Sentencia Civil Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3049/2015 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-12/005469

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2012/0005469

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3049/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 419/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Virginia y Amanda

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI

Abogado/a / Abokatua: JORGE GAMBOA HERNANDEZ y FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: Justo y Modesto

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a/ Abokatua: DANIEL CASTRO UBETAGOYENA y JOSE MIGUEL CAMARA DE DOMINGO

S E N T E N C I A Nº 65/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 419/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de Dª. Virginia y Dª. Amanda -apelantes - , representadas por el Procurador Sr. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y Sra. ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendidas por el Letrado Sr. JORGE GAMBOA HERNANDEZ y FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARCIA, contra D. Justo y D. Modesto - apelados - , representados por el Procurador Sr. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendidos por el Letrado D. DANIEL CASTRO UBETAGOYENA y JOSE MIGUEL CAMARA DE DOMINGO, respectivamente; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18-7-14 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 18-07-2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimo parcialmente la demanda presentada por Dña. Amanda contra D. Carlos Daniel , D. Modesto y D. Justo declarando la anulación de la escritura de compraventa de bien inmueble de 13 de enero de 2012 otorgada ante el Notario de San Sebastián, D. Fermín Lizarazu Aramayo, con número de protocolo 124, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, que sin embargo no podrá afectar a la adquisición llevada a cabo por D. Modesto , que deberá ser mantenido en la misma, al ser tercero adquirente de buena fe, de acuerdo con lo previsto en el Art. 1320 CC y 34 LH .

Estimo la demanda presentada por D. Modesto contra Dña. Virginia y a D. Justo , declarando la disolución de la comunidad proindiviso existente entre el actor y los demandados respecto de la casa sita en el PASEO000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 y garaje letra NUM003 ( DIRECCION000 ) de San Sebastián, ordenando, para el caso de que no se llegue a un acuerdo en los términos previstos en el Art. 404 CC , la venta del inmueble en pública subasta con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños, en proporción a sus cuotas, con la obligación de dejar la misma libre, vacua y expedita a favor del que resulte adjudicatario, dado el carácter indivisible del objeto común.

Respecto a las costas de la demanda interpuesta por Dña. Amanda , y de acuerdo con lo previsto en el Art. 394 LEC , al haber sido estimada parcialmente corresponde a cada parte el pago de las costas que privativamente hubieran causado, siendo las comunes por mitad

Respecto a las costas de la demanda interpuesta por D. Modesto , y de acuerdo con lo previsto en el Art. 394 LEC , al haber sido estimada la demanda corresponde a Dña. Virginia y a D. Justo el pago de las costas del proceso'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 9-3-15 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-Dos son los recursos que se articulan de manera fragmentaria frente a la sentencia de instancia, en el de la Sra. Virginia en el que se plantea ex novo para el examen de oficio por el Tribunal la falta de lgitimación de la actora a la vista de las alegaciones de los testigos y de la propia actora, de donde se desprende que nos hallamos ante un contrato de compraventa con simulación de otro, préstamo con garantía de un bien, y por ello, debe negársele la legitimación al actor para instar la acción de división.

Frente al pronunciamiento en costas se alza dicha representación por dos motivos:

.- hay dudas de la legitimación del demandante.

.- la apelante y su hermano gozan del beneficio de justicia gratuita.

Por otro lado , la representación de la Sra. Amanda difiere de las consececuencias legales acogidas en la sentencia de la estimación de la acción de nulidad de la compraventa, por entender que el Sr. Modesto no es adquierente de buena fe y por ende, no ha de ser protegido.

SEGUNDO.-Al discreparse de cuestiones de manera puntual, deberá de explicitarse las acciones ejercitadas y los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se acumulan dos demandas y dos acciones a saber, la relativa a la división de cosa común ejercitada por el Sr. Modesto frente a la herencia yacente de D. Hipolito en la persona de sus legitimarios, la Sra. Virginia y Justo , en relación a la vivienda piso NUM001 y garaje letra NUM003 de la Casa denominada ' DIRECCION000 ', en los Barrios del DIRECCION001 y de DIRECCION002 de esta ciudad.

