Sentencia Civil Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 122/2013 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 122/2013 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 60/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 MATARÓ

S E N T E N C I A N ú m. 65

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 60/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Mataró, a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. contra Obdulio los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de diciembre de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por BANCO SANTANDER S.A.contra Obdulio DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la parte actora la suma de 18.153,69 euros más los intereses al tipo pactado y con expresa condena en costas al demandado.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2014 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela el demandado Sr. Obdulio el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestimó su pretensión de moderación de la cláusula 9.2.c) del contrato de arrendamiento financiero, de 28 de julio de 2008, concertado con la demandante Banco de Santander, S.A., según la cual el usuario abonará al arrendador financiero, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, una cantidad equivalente a siete cuotas, por importe conjunto de 2.773'23 €, solicitando el apelante su moderación en base al artículo 1154 del Código Civil .

Centrada así la primera cuestión que es objeto de la apelación, resulta de lo actuado que en el contrato de arrendamiento financiero, de 28 de julio de 2008 (doc 1 de la demanda), se convino el pago de cuarenta y ocho cuotas mensuales, de 396'19 €, entre el 28 de julio de 2008, y el 28 de junio de 2012, habiendo dejado de pagar el arrendatario las cuotas de vencimiento a partir del 28 de marzo de 2009, estando pactado, en la cláusula 9.2.c) del contrato, que el usuario abonaría al arrendador financiero, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, una cantidad equivalente a siete cuotas.

Por lo que, del tenor literal del contrato de arrendamiento financiero, aparece claramente que lo pactado en la cláusula 9.2.c) fue una cláusula penal, de las previstas en el artículo 1152 del Código Civil , que permite pactar una pena que sustituya a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, siendo así que, según el principio de libertad contractual del artículo 1255 del Código Civil , los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, no siendo posible apreciar, en este caso, que la cláusula penal contenida en cláusula 9.2.c) del contrato, traspase los límites de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil .

Por el contrario, en materia de arrendamientos, lo normal es que el arrendatario deba pagar las rentas pactadas hasta la terminación convenida de la relación arrendaticia. Así el artículo 56 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , establecía la obligación del arrendatario, sea de vivienda o de local de negocio, de pagar la renta durante el plazo estipulado en el contrato, de modo que, si antes de su terminación lo desalojara, debía indemnizar igualmente al arrendador con una cantidad equivalente a la renta que correspondiera al plazo que, según el contrato, quedare por cumplir. Y, en la actualidad, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, aunque no contiene un precepto semejante al artículo 56 del Texto Refundido de 1964, únicamente en el artículo 11 admite la posibilidad de que el arrendatario pueda desistir del contrato en los arrendamientos de duración pactada superior a los cinco años, siempre que el mismo hubiere durado al menos cinco años, mediante el correspondiente preaviso al arrendador con una antelación mínima de dos meses, pudiendo las partes pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir, dando lugar a la parte proporcional de la indemnización los períodos de tiempo inferiores al año. Pero no existe norma alguna que admita el desistimiento unilateral del arrendatario en los contratos de duración pactada no superior a los cinco años.

Aunque los rigurosos términos legales han sido objeto de una interpretación correctora por parte de la doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1993 , 25 de enero de 1996 , 23 de mayo de 2001 , y 15 de julio de 2002 ; RJA 4835/1993 , 318/1996 , 6472/2001 , 6048/2002 ), en el sentido de que la indemnización en cuestión había de entenderse limitada al tiempo en que el local, tras su desalojo por el arrendatario hubiese permanecido desocupado y libre, ya que en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto para el arrendador de haber procedido al arrendamiento a un tercero.

Igualmente, y como aplicación concreta de los principios de buena fe y de justo equilibrio de las prestaciones, ha venido siendo también doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1990 , 6 de noviembre de 1992 , y 22 de abril de 2004 ; RJA 9226/1992 , 9927/1990 , y 2673/2004 ) la que admite la aplicabilidad de la denominada cláusula rebus sic stantibus, que se entiende implícita en todos los contratos, para el caso en que se produzca una alteración de la base del negocio, si bien de forma restrictiva por afectar al principio general pacta sunt servanda y al de seguridad jurídica recogidos en los artículos 1091 y 1258 del Código Civil , por lo que se establece como requisito imprescindible para su aplicación, una alteración de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su celebración, así como una desproporción entre las prestaciones de las partes contratantes que produzcan el derrumbe del contrato por el aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones, siendo la alteración que se requiere como premisa de la excepción al principio pacta sunt servanda que implica la cláusula rebus sic stantibus la de la base del negocio, y siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997;RJA 665/1997 ) que en los contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus es de carácter menos excepcional que en los de tracto único.

