demanda en los términos que resultan de la misma.

Se opone al recurso de apelación la representación de la entidad SISTEMAS GENÓMICOS S.L. para argumentar, en síntesis:

1.- Que la sentencia recurrida acoge correctamente la excepción de falta de legitimación activa por cuanto que los demandantes han perdido voluntariamente la condición de socios pues pudieron suscribir las participaciones sociales que correspondían a su porcentaje en el capital social previo al acuerdo adoptado y sabedores de los plazos y condiciones de la asunción de participaciones y el desembolso de valor nominal, decidieron no llevar a cabo tal suscripción y perder la condición de socios de la entidad. Añade a lo anterior que no concurre identidad de supuestos en relación con el examinado en la Sentencia del Tribunal Constitucional que se invoca por la adversa. Y cita el Auto 17/2004 de 20 de enero del Tribunal Constitucional relativo a un supuesto en el que se perdió la condición de socio durante la tramitación del proceso desencadenando la pérdida de legitimación activa en la medida en que la perpetuatio legitimationis exige el mantenimiento de la misma condición con la que se hubiere demandado.

2.- Para el caso de que no estimara el argumento de oposición anterior, alega su discrepancia en orden a la afirmación efectuada de adverso sobre la pretendida lesión del derecho de información y consecuente nulidad de los acuerdos, pues los socios que decidieron ejercitar el derecho de información pudieron hacerlo con carácter previo a la Junta, entregándose la documentación correspondiente y legalmente exigida para deliberar y formar el sentido del voto, incluso con la asistencia de experto contable. Lo que no cabe es que el experto independiente que acompaña a los socios elabore una nueva auditoria de la sociedad. Se remitió por conducto notarial la información requerida y los socios tuvieron los informes a la vista con anterioridad a la celebración de las Juntas, como se desprende de la prueba testifical practicada. Igualmente resulta del acta de desarrollo de la Junta el número de preguntas formuladas y el desarrollo del acto. Los socios se personaron en el domicilio social y DON Julián rehusó continuar con la sesión de información a tenor del contenido del documento 21 de los aportados con la demanda. El derecho de información tiene el correlativo deber de colaboración, del que la parte actora prescindió por su sola voluntad. Tras citar las resoluciones del Tribunal Supremo que entendía de aplicación al caso argumentó que no se vulnera el derecho de información del socio que tras en el examen en el domicilio social (por si, o por su abogado) de todos los documentos originales que sirven de soporte o antecedente a las cuentas anuales, pretende durante la celebración de la Junta una respuesta exacta y detallada de una larga serie de preguntas escritas que implican un análisis total y exhaustivo de la actividad social durante el ejercicio anterior, por lo que entiende que el recurso debe ser rechazado.

3.- No hay vulneración del principio de imagen fiel de las cuentas anuales del ejercicio 2009, y se remite al efecto a los informes periciales emitidos de los que se desprende la necesidad de proceder a la amortización de los proyectos que no cumplían los requisitos de activación necesarios y los mantenían como activos ficticios en la contabilidad social. Tras referirse, igualmente, al desarrollo y alcance de la testifical practicada, destaca la acreditación de la situación real de la sociedad y de la necesidad de obtener financiación, con la consecuencia de la operación acordeón de reducción y simultánea ampliación del capital social, teniendo en cuenta el altísimo nivel de endeudamiento de la sociedad (superior a los cinco millones de euros) y la baja generación de ingresos que hacía necesaria la ampliación de capital aprobada por la Junta previa reducción a cero del capital social.

Terminaba por suplicar la desestimación del recurso de apelación, la confirmación de la sentencia apelada y la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación activa apreciada de oficio en la Sentencia de instancia.

Esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la problemática relativa al ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales cuando los impugnantes han perdido la condición de socios como consecuencia de las llamadas operaciones "acordeón" de reducción y consecuente ampliación del capital del social, en supuestos en que, con anterioridad a la presentación de la demanda los impugnantes perdieron aquella condición. Así, en Sentencia de 21 de enero de 2008 (Roj: SAP V 834/2008. Pte. Sra. ROSA MARIA ANDRES CUENCA) confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil 2 de Valencia en la que se había acogido la falta de legitimación activa por carecer los impugnantes de la condición de accionistas al tiempo de presentar la demanda y citábamos, entre otras, la Sentencias del Tribunal Supremo de 30 enero 2002. En la misma Línea , nos pronunciamos en la Sentencia de 5 de febrero de 2009 (Roj: SAP V 524/2009).

La situación que ahora se somete a nuestra decisión difiere de los casos a que se refieren las resoluciones precedentemente citadas por cuanto que al tiempo de la presentación de la demanda de impugnación los ahora recurrentes ostentaban la condición de socios de la mercantil demandada, condición que perdieron durante la sustanciación del proceso al no acudir a la ampliación de capital derivada del acuerdo que precisamente impugnan.

Citan los recurrentes en sustento de su tesis, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional (Nº 40/2009) de 9 de febrero de 2009 relativa a un supuesto en el que se inadmitió la demanda sobre impugnación de acuerdos sociales por haber perdido los demandantes la condición de socios en una mercantil como consecuencia de los acuerdos cuya nulidad pretendían. Declara el Tribunal Constitucional - tras hacer extensa referencia al alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y su conexión con la apreciación de la falta de legitimación activa - que procede otorgar amparo a los recurrentes, argumentando en relación a la cuestión que nos ocupa que:

" 5. En el presente caso, como ha sido expuesto con más detenimiento en los antecedentes, ha quedado acreditado que a los demandantes se les niega por las Sentencias recurridas en amparo legitimación para impugnar en calidad de socios los acuerdos societarios a los que se refieren en su demanda con el argumento de que antes de haber formulado la acción impugnatoria ya habían perdido su condición de socios accionistas de la sociedad Braun y Gallardo, S.A., como consecuencia de la ejecución del acuerdo adoptado en junta el 17 de junio de 2003 de reducción del capital de la compañía hasta cero euros y la simultánea ampliación del mismo hasta 60.101,21 euros.

Ahora bien, ese acuerdo de reducción y simultáneamente ampliación del capital de la compañía Braun y Gallardo, S.A. (que en la demanda de amparo y en las propias Sentencias recurridas en amparo gráficamente se denomina como «operación acordeón»), es justamente uno de los dos acuerdos que los demandantes de amparo pretendían impugnar en el proceso a quo, con fundamento en que, pese a tener la condición de socios accionistas de dicha sociedad, no fueron convocados a la junta en la que se aprobó el referido acuerdo (ni a la anterior junta celebrada el 17 de septiembre de 2002, cuyos acuerdos también pretendían impugnar), lo que les impidió suscribir ninguna de las acciones objeto de la citada operación de ampliación de capital (previa reducción del capital inicial a cero), resultando por ello, a juicio de los demandantes, ilegítimamente despojados de sus derechos como socios.

Las Sentencias recurridas en amparo incurren así en una quiebra lógica de juicio, porque, prejuzgando el fondo del asunto, al atribuir indirectamente validez a un acuerdo societario que era precisamente objeto de impugnación en el proceso por parte de los demandantes, niegan a éstos legitimación ad causam para impugnar en concepto de socios ( art. 117.1 LSA ) ese acuerdo, que les desposeyó de su condición de socios accionistas de la compañía Braun y Gallardo, S.A.