A la que se acumula la instada por la Sra. Amanda en ejercicio de la acción de nulidad de la compraventa de la vivienda de la que era titular en nuda propiedad de 1/6 y en pleno dominio de 2/6 de la vivienda su esposo, D. Justo con su padre, D. Hipolito , que fue enajenada al Sr. Modesto y también,se insta la acción frente a D. Carlos Daniel , que otorgó dicha escritura en virtud de poder otorgado por el esposo de la actora y ellos sobre la base, sustancialmente, de que los intervinientes de dicha escritura conocían el carácter de domicilio familiar de dicha vivienda, por lo que era necesaria su intervención en el otorgamiento de la compraventa.

En la sentencia recurrida se mantiene que hay indicios de que se trataría de la vivienda familiar y de que era necesario el consentimiento de la Sra. Amanda , pasando a examinar si el Sr. Modesto era adquirente de buena fe, concluye en esa circunstancia.

Y acoge la acción de división.

TERCERO.-Se comenzará por el examen del segundo de los recursos para señalar que de conformidad con lo prevenido en el art 1.320 del C.Civil , el consentimiento del cónyuge no titular de la vivienda se suma a los tradicionales presupuestos de la validez contractual del art 1.261 del C.Civil , para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y su ausencia determina que el contrato sea claudicante frente al ejercicio de la acción de anulabilidad del art 1.322 del C.Civil .

Ello deriva de la naturaleza familiar de la vivienda, de que la misma constituya el domicilio habitual de la familia, ya en el curso del matrimonio, ya tras la separación, está especialmente tutelada o protegida frente a los actos unilaterales de los cónyuges.

Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2010 , dice que: 'La jurisprudencia ha interpretado el art. 1320 CC como una norma de protección de la vivienda familiar ( SSTS de 3 enero 1990 y 31 diciembre 1994 ). La doctrina, a su vez, considera que con dicho artículo se pretende conseguir la protección de la vivienda, y por ello se protege a uno de los cónyuges contra las iniciativas unilaterales del otro; alguna parte de la doctrina señala que en el fondo de la norma se encuentra el principio de igualdad, que se proyecta en un doble sentido: en el consenso para la elección de la vivienda y en el control de ambos cónyuges para su conservación.

El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real.

El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte', siendo requisito de válidez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión.

La consecuencia que de ello se predica, la repercusión de los efectos de la nulidad que se declara al carecer el otorgante de la escritura de la capacidad necesaria, entendida en los términos de no obrar el consentimiento del otro conyuge, sólo quedan desvirtuados en virtud de la protección del art 34 de la L.H . al tercero de buena fe'.

En el supuesto de autos en la resolución recurrida se mantiene que tiene esa condición de tercero de buena fe el adquirente de la vivienda, Sr. Modesto , expone las manifestaciones de los testigos Sr. Justo , Sr. Carlos Daniel y del mismo y se concluye que no queda acreditado que el Sr. Modesto conociera de manera cierta que se trataba de la vivienda familiar ni su participación en la división de la herencia, entendiendo de que el precio no es vil al tratarse de una parte de la vivienda la que se enajena.

En síntesis, lo que propugna la apelante es que el demandado no deben quedar amparado por el art . 34 de la Ley Hipotecaria , por tratarse de venta nula, por falta de consentimiento e incluso de causa y por faltar, asimismo, en los adquirentes de las fincas, el requisito de la buena fe.

Según la S.T.S. de 8 de marzo de 1993 , la cual sigue el unánime criterio jurisprudencial sentado sobre la materia, los requisitos que han de darse a tal fin, son los siguientes:

a) Que los terceros protegidos sean adquirentes del dominio de un inmueble o de un derecho real limitativo del dominio.

b) Que tal adquisición se realice de buena fe, es decir, que su adquisición se haya llevado a cabo confiando en lo que el Registro publica.

c) Que el negocio adquisitivo ha de encontrarse fundado en un título oneroso.

d) Que el disponente o transferente sea un titular inscrito, es decir, que el tercero o terceros deben adquirir de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo.

e) Que ese tercero o terceros inscriban, a su vez, su propia adquisición.