En el mismo sentido, en relación con la cláusula penal, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1986 , 8 de febrero de 1993 , y 25 de noviembre de 1997 ; RJA 4711/1986 , 690/1993 ,y 8400/1997 ), que las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo por tratarse en definitiva de una sanción penal, aunque sea convencionalmente establecida, y que la pena pactada sólo puede aplicarse si, una vez establecida, sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, ya que si dichos supuestos se alteran la eficacia de la cláusula desaparece.

En el presente caso, sin embargo, no consta ninguna alteración posterior del supuesto en base al cual se pactó la cláusula penal en el pacto 9.2.c)del contrato de arrendamiento financiero, y tampoco consta la devolución por la arrendataria de la maquinaria arrendada, de modo que la misma hubiera podido ser alquilada a un tercero, aminorando el perjuicio soportado por la demandante, resultando por el contrario de lo actuado, y la ausencia de alegación o prueba en contrario, que la maquinaria continúa en posesión de la demandada.

En cuanto a la posibilidad de moderación de la pena, con fundamento en el artículo 1154 del Código Civil , es lo cierto que, no siendo aplicable en este caso el artículo 1103 del Código Civil , por cuanto no puede apreciarse que haya habido dolo o culpa concurrente de parte de la arrendadora, por no haber constancia de haberse producido el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de alguna de las obligaciones a su cargo, en relación de reciprocidad con la obligación a cargo de la arrendataria de pagar la renta pactada, en cuanto a la facultad de moderación del artículo 1154 del Código Civil , en general la doctrina es contraria a la posibilidad de revisión de las penas que puedan entenderse excesivas, cuando el incumplimiento es total, admitiéndose el ejercicio de la facultad de moderación, en ocasiones, en aras de la equidad y orillando el posible enriquecimiento de una de las partes, únicamente, cuando el incumplimiento es parcial o irregular, ya que, según el tenor literal del artículo 1154 del Código Civil , sólo es posible el ejercicio de la facultad de moderación cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, dependiendo la facultad de moderación del cumplimiento parcial, no de la buena o mala fe del deudor, o de que la pena resulte desproporcionada o abusiva.

En este caso, habiéndose producido el incumplimiento total de la obligación principal a cargo de la demandada de pagar las cuotas pactadas a partir de marzo de 2009, durante todo el tiempo transcurrido desde el vencimiento de cada una de las cuotas pendientes de pago, y aún después del vencimiento anticipado del contrato, fundado en el incumplimiento de la demandada, no habiendo tampoco constancia de haber hecho la arrendataria ofrecimiento de la devolución de la maquinaria alquilada, no es posible apreciar un pretendido cumplimiento parcial o irregular de la demandada en relación con la obligación de pago de las rentas pactadas pendientes de amortización, por lo que no cabe la moderación de la pena pactada.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.-Apela, además, el demandado el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que le condena al pago de los intereses de demora pactados al 18% anual.

En relación con la cuestión de los intereses, es lo cierto que un importante sector de la doctrina científica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001;RJA 7141/2001 ) sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, o Ley Azcárate, de 1908, si bien es igualmente cierto que otro sector de la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002; RJA 4045/2002 ), admite que, aunque los pactos sobre intereses de demora, anatocismo, y cláusula penal, sean permitidos por el Código Civil, no escapan a la aplicación de la Ley Azcárate de 1908, que se refiere en el artículo 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza.

En cualquier caso, la Ley de 23 de julio de 1908 sanciona con la nulidad tres clases de préstamos usurarios: los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales; y los préstamos en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

En este caso, estando concretado el motivo de la impugnación en la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, es lo cierto que, según doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1989 , 7 de noviembre de 1990 , y 7 de mayo de 2002 ; RJA 6383/1989 , 8351/1990 , y 4045/2002 ), para calificar de normal el interés pactado, para no ser calificado el préstamo de usurario, hay que tener en cuenta tanto lo establecido por la legislación vigente en el momento de concederse el préstamo, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como usurarios sólo por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

Estando constituida la legalidad vigente por el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios, establecido desde la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, tanto en la práctica como en los usos mercantiles es frecuente que los intereses de demora, que no son los remuneratorios, ni los intereses por excedidos de la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , dada su finalidad punitiva por la mora del acreditado, aparezcan fijados en un tipo de hasta el 29% anual, en los préstamos no hipotecarios, y otras operaciones bancarias, como es el caso del contrato de arrendamiento financiero concedido en este caso por la demandante.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2000 (RJA 3407/2000 ), en referencia a intereses remuneratorios, siempre inferiores a los de demora, se declara que no es usurario el tipo de alrededor del 19%, y cita la Sentencia de 10 de diciembre de 1992 ,según la cual no merece la calificación de interés notablemente superior al normal del dinero el fijado en el 20%; la de 6 de noviembre de 1992 llega a la misma conclusión respecto al interés del 22%; la de 22 de septiembre de 1992 se refiere al interés del 18%; y la de 18 de diciembre de 1991 al 19'50% anual que figuraba en un contrato de crédito y afianzamiento concertado en mayo de 1982.