De este modo, las Sentencias impugnadas han vulnerado el derecho de los demandantes a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente de acceso a la jurisdicción, pues la decisión judicial de apreciar su falta de legitimación activa para impugnar en calidad de socios los acuerdos societarios en cuestión, fundada en una interpretación rigorista y desproporcionada de la norma aplicable al caso ( art. 117.1 LSA ), ha privado a los demandantes de un pronunciamiento de fondo sobre su pretensión anulatoria de un acuerdo societario que consideran lesivo a sus derechos e intereses legítimos.

La conclusión señalada nos exime de entrar a examinar si, como asimismo sostienen los demandantes, resulta igualmente rigorista y desproporcionada, y por tanto lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, el rechazo de las Sentencias recurridas a reconocerles alternativamente la condición de terceros con interés legítimo (prevista también por el propio art. 117.1 LSA como título de legitimación activa) para impugnar los acuerdos societarios en cuestión, con fundamento en que se trata de una cuestión nueva suscitada por primera vez en el recurso de apelación."

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2.003 declara que si al tiempo de la presentación de la demanda el impugnante ostentaba la cualidad de socio, la legitimación se perpetúa hasta la finalización del proceso, argumentando al efecto y en relación al caso concreto que:

"... se denuncia la infracción del artículo 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y de la Jurisprudencia que lo desarrolla aduciendo que se ha probado que durante la tramitación de la primera instancia del juicio el demandante había perdido tanto la condición de miembro del Consejo de Administración de la entidad demandada (el 14 de septiembre de 1995) como la de Socio de la misma (el 24 de noviembre del mismo año). Dado que la impugnación de acuerdos del Consejo de Administración solamente pueden instarla quienes formen parte del mismo o los socios que sean titulares del 5% del Capital social, concluyen los recurrentes que el demandante carece de legitimación para el ejercicio de las acciones que ha interpuesto. Ha de tenerse en cuenta, respecto a esta cuestión, que la demanda que nos ocupa había sido presentada el día anterior a la celebración de la Junta General en que se acordó el cese del actor como miembro del Consejo de Administración, dato relevante pues, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala (sentencia de 30 de enero de 2002 ) la acción de impugnación de un acuerdo social puede ejercitarla quien en el momento de proponer la demanda se halle debidamente legitimado. Luego, si la demanda es admitida, se produce la llamada «perpetuatio legitimationis», con efecto retroactivo al día de la presentación de dicho escrito, con la finalidad de que en la sentencia se decida acerca de la situación jurídica controvertida, tal y como la misma se hallaba en la fecha indicada (sentencias de 17 de marzo de 1997 25 de febrero de 1983 ). Por todo ello, se hace preciso concluir que aquella cualidad que ostentaba el Sr. Isidoro el 13 de septiembre de 1995 se conserva por el mismo durante la tramitación del proceso iniciado a su instancia".

Finalmente, la reciente Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16 de febrero de 2011 (Roj: SAP Z 548/2011, Pte. Sr. Martínez Areso) se hace eco de la cuestión y declara:

Otras sentencias, como la 7 de julio de 2003 y la de 8 de junio de 2005 acuden al instituto de "perpetuatio legitimationis" para justificar la continuación y terminación del litigio en los términos en los que fue planteado, pues lo determinante es la existencia de la condición de socio o de interés legítimo al tiempo de interponer la demanda pues, según declara la STS de 30 de enero de 2002 , "la legitimación activa (primera cuestión) no puede considerarse una excepción procesal, sino que es atinente al fondo, como presupuesto preliminar de la relación procesal y en el caso de la acción de impugnación de un acuerdo social, sólo puede ejercitarla el accionista o el que tenga interés legítimo, en el momento de tal ejercicio, es decir, de interponer la demanda; no el accionista que lo fue en su día, en el momento en que se tomó el acuerdo. Este ha sido el criterio de esta Sala que lo ha expresado en dos Autos de la misma fecha, de 11 de junio de 2001 en sendos recursos de casación números 2574/1996y2216/ 1997, confirmados por Autos que desestimaron los respectivos recursos de súplica, de 17 de julio de 2001 y, asimismo, en el Auto dictado en el recurso de casación 3971/1996 de 5 de diciembre de 2001". La anterior doctrina ha sido seguida por diversas resoluciones de la jurisprudencia menor entre otras pueden citarse las de la Sección Vigésimo-séptima de la AP de Madrid de fecha 11 de diciembre de 2009 y 10 de septiembre de 2010. De otra parte, otras audiencias, como la Sección 15 de la AP de Barcelona en sentencia de fecha 29 de marzo de 2010 , consideran que tratándose de acuerdos nulos cualquier persona tiene interés legítimo para impugnarlos.

Por ello, dados los claros términos de la doctrina jurisprudencial citada la excepción invocada ha de ser desestimada, ..." .

De cuanto se ha expuesto resulta la estimación del primero de los motivos de apelación articulados por la representación de los demandantes, pues conforme a la doctrina expresada en las resoluciones anteriormente transcritas, los actores al tiempo de la presentación de la demanda estaban legitimados para instar la acción de impugnación del acuerdo de que se deriva la ulterior pérdida de la condición de socio durante la sustanciación del litigio, por lo que se ha perpetuado su legitimación en el proceso y la Sala debe pronunciarse sobre las demás cuestiones que han integrado la controversia entre las partes.

TERCERO.- Sobre el derecho de información y su alcance.

La representación de los demandantes tras interesar la desestimación de la falta de legitimación pasiva apreciada en la instancia, interesa de la Sala que ésta se pronuncie sobre las cuestiones de fondo planteadas en la demanda, y razona a continuación que en el supuesto enjuiciado se ha producido una infracción del Derecho de Información de los socios demandantes, lo que acarrea, a su juicio, la consecuente nulidad de los acuerdos de las Juntas Generales, Ordinaria y Extraordinaria, de 8 de mayo de 2010.

Esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia también ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre el contenido y el alcance del derecho a la información. Así, por citar una de las resoluciones más recientes, decíamos en Sentencia de 21 de julio de 2011 (Roj: SAP V 4807/2011, Rollo 445/2011) - en la que se citan las de 6 de junio de 2010 (Roj: SAP V 3119/2010) y las anteriores de 29 de junio de 2006, 24 de enero de 2008 y 19 de noviembre de 2009 - que:

"...según señala la doctrina y la jurisprudencia, la nulidad de los acuerdos sociales por causa de la vulneración del derecho de información se interpreta de forma restrictiva, de manera que sólo abarca a los acuerdos que puedan tener como base los datos contables, habiendo destacado igualmente la jurisprudencia que el ejercicio del derecho de información debe ser conforme a la buena fe, no con el ánimo de entorpecer el funcionamiento de la sociedad, razón por la que se entiende que debe guardar relación con el orden del día, y así lo declara la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava de 14 de junio de 2001 (AC 2001, 2367).

[...] en referencia al alcance del derecho del accionista en materia de información, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2006 (Pte. Sr. Montés Penadés) indica que la apreciación de la existencia de un ejercicio abusivo exige que se demuestre que se sobrepasan manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, lo que debe deducirse de la intención del autor, de la finalidad que persigue o de las circunstancias concurrentes. El carácter básico de la información para los accionistas y la obligación de transparencia exige que el carácter abusivo del ejercicio del derecho quede claramente manifestado, por lo que este Tribunal habrá de tener en consideración tal doctrina, como asimismo la que resulta de la Sentencia del alto Tribunal de 9 de marzo de 2006 (Pte. Sr. Auger Liñan) que regula - entre otros aspectos - las consecuencias de la inasistencia de los accionistas impugnantes en relación con la alegación de vulneración del Derecho de información , así como el alcance del derecho, que no autoriza a la investigación en la contabilidad y en los libros sociales y menos aún en toda la documentación de la sociedad, [...]