Por su parte, la S.T.S. de 17 de octubre de 1989 , puntualizó estos requisitos exigiendo que el acto adquisitivo del tercero o terceros sea válido, afirmando en relación con este requisito que 'para que el art . 34 L.H . sea aplicable debe ser válido el acto adquisitivo del tercero protegido. Si fuera nulo, se aplicará entonces el art . 33 L.H .y la declaración de nulidad afectaría al adquirente como parte que es en el acto inválido. El art. 34 L.H . sólo protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio'.

La publicidad y protección jurídica que confieren los asientos del Registro de la Propiedad, no sólo despliegan sus efectos en favor del titular inscrito, sino también en beneficio de los terceros, que adquieren confiados en aquello que el Registro publica y que goza de la presunción de exactitud ( art . 38 L.H .).

Esta protección a los terceros se produce mediante el principio de la fe pública registral, que a su vez se manifiesta en dos reglas fundamentales:

1ª) La inoperatividad, frente a terceros, de los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro ( art . 606 del C.Civil y 32 L.H .), por cuanto supone que quien tiene un derecho basado en un título que no ha sido inscrito no puede ejercitarlo frente al tercero protegido, ni formular en su virtud pretensión alguna que pueda ser perjudicial a éste.

2ª) El carácter inatacable de la adquisición onerosa llevada a cabo por el tercero que haya celebrado el correspondiente negocio jurídico confiando en la veracidad del Registro ( art . 34 L.H . ), significativo de la eficacia positiva de la publicidad, toda vez que concede plena protección al tercero, a través de una situación jurídica absolutamente firme que transforma la inicial presunción 'iuris tantum' de exactitud registral en una presunción 'iuris et de iure'(S.S.T.S. 3 julio 1981, 22 noviembre 1989 y 30 septiembre 1992).

El fundamento de este principio de la fe pública registral descansa en la necesidad de proteger la seguridad y estabilidad del tráfico jurídico inmobiliario, evitando que el tercer adquirente tenga que investigar la validez de los títulos que aduce el transmitente que con él contrata (S. 8 febrero 1962).

Ahora bien, de acuerdo con el citado art . 34 L.H ., para gozar de la condición de tercero protegido por la fe pública registral o 'tercero hipotecario' es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:

a) El tercero ha de ser un adquirente del dominio o de un derecho real sobre bienes inmuebles.

b) El acto adquisitivo ha de consistir en un título o negocio jurídico oneroso y válido, ya que si bien se legitiman las adquisiciones 'a non domino', en principio carentes de eficacia por falta de titularidad del disponente, purgando el Registro este defecto, la inscripción no convalida los actos nulos ( art . 33 L.H . ), de manera que el art . 34 L.H . sólo protege frente a la nulidad del negocio adquisitivo anterior, pero no la del propio.

c) El disponente debe ser un titular inscrito, cuyas facultades o poderes de transmisión resulten del mismo Registro, el cual no habrá de publicar la existencia de otra titularidad sobre el mismo derecho, sin perjuicio de que después se acuerde o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el Registro ( art .34, párrafo primero, L.H . ).

d) El tercero ha de inscribir, a su vez, su propio título adquisitivo, derivando de esta inscripción la protección referida.

e) La adquisición tiene que realizarse de buena fe, confiando en la veracidad de lo que el Registro publica, entendiendo por buena fe, en su aspecto positivo, la creencia de que el titular registral transmitente es el verdadero dueño de la cosa y ostenta un poder de disposición sobre la misma suficiente para transferir el dominio o derecho real limitativo, y, en su vertiente negativa, la ignorancia de la inexistencia de una real titularidad o de cualquier otra circunstancia o vicio que pueda hacer ineficaz o limitar el derecho inscrito a favor del transferente.