Incluso, en referencia a los intereses propiamente de demora, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 (RJA 7141/2001 ) declara que no son usurarios los intereses del 30% anual en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciembre de 1991; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 (RJA 2879/2002 ) admite un interés de demora pactado en el 24% anual para un arrendamiento financiero sobre un camión, en fecha 11 de abril de 1991, suponiendo un TAE del 26'82%.

Por lo demás, según se ha pronunciado anteriormente esta misma Sección (Sentencia de 18 de abril de 2012;ROJ SAP B 3395/2012 ), cuando los intereses son moratorios, no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En el presente casi, si bien es cierto que el interés de demora pactado en el 18% anual es elevado con relación al interés legal del dinero, fijado en el 5'5% para el año 2008 por la Disposición Adicional 34ª de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre , ello no implica necesariamente la calificación de desproporcionado hasta el punto de representar un grave desequilibrio y la consideración de la cláusula como abusiva para este tipo de interés. Se debe tener presente que, debido a la naturaleza sancionadora de este interés que penaliza el impago de lo debido, con la finalidad de evitar el incumplimiento del deudor, es lógico que dicha cláusula moratoria sea más onerosa y se establezca un tipo de interés más elevado. Además, deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada tipo de contrato, de modo que en un préstamo personal, o en un arrendamiento financiero, como es el de autos, no hay más garantías para el acreedor que la personal de los prestatarios o fiadores a la fecha de su otorgamiento.

En consecuencia, en este caso, no puede entenderse que el interés de demora pactado en el 18% anual, para una operación de arrendamiento financiero, concertado en el año 2008, sea un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

En cuanto al pretendido carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora en el 18% anual, con fundamento en las normas de protección de los consumidores y usuarios, es cierto que el artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, considera abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones; y el artículo 87.6, al final, considera abusiva la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Ahora bien, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985 , 14 de febrero de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 , 5 de abril de 1993 , y 13 de febrero de 1995 ) que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado.

Y en el presente caso no concurren ninguno de los mencionados requisitos, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de la demandante en obtener el cobro de las cuotas del arrendamiento financiero convenidas, incrementada con el importe de los intereses de demora, libremente pactados, de acuerdo con el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios.

Y tampoco es posible concluir que el interés de demora pactado en el 18% anual constituya la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 85.6 y 87.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, por cuanto, según lo expuesto, el interés de demora pactado en el 30% anual para un préstamo concertado en el año 1991, no se considera un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, en el momento del otorgamiento del préstamo.

En cuanto a la posibilidad de moderación de los intereses de demora, con fundamento en el artículo 1154 del Código Civil , es lo cierto que, según lo expuesto, no siendo aplicable en este caso el artículo 1103 del Código Civil , por cuanto no puede entenderse que haya habido dolo o culpa concurrente de parte del acreedor, por no haber constancia de haberse producido el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de alguna de las obligaciones a su cargo, en relación de reciprocidad con la obligación a cargo del deudor de pagar la cantidad adeudada, en cuanto a la facultad de moderación del artículo 1154 del Código Civil , es cierto que un sector de la doctrina se muestra favorable a que los intereses moratorios convencionales, por su finalidad punitiva de la mora del deudor, como cláusula penal, puedan ser susceptibles de moderación, de conformidad con el artículo 1154 del Código Civil ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Bilbao de 8 de febrero de 1990 y 29 de noviembre de 1991 , citadas en Cuadernos de Derecho Judicial 1993 XXIII pg 430), aunque es igualmente cierto que otro sector de la doctrina es contraria a la posibilidad de revisión de las penas que puedan entenderse excesivas, cuando el incumplimiento es total, admitiéndose el ejercicio de la facultad de moderación, en ocasiones, en aras de la equidad y orillando el posible enriquecimiento de una de las partes, únicamente, cuando el incumplimiento es parcial o irregular, ya que, según el tenor literal del artículo 1154 del Código Civil , sólo es posible el ejercicio de la facultad de moderación cuando la obligación principal hubiera sido 'en parte o irregularmente cumplida' por el deudor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1991 y 12 de febrero de 1993 ,citadas en Cuadernos de Derecho Judicial 1995 XVI pgs 370 y ss), dependiendo la facultad de moderación del cumplimiento parcial, no de la buena o mala fe del deudor, o de que la pena resulte desproporcionada o abusiva.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997(RJA 8441/1997 ), al distinguir la cláusula penal de la cláusula penal moratoria, aclara que la cláusula penal moratoria no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación como sucede con la primera, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación, de modo que no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se encuentra instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación, en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal, pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora, por así haberlo estipulado libremente las partes, por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, aunque sólo sea de parte de las cuotas de amortización del préstamo, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se haya instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 del Código Civil , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento es total.