La doctrina científica, tomando como base los criterios del Tribunal Supremo sobre el derecho de la información, ha venido a señalar que la vulneración de tal derecho viene residenciada sólo en aquel o aquellos acuerdos afectados por la misma, y al propio tiempo fija como límites a su ejercicio, los que seguidamente se relacionan:

1.- El interés social, pues - salvo en el supuesto en que la solicitud esté apoyada por la cuarta parte del capital - podrá denegarse la información si a juicio del Presidente la publicidad de los datos perjudica los intereses sociales.

2.- La investigación de documentos: los preceptos anteriormente reseñados no autorizan a investigar la contabilidad, ni toda la documentación de la sociedad.

3.- Circunscripción a los temas que integran los puntos del orden del día.

4.- El conocimiento previo de la información interesada.

5.- Exclusión de los documentos internos, ya que no alcanza a los documentos reservados a los auditores, conforme resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2003 .

6.- La información referenciada al orden del día debe ser concreta y determinada."

La reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (Roj: STS 101/2012; Pte. Sr. GIMENO-BAYON COBOS) declara que el derecho de información " integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el artículo 48.2 .d) del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 93 .d) de la Ley de Sociedades de Capital-, constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 del referido texto refundido -hoy 197 de la Ley de Sociedades de Capital -, a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad" y añade, para precisar e contenido de ese derecho que:

1.- Corresponde al accionista identificar las informaciones que a él le interesan, tanto para poder emitir su voto con el más perfecto conocimiento de la cuestión sometida a la junta -en cuyo caso tiene carácter instrumental-, como para estar informado sobre detalles de la actividad de la sociedad y de la forma de gestionarla por los administradores.

2.- Que el accionista no puede demandar cualquier información de la sociedad sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que las informaciones y preguntas que precise deben estar comprendidos en el orden del día o tener conexión con él.

3.- Deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado.

4.- El interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas supone un límite al derecho de información cuando la comunicación de los datos solicitados puede perjudicar los intereses sociales, sin perjuicio de que deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen al menos, la cuarta parte del capital.

5.- El derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente, lo que debe examinarse con referencia al caso concreto.

6.- Cuando la información viene referida a la aprobación de cuentas, se impone legalmente una información documental mínima que debe ponerse a disposición del accionista. Y añade: "El socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -que necesariamente han de ser claros y ajustados a las exigencias de forma y contenido requeridos por la legislación societaria y contable-, podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas, máxime cuando también se sometió a la junta el informe de gestión a cuya exhaustividad alude el artículo 202 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 262 de la Ley de Sociedades de Capital - que en el cuarto párrafo del apartado 1 dispone que "el informe de gestión incluirá, si procede, referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales", lo que exige que, además de aquellos datos que posibiliten el voto reflexivo sobre las cuentas, se faciliten los que impone el deber de transparencia en la gestión social y que permitan al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión".

7.- El órgano de administración deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como límite a la obligación de transparencia -lo que debe decidirse de forma casuista y no arbitraria por el órgano de administración y está sujeto a control judicial-.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto y a los efectos de la presente resolución, este Tribunal ha procedido al examen de las alegaciones oportunamente deducidas por las partes, y al examen de la prueba practicada en la instancia en relación con lo que constituye la alegación de infracción del derecho de información, y de lo actuado en el proceso se desprende que:

1.- La demandante DOÑA María Rosario ostentó la condición de Consejera Delegada de la sociedad demandada hasta el Consejo de Administración del 11 de mayo de 2009, procediéndose en el mes de junio del mismo año a la adopción de acuerdo de cese de la misma en Junta General Ordinaria celebrada el 25 de junio.

La fecha en que se produjo el cese de Doña María Rosario es relevante por cuanto que desde entonces hasta el cierre del ejercicio, no puede hacerse aplicación de la teoría conocida como "derecho de llave" configurado por la doctrina como deber/derecho que, al igual que el resto de deberes (de fidelidad, lealtad o secreto) se impone singularmente a todo administrador, pues a partir del momento en que la expresada demandante deja de formar parte del Consejo de Administración carece de las facilidades de acceso a la información generada desde entonces, que puede ser relevante en relación a la confección de las cuentas del ejercicio cerrado en diciembre de 2009.

A destacar, por lo demás, en lo que al conjunto de demandantes se refiere que al tiempo de la presentación de la demanda ninguno de ellos, aisladamente, alcanzaba el 25%.

2.- Convocadas Junta General Ordinaria y Extraordinaria de Socios a celebrar el día 8 de mayo de 2010 con los puntos del orden del día que resultan del documento 16 de la demanda - anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 7 de abril de 2010, a los folios 278 y 279 de las actuaciones - y recibida la convocatoria por los demandantes, consta al folio 299 del proceso acta de requerimiento notarial a instancia del actor DON Julián (9,9% del capital social) exigiendo la entrega de la documentación y propuestas de acuerdo a someter a la aprobación de los socios en las Juntas de referencia, así como de los preceptivos informes del órgano de administración, informe de los auditores de cuentas, texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta, y balance e informe de Auditoria. Consta que dicha información estaba a disposición del socio en el domicilio de la sociedad, haciéndose entrega de la misma al notario requirente con ocasión de su personación en dicho domicilio el 14 de abril de 2010, según se desprende del acta de referencia (folios 299 a 317). En los mismos términos consta acta de requerimiento practicada a instancia de Doña María Rosario (titular entonces del 10,21% del capital social) que consta unida a los folios 320 a 340 de las actuaciones.

A las 9:50 horas del día 26 de abril de 2010 y sin que conste previo anuncio de la visita, DON Julián y DOÑA María Rosario (a la sazón titulares del 20,11 % del capital social) acompañados por el experto contable DON Arturo y por el Notario D. Fernando Barber Rubio se personaron en el domicilio de la sociedad demandada e interesaron "información relativa a documentación contable y sus soportes documentales", no hallándose presente en ese momento la administradora única de la sociedad DOÑA Florencia por encontrarse amamantando a su hija nacida unas semanas antes (documento 10 de la contestación a la demanda, al folio 761 del segundo tomo de las actuaciones), compareciendo la misma a las 10:40 horas. Con ocasión de su comparecencia el experto contable interesó a la indicada la siguiente documentación "contabilidad; vinculación con respecto a la sociedad participada Institut de Genética Médica i Molecular SL, balance de sumas y saldos detallados" y la requerida procede a la aportación del balance de sumas y saldos de ambas sociedades y el mismo balance a nivel de subcuentas. La Administradora única hizo constar - al amparo del artículo 51 de la LSRL - que no podía dar información relativa a clientes o cualquier otro aspecto que perjudicase los intereses sociales dado que el requirente Sr. Julián había procedido a la constitución de una sociedad cuyo objeto social es competencia directa de la entidad demandada. Aportó a petición de los requirentes: documentación referente a la activación de los proyectos de I + D, "Informe motivado por el Ministerio de Ciencia e Innovación al que se refiere el apartado A del punto 4 del Artículo 35 del Texto Refundido de la Ley de Impuesto de Sociedades ..." Y ante la nueva petición de documentación - relativa a informes de otros años y del deterioro del proyecto para la secuenciación sistemática de genomas complejos, la administradora indica que por el transcurso de más de hora y media de reunión necesita ausentarse para atender a su hijo recién nacido sin perjuicio de mostrar su disposición a atenderles en otro momento - de 15 a 15:30 horas del mismo día - a lo que el requirente indica que no puede acudir por razones de agenda.