La consecuencia jurídica del principio de la fe pública registral, según se desprende del citado art . 34 L.H . , es, como ya se ha dicho, el mantenimiento del tercero en su adquisición y la inatacabilidad de su título inscrito, consumándose una suerte de adquisición 'a non domino' por ministerio de la ley a favor del tercero, cuya protección enerva toda acción ejercitada por el titular extrarregistral que pudiera suponer la pérdida o extinción del derecho adquirido, e incluso alcanza a cualquier pretensión impugnatoria del mismo nacida de un titular registral anterior que persiga la anulación o resolución del derecho del transmitente en virtud de causas que no consten en el propio registro. En particular, se ha señalado la ineficacia de la acción y de la declarativa de dominio frente al tercero hipotecario. Todo ello sin perjuicio de los derechos que tenga el 'verus dominus' contra otras personas para obtener el debido resarcimiento del daño que se le haya podido causar por la privación de su originario derecho (S.S. 4 mayo 1950 y 16 septiembre 1985).

Lo que habrá de analizarse es sí esa condición, existencia de buena fe, es aplicable al adquirente en el caso concreto de autos.

Con la demanda en que se insta la división se aporta certificado del Ayuntamiento de San Sebastián, en que establece que la vivienda del piso NUM001 NUM002 . del nº NUM000 del PASEO000 , con una superficie de 100 m2 no es divisible, ya que el tamaño promedio que para las viviendas ubicadas en parcela como la que nos ocupa es de 120 m2 por vivienda y para poder dividir la vivienda, ésta debería tener al menos una superficie de 190 m2 construidos, folio 11.

Con la demanda en que se insta la nulidad de la escritura de compraventa se acompañan:

.- certificado de matrimonio de la actora con el Sr. Justo .

.- libro de familia de los mismos en que consta el nacimiento de su hija.

.-certificado del empadronamiento en la vivienda de autos de los mismos, el matrimonio y su hija y Nicolasa de 2.003 a 2.012, folio 128.

.- copia de la escritura de compraventa de la vivienda de autos de fecha 13 de enero de 2.012, en que el Sr. Justo está representado por el Sr. Carlos Daniel en la que consta que la vivienda que se enejena no tiene carácter de vivienda familiar, folio 132 vuelto.

.- recibos de abonos de IBI del 2.012 a nombre de D. Hipolito , en que constan como valores catastrales de la vivienda 183.941, 08 euros y del garaje 19.558, 14 euros , folio 140.

.- al folio 154 se contiene escritura de notoriedad de declaración de herederos de fecha 2 de octubre de 2.012, en la que actua como requirente el Sr. Carlos Daniel , en nombre del Sr. Justo .

En el acto del juicio depusieron la Sra Virginia que: 'es hermana por parte de padre del Sr. Justo , su esposa es la Sra. Amanda , volvieron a España de Venezuela, siempre han residido en el mismo domicilio con su hija, les visitaba regularmente porque en esa caso vivía su padre, tuvo conocimiento del procedimiento en que aparecía como demandado fue en el año 2.012 principio de 2.013, vino a casa un señor preguntando su parentesco con Modesto . y dónde podía encontrarlo y luego le vino para ir al Notario para las escrituras, el Sr. Carlos Daniel antes le citó en un bar en la Calle Padre Larroca para firmar unos documentos para renunciar a la herencia y le dijo que le hiciera fotocopias para ver que firmaba.

Ella le dijo a su aita que si no le dejaba nada no importaba, su padre le dijo que por ley le correspondía y ellos se agarraron a esa frase, no firmó y se marchó.

Fue a la Notaria a firmar la aceptación de la herencia.

El Sr. Carlos Daniel le dijo que representaba a Modesto .

Ahora es propietaria por herencia de una parte de la vivienda'.