En este sentido, en este caso, habiéndose producido el incumplimiento total de la obligación principal a cargo de la demandada de pagar las cuotas de vencimiento a partir del 28 de marzo de 2009, con sus intereses, durante todo el tiempo transcurrido desde el vencimiento de la obligación a cargo de la demandada, no cabría, según la doctrina expuesta, la moderación de la pena pactada consistente en el pago de los intereses de demora libremente pactados por las partes.

En cualquier caso, aún de entenderse aplicable la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , tampoco procedería en este caso la moderación del interés de demora pactado al 18% anual por cuanto, según lo expuesto anteriormente, no puede entenderse que el interés pactado constituya un interés notablemente superior al normal del dinero, o al normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia.

Por último, en cuanto a la posibilidad de aplicación analógica de la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , según la cual en ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes, un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2'5 veces el interés legal del dinero, es lo cierto que el artículo 4.1 del Código Civil dispone que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón, de modo que la analogía se configura en la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007;RJA 3609/2007 ),como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual se aplica la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos, por lo que responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta ('ubi eadem ratio legis est, ibi eadem iuris dispositio'.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 10 mayo 1996 [RJA 1996 3871 ], 21 noviembre 2000 [RJA 2000 9312 ], 13 junio 2003 [RJA 2003 4127 ], 28 junio 2004 [RJA 2004 4320 ], 18 mayo 2006 [RJA 2006 2366]) exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico. Asimismo indica la jurisprudencia que se entiende que existe semejanza cuando en el supuesto de hecho no regulado están los elementos sobre los que descansa la previsión normativa del regulado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 mayo 1996 [RJA 1996 3871 ] y 21 noviembre 2000 [RJA 2000 9312]) y que debe acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1998 [RJA 1998 639 ] y 21 noviembre 2000 [RJA 2000 9312]), y es que, como enseña la mejor doctrina, no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley.

En este caso, en relación con el contrato de arrendamiento financiero, no concurre el requisito para la aplicación analógica de la existencia de una laguna legal, por cuanto la relación contractual se rige por las condiciones generales y particulares de la póliza, y en lo no previsto, por las disposiciones del Código de Comercio, los usos y costumbres mercantiles, y en su defecto, por lo dispuesto en el Código Civil, que en su artículo 1255 permite a los contratantes establecer los pactos, cláusulas, y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, y en su artículo 1108 prevé que si el deudor incurre en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses convenidos, y sólo a falta de convenio, en el interés legal.

Tampoco concurre el requisito de la igualdad o similitud jurídica esencial, por cuanto la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo está referida a los descubiertos que pueden producirse en una cuenta corriente, para los que la entidad de crédito puede aplicar un tipo de interés que puede ser desconocido para el consumidor, por haber podido modificarse durante la vigencia temporal del contrato de cuenta corriente, según se prevé en el mismo artículo 19, en sus apartados 1, 2, y 3, con la única condición de que la modificación debe ser comunicada al consumidor. Por el contrario, en el contrato de arrendamiento financiero se encuentra previsto, desde el momento de la celebración del contrato, y aceptado por ambas partes contratantes, un interés de demora fijo, que es conocido, y que se mantiene idéntico durante toda la vigencia de la relación contractual, no habiendo posibilidad de que el deudor se vea sorprendido, en el momento de incurrir en mora, por un interés de demora desconocido, por no haber podido ser modificado unilateralmente por la entidad de crédito.

En este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2010 (RJA 7296/2010 ), admite la aplicación del límite de 2'5 veces el interés legal del dinero, inspirándose en la Ley 7/1995, no porque la considerara aplicable directamente, o por analogía, partiendo de la conformidad de las partes en cuanto al carácter abusivo de un interés del 29% para un préstamo hipotecario del año 1992.

En consecuencia, no concurriendo tampoco los requisitos exigidos para la aplicación analógica de la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , procede, en definitiva, la desestimación del motivo de la oposición de la parte demandada, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

CUARTO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandado D. Obdulio , se CONFIRMA la Sentencia de 5 de diciembre de 2012 dictada en los autos nº 60/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.