A las 9:00 horas del 7 de mayo, los dos socios anteriormente mencionados (contando con la participación de DON Julián , titular del 13,09%,) se personaron junto con el experto contable de anterior referencia y el notario en el domicilio de la sociedad demandada, no encontrándose presente la administradora de la sociedad hasta las 10.00 horas, procediendo entonces a la búsqueda de la documentación requerida consistente en la contabilidad del ejercicio de 2009 ( no así la de ejercicios anteriores), procediendo el experto contable a solicitar documentación soporte de una factura de diciembre de 2009, negándose el contable a recoger el "informe de gestión formulado para la aprobación de las cuentas de dos mil nueve" que le fue ofrecido así como la factura mencionada y un correo electrónico donde se solicitaban los servicios incluidos en la misma, por entender que ese material no era el solicitado.

Consta en las actuaciones que tras haberse girado las visitas anteriormente apuntadas y en fecha 10 de mayo de 2010, el experto contable emitió informe en el que se relaciona la documentación revisada por el mismo (folios 356 y 357) en el que concluye que la documentación ha sido insuficiente, ha sido negada sin justificación y que en consecuencia no ha podido comprobar el número de proyectos activados ni sus criterios de activación, las amortizaciones practicadas, el deterioro de proyectos ni la validez de la factura de servicios facilitada por la Administradora de la sociedad porque dice " no se ha dispuesto de la documentación necesaria para aplicar los procedimientos de revisión habituales." No obstante lo indicado, en el propio documento se dice que se ha dispuesto de los Balances de Sumas y Saldos a 31 de diciembre de 2009 de SISTEMAS GENÓMICOS SL y de la entidad INSTITUT GENÉTICA MEDICA I MOLECULAR SL a nivel de cuenta y de subcuenta, el auxiliar de amortización del inmovilizado intangible, el informe justificativo de los importes activados en el PROYECTO GENOMA TOMATE, la factura de diciembre de 2009 y haber procedido a la revisión del libro de Balances de Sumas y Saldos de la entidad demandada correspondiente al ejercicio de 2009 legalizado en el registro mercantil.

3.- El día 7 de mayo de 2010 se entregó a los demandantes Sra. María Rosario y Sr. Julián envío postal remitido a través del Notario D. Fernando Barber Rubio - folio 786 y siguientes de las actuaciones - en el que, entre otros elementos, se contenía un folio a una sola cara cumplimentado por la administradora única titulado "respuesta al requerimiento" en el que aparece una tabla con diversos datos sobre saldos y conceptos relativos a Jose Carlos , Vicente , Florencia , Iberdiagnosis SL, Inmotec SA, Saus Cano SA y LLoguer Urba S.A. (folio 805 al tomo segundo de las actuaciones)

4.- El día 8 de mayo de 2010 se procede a la celebración de las Juntas controvertidas, que aparecen debidamente documentadas en el Acta Notarial aportada por los demandantes como documento número 27 de la demanda, que consta unida al Tomo Primero de las actuaciones folio 392 a 448. La Junta General Ordinaria tenía por objeto la aprobación de la gestión social y de las cuentas correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2009 mientras que la Junta General Extraordinaria tenía por objeto la información sobre la situación económica de la sociedad y sus previsiones económicas, así como la aprobación del balance que había de servir de base a la aprobación de la operación de reducción de capital, la propia reducción de capital a la cifra de cero euros y ulterior ampliación a 6.152.000 euros, la modificación estatutaria relativa al capital social, el ofrecimiento a los socios para la asunción de las nuevas participaciones, la atribución de facultades para la ejecución del acuerdo de reducción/ampliación y la comunicación de los socios Sra. María Rosario y Sr. Julián de su intención de transmisión de 615 participaciones sociales cada uno de ellos.

De la lectura del acta de las indicadas Juntas se desprende que la administradora de la sociedad, DOÑA Florencia dio respuesta a la solicitud de explicación de la razón por la que la cifra de negocio fue inferior respecto del año anterior en casi 400.000 euros, o la razón por la que pese a mantenerse una cifra de negocios similar los resultados habían sido "tan desastrosos", o el margen de rentabilidad sobre facturación con que estaba trabajando la entidad filial, el margen de rentabilidad de la propia entidad demandada, la variación del margen con respecto a la facturación de los mismos servicios por empresas ajenas al grupo, proyectos de investigación e importe de cada uno de los existentes, o a las razones de cese de consejeros, entre otras, hasta un total 24 preguntas para la Junta General Ordinaria - momento en que se decidió no admitir ninguna más. A tales preguntas la indicada administradora en unos casos dio puntual respuesta, en otras se remitió a los documentos entregados o a los examinados en el domicilio social. Cierto es que en algunos casos se negó a responder cuando determinadas preguntas procedían de socios que no tenían el porcentaje necesario para solicitar la información denegada, pero retomada la pregunta por quienes ostentaban en bloque el porcentaje necesario, bien dio respuesta a las mismas, bien se remitió al contenido de la documentación que estaba a disposición de todos los socios.

En lo que se refiere a la Junta General Extraordinaria, la situación que se produjo fue similar a la precedentemente descrita en relación con los puntos del orden del día en que se estimó necesario interesar información, de manera que se formularon 7 preguntas en el marco de discusión en el segundo punto del orden del día y 19 en el del tercero, negándose la administradora a dar respuesta a las preguntas que no formaban parte propiamente del orden del día o remitiéndose en otros casos al contenido del informe de gestión. En lo que al primer caso se refiere se trataba de preguntas tales como si había explorado la opinión de los socios sobre la operación de reducción y ampliación de capital, incluido su padre, o la razón por la que no había recabado tal opinión, o si ella aceptaría una propuesta de compra de sus participaciones por su valor nominal.

La duración de la Junta, su complejidad y la densidad y reiteración de las preguntas fue puesta de relieve por el testigo Fausto (vídeo 5 de los 9 que integran el soporte de grabación audiovisual que contiene la documentación del acto de juicio) quien manifestó haber asistido a la Junta de 8 de mayo, recordando que la misma fue muy larga - cuatro horas - porque hubo muchas preguntas, muchas de ellas reiterativas, resultando la respuesta de la documentación que había sido entregada.

De la relación de hechos que ha quedado precedentemente expuesta en relación con la doctrina jurisprudencial que ha quedado transcrita, entendemos, en contra de los sustentado por la actora recurrente, que no hubo infracción del derecho de información prevenido en los artículos 51 y 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada invocados en el escrito de demanda (folios 56 y 57 del primer tomo de las actuaciones) pues del acta notarial relativa a la primera visita a la sede social resulta la voluntad de la administradora social de facilitar el acceso a la documentación - lo que igualmente puso de relieve el testigo anteriormente mencionado -, como igualmente del acta de la segunda visita, siendo cuestión distinta la valoración subjetiva de la parte en orden a la suficiencia o insuficiencia de la ofrecida, como también la discrepancia en relación al contenido de las respuestas ofrecidas, máxime cuando resulta de la documental aportada la existencia de una situación real de conflicto entre socios que derivó en la salida de la sociedad de la Sra. María Rosario y la constitución de otra sociedad, competidora directa de la demandada, ya en el mes de julio de 2009 (documento 11 de la contestación a la demanda, al folio 764 del tomo segundo de las actuaciones en relación con el contenido del documento 12 a los folios 773 y siguientes).