El Sr. Justo manifiestaque:' vivió 2.004 en Venezuela y con su pareja vino a España y se casaron y se empadronaron en PASEO000 , que era de herencia de su madre, su padre fallece en 2.010 y tiene un problema legal y entra en prisión el 8 de octubre de 2.008 hasta hace un año, y en prisión conoce al Sr. Carlos Daniel , compañero de celda e hicieron amistad , hablaron de montar un bar en la Parte Vieja y para ello iban a hipotecar su vivienda y trabajar en él, pero hizo uso indebido del poder que firmó en prisión y del que no se le entregó copia, no tuvo conocimiento de compraventa alguna, perdió el contacto con el Sr. Carlos Daniel y hasta el día que llegó un agente a prisión para comunicarle la acción de división de cosa común, su mujer la había dicho que fueron a ver el piso, pensó que era para la hipoteca, es su hogar y no tiene donde ir.

Era propietario 50% por herencia de su madre y la otra mitad con su hermana, no ha percibido ninguna cantidad y si observó en prisión que el Sr. Carlos Daniel , los amigos del tercer grado le comentaron que estaban de fiesta todo el día y tenía un alto nivel de vida, el Sr. Carlos Daniel condenado por estafa y el por tráfico de drogas.

Ante la acción de división, le comentó a su esposa y a su hermana, como no fue el uso del poder que le dio se lo revocó.

El Sr. Gaspar , su abogado en la causa penal, nada que ver con el apartamento.

Cuando otorgó el poder le dijo conocía persona que vendía apartamentos, se iba a hipotecar y pagar el préstamo con lo obtenido del banco, nunca se le dijo que esa persona iba a comprar, se habló de préstamo hipotecario.

Cuando recibe la demanda de división a su nombre aparece que se efectúa la declaración de herederos para la otra mitad de la vivienda y es representado para aceptar por el Sr. Carlos Daniel .

No se había dado ninguna instrucción Don Gaspar , pero éste estaba interesado en cobrar su minuta que no le ha cancelado'.

El Sr. Carlos Daniel que: 'conoció al Sr Justo en prisión, estaba condenado por estafa, el encargo del Sr. Justo era de montar un bar, necesitaba capital y le propuso el mismo hipotecar la mitad de su casa, y por ello acudió al notario siguiendo las directrices de éste, se otorga poder hasta con facultades de autocontratación, conocía que tenía pareja y no sabía donde vivía.

El préstamo a través de un prestamista, que por ley no se podía hacer hipoteca personas físicas, se hizo compraventa con pacto de retro si paga se le devuelve el piso eso se hizo de palabra.

Cuando hablaron de alquilar el bar en que zona era imposible, no hablaron del margen económico para el alquiler del bar.

Había pacto de retro verbal y la única oferta que se hizo fue una venta el Sr. Modesto adquirió el 50% de la villa en PASEO000 desconoce el valor de mercado de la vivienda, no se informó en el notario del valor catastral, no se dio cuenta de que el valor catastral de la vivienda y garaje era superior al precio de venta.

Le abrió la puerta de la casa la pareja del Sr. Justo , porque en el Notario se dice que no es domicilio familiar, entraba y salia de prisión, desconocía si es vivienda habitual, lo que se ponga es cosa del notario y eso se lo hace saber al notario.

Se fía totalmente del Sr. Modesto , había tenido relaciones comerciales con el mismo, intervino de manera ocasional en algun préstamo.

Sr. Modesto se entrega el cheque de Caja Madrid, parte se entrega el Sr. Justo los peculios que se ingresan, dinero a su mujer, al abogado Don. Gaspar , al abogado que llevaba lo de la niña, a una cuñada y a la mujer de un amigo y cuando empezo a salir de permiso le dio dinero, lo que sobró de todo esto se le dio al Sr. Justo , cobró el dinero en metálico.

El Sr. Justo sabía que se vendía su casa, se seguían las directrices del mismo, tenía un telefóno y contactaban, el estaba en tecer grado y el cerrado y no había contacto en prisión, el contacto telefónico.

El poder el julio de 2.011 y la venta en enero de 2.012, el préstamo hipotecario era imposible y eso lo sabía el Sr. Justo .

Encarga a una gestoría estas gestiones y la primera factura no está abonada, además de la compraventa y en marcha demanda de división de cosa común acude a la Notaria para hacer declaración de herederos acude con el Sr. Manuel si esta operación para allanar el ejercicio de la acción de división, ya que la venta estaba hecha dice que no recuerda nada de esto y no recuerda que acudió en doble condición que esto sería antes de la venta.

En ese acta además acude como testigo, eso del padre del Sr. Justo se hace en la Notaria que le dice que necesita dos testigos, no conocía al padre del Sr. Justo y volvió el 23 de octubre de aceptaciòn no recuerda, no recibió instrucciones del Sr. Modesto para hacer estas gestiones, se hicieron porque sino la propiedad no existía.

En la declaración de herederos se empezo antes y quedó alguno para después, se lo diría no tiene ningun inconveniente.

Por orden de su hermano se citó con Virginia , no cogía el telefono y le dijo que fuera a visitar a su hermano, no se identificó como abogado, estaba el tercer grado y sabe lo que eso le acarrearía.

El Sr. Justo estaba al corriente de todo y se le dijo conforme se veían los pasos se le dijo fuera a ver a su hermano'.

El Sr. Modesto que: 'compra y vende propiedades, se le dice se vende el 50% de una herencia por 70.000, fue a la notaría y a la semana al registro.

No se han puesto nunca en contacto con el por el pacto de retro, le pareció buen precio y vale.

En el mercado una cosa es comprar el 100% de la propiedad un tanto por ciento, eso no tiene venta y uno calcula lo que tiene que pagar.

No ha visitado, no se puede acceder a una casa si no se compra el 100% , él garantiza que está libre de cargas.

El ir o no ir es cosa suya, fiarse del que le vende.

A él se le garantizó que estaba libre de cargas, no puede saber si hay alguien empadronado, los Ayuntamientos no dan esa información.

Después pone demanda de división de cosa común, desde el primer día dispuesto a negociar.

El notario le dice que está libre de cargas y compra.

No sabía nada de los herederos.

El Sr. Carlos Daniel no sabe él que negocio tenía con otros, le ha buscado. Carlos Daniel no sabe porqué.

Hubo presiones o negociaciones con Virginia , el abogado suyo se puso en contacto con ella.

Cree antes de meter la demanda de división, se habla con los copropietarios, cree que con la hermana.

El precio de mercado no tiene el precio de la mitad indivisa, no hay comprador en el mercado para las partes indivisas, el tanto por ciento no se vende nada, da mucho trabajo.

El Sr. Manuel que refiere que:' son amigos todos conocía a Pedro . , Carlos Daniel y a la mujer del primero.

Al Sr. Carlos Daniel y Virginia los conoció en prisión, no le conocía de antes.

Supo que el Sr. Virginia tenía una pareja y una hija y que vivía en la casa del padre, coincidió cuando falleció el padre.

Que iban a montar un bar en la Parte Vieja el Sr. Carlos Daniel y Virginia , Carlos Daniel le dijo que con el piso de Justo . iban a hacer un crédito y cuando saliera Justo . trabajar todos.

Con posterioridad a enero de 2.012 estaba en tercer grado, tenía relación con el Sr. Justo , cree el Sr. Justo no sabía que habian vendido el piso.

Ha estado en casa del Sr. Justo y el Sr Carlos Daniel sabía vivían allí, todo el mundo sabía que vivían allí.

Conocía al Sr. Modesto , no sabe a que se dedica y les ha visto reunidos a Carlos Daniel y a él.

No sabe lo que han hecho, ha tenido a Carlos Daniel trabajando con él, solo ha trabajdo el tiempo que ha trabajado con él y ha tenido cantidades muy importantes de dinero.