De todo lo expuesto se concluye en la desestimación del motivo de apelación, pues la sala considera que en el concreto supuesto sometido a nuestra consideración no se ha producido la vulneración del derecho de información que se denuncia, que reiteramos, no tiene un alcance ilimitado y debe ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe, resultando de lo actuado que la petición de la parte actora iba más allá de pretender la satisfacción de su derecho y evidenciaba la voluntad de preconstituir una causa de nulidad de los acuerdos a adoptar en las Juntas General Ordinaria y Extraordinaria de la sociedad de la que DOÑA María Rosario había sido consejera delegada hasta unos meses antes con disponibilidad sobre la información contable de la mercantil, como se desprende del documento 16 del escrito de contestación a la demanda (folios 843 a 845) del que resulta que en el mes de febrero de 2009 había obtenido el balance conjunto SG-IGEM de los años 2005 a 2008, interesado información sobre las ampliaciones de capital en ese período y su alcance, además del ABC de proveedores de 2007 y 2008 relativos a mercaderías.

CUARTO.- De la alegación de "vulneración del principio de imagen fiel de la cuentas anuales y falseamiento de las correspondientes al ejercicio de 2009 en referencia al acuerdo de reducción y ulterior ampliación del capital social."

Respecto de la nulidad de los acuerdos relativos a la aprobación de las cuentas anuales y de reducción y ampliación ulterior del capital social, tenemos declarado en Sentencia de 5 de febrero de 2009 Roj: SAP V 524/2009, Rollo de apelación 17/2009) que:

"La carga de la prueba del motivo de nulidad que se invoca corresponde al demandante conforme declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de octubre de 2008 (Pte. Sr. Marín Castán) cuando dice: "... es cierto que si el contenido de las Juntas universales hubiera sido totalmente ficticio, como se alegaba en la demanda, los acuerdos atribuidos a tales Juntas serían contrarios al orden público, ya que la simulación de acuerdos sociales inexistentes atenta contra los principios configuradores de la sociedad o, si se quiere, contra derechos esenciales para el sistema societario( SSTS 18-5-00 , 21-2-06 , 26-9-06 , 30-5-07 , 19-7-07 y 29-11-07 ). Sin embargo, para que esto fuera así habría sido preciso que la simulación o ficción alegada en su día por el hoy recurrente se hubiera declarado probada en la instancia, lo que en el presente caso no ha sucedido, ya que según la sentencia de primera instancia el actor no demostró sus alegaciones sobre la nulidad..."

Y así acontece que en el caso que nos ocupa no se ha probado la pretendida alteración de la situación económica de la mercantil con la finalidad de hacer aplicable el artículo 83 de la LSR L y expulsar al demandante de la sociedad."

La representación de la parte actora sostiene en su demanda que el informe de la administradora de la sociedad demandada justificativo de los acuerdos objeto de impugnación contiene un gran cúmulo de falsedades y el informe de auditoria aportado no merece credibilidad, para argumentar, seguidamente que la intención subyacente era la de expulsar a los demandantes de la sociedad mediante la reducción a cero del capital social y su ulterior ampliación. Y el objeto de debate se centró, esencialmente, en la determinación de si las cuentas correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2009 reflejan o no la imagen fiel del estado de la sociedad, pues mientras que la parte actora sostiene que se creó una apariencia de insolvencia para justificar la operación de reducción y ampliación de capital mediante la desactivación de los proyectos de investigación y desarrollo como inmovilizado intangible, la demandada sostiene que la indicada desactivación era procedente y que los importes que aparecían registrados en el activo debían imputarse directamente a pérdidas, como se hizo, lo que determinó la necesidad de acometer la operación de reducción y ampliación de capital.

En relación a esta cuestión conviene señalar, como puso de manifiesto el Auditor de la sociedad en el acto de juicio - vídeo 2, a partir del minuto 34,35 en que se inicia su declaración con las preguntas formuladas por el letrado de la parte actora - que se ha de estar a lo determinado por el Plan General de Contabilidad y en concreto a las normas particulares sobre el inmovilizado intangible - cuestión que igualmente destacó el testigo Sr. Fausto - para seguidamente analizar si en el supuesto enjuiciado se cumplía o no con la determinación del artículo 6 a los efectos controvertidos en el proceso, por cuanto que no es lo mismo que los gastos de investigación aparezcan en el activo como inmovilizado intangible que se imputen directamente a pérdidas cuando existan dudas razonables sobre el éxito técnico o la rentabilidad económico comercial del proyecto.

Dice el precepto en relación con los bienes y derechos relativos a "investigación y desarrollo":

"Los gastos de investigación serán gastos del ejercicio en que se realicen. No obstante podrán activarse como inmovilizado intangible desde el momento en que cumplan las siguientes condiciones:

- Estar específicamente individualizados por proyectos y su coste claramente establecido para que pueda ser distribuido en el tiempo.

- Tener motivos fundados del éxito técnico y de la rentabilidad económico-comercial del proyecto o proyectos de que se trate.

Los gastos de investigación que figuren en el activo deberán amortizarse durante su vida útil, y siempre dentro del plazo de cinco años; en el caso en que existan dudas razonables sobre el éxito técnico o la rentabilidad económico-comercial del proyecto, los importes registrados en el activo, deberán imputarse directamente a pérdidas del ejercicio.

Los gastos de desarrollo, cuando se cumplan las condiciones indicadas para la activación de los gastos de investigación, se reconocerán en el activo y deberán amortizarse durante su vida útil, que, en principio, se presume, salvo prueba en contrario, que no es superior a cinco años; en el caso en que existan dudas razonables sobre el éxito técnico o la rentabilidad económico-comercial del proyecto, los importes registrados en el activo deberán imputarse directamente a pérdidas del ejercicio."

Dicho lo cual, procede entrar en el examen de las concretas cuestiones planteadas por la parte demandante recurrente:

4.1.- Sobre el informe de la Administradora Única de la sociedad demandada:

Ciertamente la primera impresión que se obtiene de la lectura del primer párrafo del informe de la administradora relativo al cese de los codemandantes tantas veces citados podría conducir a pensar - ab initio - que el mismo se produjo de forma voluntaria, pese a resultar de las actuaciones la existencia de disensiones que concluyeron con el despido de la Sra. María Rosario , reconocido por la entidad demandada como "improcedente" (con ocasión del acto de conciliación celebrado el 21 de enero de 2010 al folio 360 de las actuaciones), pero se desprende de la lectura del conjunto del propio informe de la Administradora la referencia al ejercicio de acciones legales frente a la sociedad por parte de Doña María Rosario y la existencia de una situación de conflicto que se describe en dicho documento, obviamente desde la perspectiva particular de quien lo redacta que no es coincidente con la de los demandantes

Por tanto, al margen de que cada una de las partes mantenga una versión subjetiva de la forma en que se produjo la salida de la sociedad de los codemandantes y la constitución por éstos de una nueva entidad dedicada a la misma actividad o la forma en que se procedió a la captación/ baja de trabajadores especializados de la entidad demandada, lo que se debe valorar ahora es la cuestión relativa a si la situación económica de la sociedad justificaba o no el acuerdo de reducción y ulterior ampliación de capital que ha supuesto - de hecho - la pérdida de derechos de los actores que no han acudido a la ampliación.

4.2.- Sobre las cuentas de la sociedad demandada, la actividad empresarial vinculada a los proyectos de investigación y la operación de reducción/ampliación de capital social.

La parte demandada aportó con el escrito de contestación a la demanda certificación de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil correspondientes a los ejercicios de 2004 a 2009 - ambos inclusive -. En el informe de Auditoria de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2009 - folios 688 y siguientes - se dice, respecto a la situación del patrimonio neto de la sociedad a fecha de cierre que la sociedad se encuentra incursa en la situación contemplada en el artículo 104,e) de la ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada lo que "origina la necesidad de que aumente y/o reduzca el capital de forma que se restablezca el equilibrio patrimonial de la sociedad."

Se discute en el proceso si las cuentas del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2009 representan la imagen fiel de la sociedad en dicho momento y si como consecuencia de lo anterior, era o no procedente someter a la aprobación de la Junta la operación de reducción y ulterior ampliación de capital que constituye el objeto de la impugnación, así como la cuantía y alcance del mismo. Para ello, cada una de las partes ha hecho aportación al proceso de los informes periciales que ha estimado oportunos (ya de contenido contable, ya de contenido científico por razón de lo que constituye el objeto de la discusión, relacionado con la activación/desactivación de los proyectos de I + D), así como se ha procedido a la aportación de una amplísima prueba documental - a requerimiento de la parte actora - como a la práctica de una igualmente amplia prueba testifical científica y contable, y la defensa de los dictámenes periciales en el acto de juicio.

Sin perjuicio del examen de la actividad probatoria desplegada, a la que seguidamente se hará referencia para resolver la cuestión litigiosa, debe precisarse previamente por este Tribunal, que no debe perderse de vista el objeto del proceso: impugnación de los acuerdos sociales vinculados a la aprobación de las cuentas correspondientes al ejercicio de 2009, de aprobación del informe de la administradora única, del Balance de situación de la sociedad, y de reducción/ampliación de capital, con la consecuente modificación estatutaria, a que se refiere la demanda. Y la matización no es baladí por cuanto que se han aportado al proceso tanto informes de contenido científico como de contenido económico contable, siendo que estos últimos han de tener un mayor peso específico atendida la naturaleza de la controversia planteada, debiendo procederse a su valoración conforme a las reglas de la sana crítica.

Dicho lo cual, la representación de la parte actora aportó:

Informe emitido por Don Arturo (Tomo 1, folio 356) en cuya conclusión primera y en los que a los proyectos de investigación se refiere, se indica que en el Balance de Sumas y Saldos aparecen los Proyectos de I + D con un coste de 3.000 miles de euros, una amortización acumulada de 1.612 miles de euros y un deterioro de 1.388 miles de euros, añadiendo que no ha podido comprobar el número de proyectos activados ni los criterios para su activación, ni las amortizaciones practicadas ni el deterioro aplicado a los proyectos de I +D en el ejercicio de 2009.

Informe emitido por D. Carlos Daniel y D. Ángel (Tomo 1, folio 452 y siguientes) titulado ( "Análisis de la adecuación de la operación acordeón planteada por la administración de la mercantil SISTEMAS GENÓMICOS SL desde la perspectiva tributaria y contable") que tiene por objeto determinar las consecuencias tributarias y contables en el caso de que un proyecto de investigación no llegue a buen fin, y si ello supone la desaparición o no del crédito tributario correspondiente a las deducciones pendientes de aplicación generadas durante el tiempo en que se estuvo desarrollando el proyecto, así como finalmente si cuando la sociedad incurre en pérdidas como consecuencia de que un proyecto no fructifique, si es obligatorio o no proceder a la reducción y ulterior ampliación de capital, y en su caso, el importe. El análisis realizado tiene un marcado contenido tributario (incentivos fiscales, régimen tributario de los gastos de investigación y desarrollo, ...) y en sus conclusiones se establecen los criterios o bases de actuación para el reconocimiento de la inviabilidad de un proyecto de investigación que habría de seguir el órgano de administración de cualquier mercantil, con determinación de la normativa contable y tributaria aplicable, así como la conclusión de que a juicio de los informantes, ya para el supuesto enjuiciado, ha existido un exceso en la ampliación de capital planteada, que debió ser de 857.765,38 euros pero no de 6.000.000 de euros.

Y además de estos informes, la actora aporta dictamen pericial emitido por el Doctor en Biología y especialista en genética D. Felicisimo , sobre "la vigencia y utilidades del procedimiento de secuenciación de genomas complejos contemplados en los proyectos desactivados por SISTEMAS GENÓMICOS SL en las cuentas del año 2009 (Técnica de Sánger), específicamente en el campo del diagnóstico", en el que, entre otros aspectos, se cuestiona la validez y veracidad de los informes científicos emitidos por la Doctora Delia , Dr. Maximino y Dr. Silvio sobre los proyectos de investigación controvertidos en el proceso - Tomo 3 de las actuaciones, folios 1021 a 1491).

Por su parte, la representación de la parte demandada aportó dictamen emitido por D. Aurelio - folio 897 y siguientes - e informe emitido por D. Pelayo - folios 948 y siguientes -:

En el primero de los dictámenes emitidos, titulado " dictamen sobre criterios de reconocimiento y valoración de determinados activos en las cuentas anuales de la sociedad SISTEMAS GENÓMICOS SL" se examinan los criterios de reconocimiento y valoración de la partida "inmovilizado intangible" del activo de la sociedad a 31 de diciembre de 2009, de conformidad con los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y recogidos en la normativa legal española, así como la adecuación de los criterios de reconocimiento y valoración de la partida "activos por impuesto diferido" del activo de la sociedad a 31 de diciembre de 2009, de conformidad con los principios y normativa indicada, para lo cual el perito examinó las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 2005 a 2009, los Balances de Sumas y Saldos correspondientes al mismo período , el dictamen emitido por D. Carlos Daniel y D. Ángel , la propia demanda del proceso, y los informes que se relacionan emitidos por la Agencia de Acreditación en Investigación, Desarrollo e Innovación tecnológica, de la Doctora Dª. Delia , Don Maximino y Dr. D. Silvio . En dicho informe se concluye que: "I.- En lo relativo al reconocimiento y valoración del inmovilizado intangible de la sociedad [...] el deterioro de este inmovilizado, reconocido en el balance de 31 de diciembre de 2009, no solamente era posible registrarlo en libros, sino que resultaba obligado practicarlo [...] con el fin de ofrecer la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad SISTEMAS GENÓMICOS. II.- En cuanto al reconocimiento y valoración de los activos por impuesto diferido [...] la baja de los activos por impuesto diferido en el balance de 31 de diciembre de 2009 es conforme a los principios contables generalmente admitidos y recogidos en nuestra legislación, con el fin de ofrecer la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad SISTEMAS GENÓMICOS". En dicho informe, se establecen los requisitos legales de reconocimiento de los inmovilizados intangibles, se hace expresa referencia a la ausencia de derechos legales que protegieran y materializasen el control de la empresa sobre los activos incluidos en el activo de su balance como inmovilizado intangible, que no se correspondían con descubrimientos o técnicas que la empresa mantuviese secretos y su uso protegido frente a terceros, se indica que la sociedad únicamente cumplía con el requisito de individualización por proyectos pero no con el requisito o condición consistente en la existencia de fundados motivos de éxito técnico o comercial (atendido el contenido de los informes científicos que relaciona y analiza a los folios 906 y siguientes), a lo que añade que no se registró importe alguno por deterioro de esos activos hasta el ejercicio de 2009. Y dice literalmente en la página 11 (folio 908) que " la situación real de la empresa SG es que durante cuatro años se han venido activando como inmovilizado intangible unas partidas que, de conformidad con la norma legal, pueden activarse de manera opcional y en condiciones muy estrictas, condiciones que la empresa no cumplía. Y esto se ha venido practicando de forma continuada, con lo cual se ha alterado la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados de la sociedad" y relaciona las pérdidas realmente existentes para el período comprendido entre 2005 y 2008 afirmando que el criterio de activación se había aplicado en clara contradicción con las pautas legales. E igualmente concluye en la existencia de pérdidas abultadas en los cinco últimos ejercicios agravados por el reconocimiento de unos créditos fiscales de dudosa realización, con la consecuencia de desviación respecto de la imagen fiel en las cuentas anuales de la sociedad, lo que supone un proceder no acorde con los requisitos de una contabilidad razonable y ordenada al ofrecer una imagen artificialmente positiva de la actividad empresarial de SISTEMAS GENÓMICOS. Por tanto, el informe emitido viene a censurar los criterios utilizados en los ejercicios de 2005 y 2008 y a señalar que la actuación realizada en el ejercicio de 2009 es la que se adecua a los principios contables generalmente admitidos y legalmente establecidos.

El informe emitido por Don Pelayo tiene por objeto el examen de las cuentas del ejercicio de 2009 y su adecuación a la normativa contable, a cuyo fin el perito procedió al examen de la documentación que se relación en la página 2 - folio 949 - así como del informe de Auditoria de Cuentas del ejercicio de 2009 emitido por Don Luis Alberto , que analiza detalladamente para concluir que el mismo cumple con la normativa técnica en materia de auditoria. En la misma línea que el informe precedentemente citado, el perito analiza la actuación realizada por la administración de la sociedad en relación al reconocimiento y activación de gastos de I + D distinguiendo entre la etapa comprendida entre los ejercicios de 2005 a 2008 y el ejercicio de 2009 en que se procede a la desactivación de los activos de I+ D que hasta entonces se habían mantenido en el activo, llegando a la conclusión de que " la actuación realizada por el Órgano de Administración de la sociedad, con motivo del cierre de las Cuentas Anuales de Sistemas Genómicos SL de cancelar el importe del activo (neto de amortizaciones practicadas), a dicha fecha, por 1.378 miles €uros, con cargo a pérdidas, responde a la realidad (fondo o sustancia) de los hechos objetivamente considerados, tanto de índole técnica como de viabilidad comercial, y se ha realizado en sintonía con la normativa contable concreta en esta materia, y en base a la normativa específica dimanante del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas (ICAC)" a lo que añadió, que a su juicio, debió de haberse considerado en ejercicios anteriores la posibilidad de no continuar con la activación de los gastos de I+ D. El perito también valoró positivamente la actuación de la administración de la sociedad con motivo del cierre de las cuentas de 2009 de "cancelar los activos por diferencias temporarias deducibles (deducciones de ejercicios anteriores pendientes de aplicación por insuficiencia de cuotas impositivas, y crédito por pérdidas a compensar de Bases Imponibles Negativas de ejercicios anteriores) a dicha fecha por importe de 1626,7 miles de €uros, al considerar que dicha actuación responde al criterio de prudencia en la evaluación de la probabilidad en la recuperación de dicho activo. Finalmente, se examina en este dictamen la situación financiera que presentaba la sociedad a fin de valorar si justificaba o no la adopción del acuerdo de reducción de capital y ulterior ampliación en los términos acordados en la Junta objeto de impugnación, y resulta del dictamen - página 19 al folio 966 - que " es evidente que la Compañía, al cierre del ejercicio de 2009 se encuentra en el supuesto contemplado en el artículo 104.1.e), siendo oportuno y procedente la decisión tomada por el Órgano de Administración, de proponer a la Junta General de la Sociedad, el acuerdo de restablecer el equilibrio patrimonial mediante la operación de reducción de capital y simultáneamente su aumento, como medida que evita proceder a la disolución definitiva de la sociedad ", a lo que añade respecto a la cuantía de 6.152.000 euros que era adecuada y conforme a la situación financiero- patrimonial de la sociedad, como solución a medio plazo y atendidas las características del negocio y compromisos asumidos (página 22 al folio 969, en relación con los folios 967 y 968).

Amén de los informes de anterior referencia y de su ratificación en el acto de juicio por quienes procedieron a su emisión, se ha de destacar que de la prueba practicada en el juicio y en lo que a esta concreta cuestión se refiere, el testigo Sr. Luis Alberto - auditor de las cuentas de la entidad demandada correspondientes al ejercicio de 2009, quien declara a partir del minuto 34:35 del segundo vídeo - se remitió a la norma 6 del Plan General de Contabilidad para indicar que a su juicio procedía la desactivación de los proyectos porque en su calidad de auditor valoró que no era probable la rentabilidad, destacando que no se le presentó el plan de viabilidad que se requería, no siendo necesario, a su juicio, proveerse de un técnico o experto en química o en genética para la toma de decisión de desactivación de los proyectos, manifestando a preguntas del letrado de la entidad demandada (vídeo número tres) que los proyectos que estaban activados contablemente eran 2 y no aparecían patentes, licencias o titularidades en relación con el genoma del tomate en la contabilidad y que no cabe su activación si no consta la titularidad en el intangible, por lo que a su juicio estaba mal activado y esa activación de intangible desfiguraba la imagen fiel de las cuentas. Y señaló, asimismo que el nivel de endeudamiento de la sociedad en 2009 pasaba de los cinco millones de euros por lo que si no se hacía la operación acordeón no tenían salida, añadiendo que en teoría todos los socios podían haber acudido a la ampliación. Afirmó, igualmente, que la sociedad no tendría rentabilidad en los siguientes ejercicios porque se han seguido produciendo pérdidas (sobre 930.000 euros) sin tener que desactivar nada.

Por su parte, el testigo Fausto (vídeo 5 a partir del minuto 34:02 y vídeo 6) socio minoritario que acudió a la ampliación de capital derivada de la Junta controvertida, responsable financiero y encargado de la contabilidad de la entidad demandada,- correspondiendo la dirección a María Rosario en su momento - describió cómo la sociedad ha venido realizando sucesivas ampliaciones de capital desde 2002 por necesidades de tesorería e insuficiencia de recursos para desplegar su actividad - como se constata de la información contable depositada en el Registro Mercantil que se adjuntó al escrito de contestación a la demanda -. El expresado testigo - propuesto por la parte demandada - explicó que de 2005 a 2008 se decidió la activación de dos proyectos de investigación - que identificó - por la antigua dirección ( María Rosario ), desactivándose en 2009. El testigo explicó que la activación implica desde el punto de vista contable transformar un gasto en ingreso para dotar de un mayor valor al activo reflejándolo en la contabilidad y para ello se requiere que se cumplan unos requisitos (definición, razones de éxito comercial, ...), que no se daban en esos proyectos porque no hubo ventas derivadas de tal activación. También explicó que el endeudamiento de la sociedad en 2009 era de más de cinco millones a largo plazo más otra cantidad a corto plazo, los costes financieros de 250.000 euros mensuales aproximadamente, y 90.000 euros el sueldo de la Sra. María Rosario . Y en relación al sentido de su voto en la Junta controvertida afirmó no haberlo pactado ni convenido, que valoró otras alternativas a la propuesta de reducción a cero y ulterior ampliación, pero no mucho porque entendió que la reducción/ampliación era la solución y que hubo socios que le preguntaron para decidir el sentido de su voto por su condición de director financiero de la empresa. Afirmó que no había informes de previsión de beneficios en la sociedad para los próximos años ni del proyecto del genoma del tomate, que los activos intangibles no aportaban valor a la sociedad porque no generaron beneficios en los cuatro años que estuvieron activados, que no son propietarios de ninguna patente sobre el genoma 9 del tomate y no se podía activar el proyecto porque no se tenía la propiedad. Reconoció pérdidas actuales de 930.000 euros y que de los tres millones que se ingresaron con ocasión de la ampliación de capital únicamente queda un millón porque una gran parte del dinero de la ampliación se destinó a atender a bancos y proveedores. Y a preguntas del letrado de la parte actora (a partir del minuto 08:30 del sexto vídeo del juicio) que dio su opinión sobre el tema de la activación en orden a que no cumplía los requisitos porque no había éxito comercial, pero era una decisión de la dirección, insistiendo en que no se generaban ventas derivadas del proyecto sino de otras actividades - el diagnóstico de enfermedades genéticas - aunque para ello se utilicen los mismos equipos. Y en cuanto a su decisión de acudir a la ampliación de capital indicó que su participación es pequeña por lo que a él la operación le afectaba menos, porque quien más tiene más pierde, pero que con la operación acordeón se sanea la empresa y se da mejor imagen, sin que fuera necesario poner en pérdidas a la sociedad porque la sociedad estaba en pérdidas, en situación de desequilibrio patrimonial, sin que desde el punto de vista financiero hubiera otra alternativa porque no es lo mismo ver un balance saneado que otro que no lo está.

De cuanto se ha expuesto no cabe sino concluir en la desestimación del tercero de los motivos de apelación, pues la Sala considera que frente a la afirmación efectuada por la parte actora en orden a que las cuentas del ejercicio de 2009 no responden a la imagen fiel de la sociedad, y que el acuerdo de reducción a cero del capital social y ulterior ampliación se justificó en unas pérdidas que no se ajustaban a la realidad, la prueba practicada en el proceso a instancia de la parte demandada, desvirtúa la aportada por la actora y permite concluir que la actuación del órgano de administración de la sociedad demandada con ocasión del cierre de las cuentas del ejercicio de de 2009 se ajustó a la normativa contable de aplicación, al tomar la decisión de desactivación de los proyectos de I + D que en ejercicios anteriores se había mantenido en el activo. Tanto la documental aportada, como la pericial practicada a instancias de la mercantil - más concreta - como la testifical practicada en el acto de juicio, permiten concluir que la decisión de desactivar los proyectos de I+ D controvertidos fue correctamente adoptada, con la consecuencia de hacerse necesaria la adopción de medidas de corrección de la situación de desequilibrio de la sociedad. No apreciamos, por ello, lesión del interés de la sociedad en beneficio de uno o varios socios, ni el pretendido fraude de ley o abuso de derecho que se atribuye a los acuerdos adoptados, habiendo declarado al efecto el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de marzo de 2007 (Ponente: Sr. Sierra Gil de la Cuesta) que para que prospere la acción por lesión a los intereses de la sociedad en beneficio de uno o más accionistas, ha de resultar de la prueba la existencia de dicha lesión, que ha de afectar a la sociedad misma, no bastando su mera alegación y que la presencia de la lesión se ha de apreciar atendidas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, sin que en el supuesto que se somete a nuestra consideración podamos apreciar lesión cuando consta acreditado que la mercantil se encontraba incursa en causa de disolución atendidos los informes a que se ha hecho anterior referencia.

En Sentencia de esta misma Sección de 5 de febrero de 2009 (Roj: SAP V 524/2009) y también en referencia a la impugnación de un acuerdo de reducción de capital y ulterior ampliación en que se alegaba la alteración de la situación económica de la mercantil con la finalidad de expulsar al demandante de la sociedad, declaramos que la carga de la prueba de la imputación de fraude de ley consistente en la simulación de una situación económica para justificar la llamada operación "acordeón" incumbe a la parte demandante, quien debe acreditar que la operación de reducción y ampliación de capital no responde efectivamente a la situación legal que la autoriza y tiene por único objeto que los demandantes pierdan su condición de socios, tal y como resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2008 (Pte. Sr. Marín Castán) citada anteriormente.

La Sala ha procedido a la valoración de los diversos dictámenes periciales aportados al proceso por las respectivas partes litigantes conforme a los criterios de la sana crítica, tomando en consideración no sólo la alta cualificación de los diversos peritos que han dictaminado en el proceso, sino también la documentación respectivamente examinada por los mismos y la concreción del examen al supuesto enjuiciado, dando preferencia a los emitidos por la parte demandada por razón precisamente de su concreción sobre la mayor generalidad de los aportados por la actora; y del examen de tales informes y del resto de la prueba practicada llegamos al convencimiento anteriormente apuntado de que la actuación de la sociedad con ocasión del cierre de las cuentas del ejercicio de 2009, y la aprobación del acuerdo de reducción y ulterior ampliación de capital, respondió a la situación real de la sociedad demandada y no a la mera voluntad de expulsar de la sociedad a los socios disidentes, que, finalmente, no acudieron a la ampliación de capital.

Por todo lo expuesto, entendemos que no podemos acoger el motivo de apelación, ni consecuentemente estimar la demanda presentada por los actores frente a la sociedad SISTEMAS GENÓMICOS SL.

CUARTO .- La desestimación de las pretensiones deducidas en la demanda determinaría, a priori, la condena en costas de la instancia a la parte vencida conforme al contenido del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No obstante, al propia norma contiene una excepción a la aplicación del mencionado principio, al atribuir al Juzgador (en el propio apartado 1) la facultad de apreciar y razonar que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, a lo que añade que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En relación con la interpretación de la norma, la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de 8 de junio de 2010 (Roj: SAP V 3665/2010.Pte. Sr. Ortega Llorca) tiene declarado:

"Las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al Juez o Tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional aunque no arbitraria ( SSTC 147/1989 ,134/1990y146/1991). Con carácter general se estableció para los juicios declarativos el criterio del vencimiento en materia de costas, en elartículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/1984 de 6 de agosto, criterio que ha mantenido la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394 , con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho , es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo. La imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho ( Sentencia TSJ núm. 11/2004 Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), de 1 abril ).

Así pues, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 . Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo). Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abrily2 de julio de 1991) En relación con las dudas de derecho expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida. Mayores problemas se plantean en cuanto a la determinación de las dudas de hecho. Se trata, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, sostener la pretensión que a ella le asista. "

Teniendo presente la doctrina expuesta, considera la Sala que la parte actora apelante no es merecedora de la imposición de las costas de la primera instancia, pues la complejidad de las cuestiones sometidas a la decisión de la Sala se desprende del amplio número de informes periciales en interpretación y aplicación de la normativa contable aplicable al caso que han sido aportados al proceso, de manera que concurren las excepcionales circunstancias que prevé el legislador para no hacer aplicación del principio de vencimiento, lo que motiva que respecto de las costas de la primera instancia cada una de las partes deba soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO .- Habiéndose acogido el primero de los motivos de apelación del recurso al dejar sin efecto la falta de legitimación activa apreciada de oficio en la instancia, procede que - conforme al tenor del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - cada una de las partes litigantes soporte las costas de la alzada causadas a su instancia y las comunes por mitad, pues dispone la norma en su apartado segundo que: "en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

Igualmente procede la devolución a la recurrente del importe del depósito constituido para recurrir a tenor de lo dispuesto en la DA 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación promovido por la representación procesal de los demandantes DOÑA María Rosario , DON Julián , DOÑA Carmela , DOÑA Fátima Y DON Pablo contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Valencia de 1 de septiembre de 2011 que apreciaba de oficio la excepción de falta de legitimación activa de los anteriormente mencionados, y con desestimación de la demanda formulada por DOÑA María Rosario , DON Julián , DOÑA Carmela , DOÑA Fátima Y DON Pablo frente a la entidad SISTEMAS GENÓMICOS SL, absolvemos a la expresada entidad de los pedimentos contra ella deducidos en el escrito de demanda, sin hacer imposición de las costas de la primera instancia, de manera que cada parte costeará las propias y las comunes por mitad.

Respecto de las costas de la apelación cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procédase a la restitución del depósito constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.