Sabe que se iba a hipotecar el piso para hacer un negocio en la Parte Vieja.

No sabe si ha habido ingresos al Sr. Justo .

Le suena Sr. Carlos Daniel no conocía al padre del Sr. Justo '.

En este punto, habiendo abstracción de las cuestiones relativas al poder y la rendición de cuentas que sobre el uso de dicho poder pudiera producirse entre mandante y mandatario que exceden del ámbito de esta litis, habrá de concluirse que de la prueba practicada, testifical y documental, no ha quedado acreditado el concierto entre el Sr. Carlos Daniel y él mismo, que los mismos estuvieran coludidos, ni que el Sr. Modesto conociera el carácter de domicilio familiar de la vivienda que adquirió al no haberse acreditado que el mismo conociera con anterioridad al Sr. Justo ni a su esposa, que hubiera visitado en algun momento la vivienda, respecto a que el precio abonado sea vil atendiendo al valor catastral, el citado dato y el valor de mercado de la vivienda y el garaje sería importante y superior si la venta se refiriera a la totalidad de la vivienda, pero es evidente que puede no alcanzar esos importes, desmerece de manera relevante cuando se adquieren partes indivisas, nos hallaríamos, por tanto, ante un supuesto en que no ha quedado evidenciada la existencia del hecho indicio necesario para proceder de conformidad con el art 385 de la L.E.Civil a la aplicación de la prueba presuntiva.

Así lo ha mantenido el T.S. en sentencia de 21 de enero de 2.008 , en cuanto que las sopechas o conjeturas no pueden sustentar la prueba de presunciones, que exige que las mismas se conviertan en indicios como expone la T.S. sentencia de 14 de mayo de 2.010 , por lo que debe confirmarse la sentencia en este punto.

CUARTO.-Y en cuanto al primer recurso efectivamente ha de partirse de que la legitimación se puede examinar de oficio como señala la sentencia de esta Sala de 23 de julio de 2.014 : 'Alegada la falta de legitimación reseñar que para examinar la legitimación necesaria para el ejercicio de la acción de conformidad con el art 10 de la L.E.Civil , no puede confundirse la legitimación 'ad procesum' y la legitimación 'ad causam', esta última se equipara a la falta de acción, que está plenamente vinculada con el fondo del asunto.

Pués no puede dejar de establecerse que el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y activo, para poder apreciar aquélla.

La legitimación 'ad causam' es una cuestión preliminar de fondo y equivale a la falta de acción, mientras que la falta de legitimación 'ad procesum' equivale a la falta de capacidad procesal ( T.S. sentencia de 17 de mayo de 1999 y 16 de mayo de 2000 ).

La legitimatio ad causam que hace referencia al fondo de la cuestión debatida, viniendo determinada por la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el concreto proceso ( T.S. sentencia de 17 de mayo de 1.999 ).

Así la sentencia del T.S. de 30 de mayo de 2002 declara que la legitimación activa o pasiva de las partes es una cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de los intereses, art 24 de la C.E ., puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2004 , 'la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona que hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación en la titularidad jurídica afirmada (activo o pasivo) y el objeto jurídico pretendido'.

En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establece si, efectivamente, guardada coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte'.

En los mismos términos se recoge en la sentencia de la A.P. de Barcelona de 12 de septiembre de 2.012 , que sin perjuicio de tratarse de una alegación nueva formulada por primera vez en esta alzada, no obstante puede ser apreciada la legitimación de oficio por afectar al fondo del asunto.

Así como, también, se pronuncia la sentencia del T.S. de 2 de abril de 2.014 en la que se previene que :'Interpretando el art. 10 LEC , constante jurisprudencia ( STS de 2 de abril de 2012 , con cita de las SSTS de 30 de abril de 2012 y 9 de diciembre de 2010 ) viene considerando que la legitimación constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al examen de fondo del asunto, de modo que la pretensión es inviable cuando quien la formula no pueda ser considerado 'parte legítima '. Este obligado examen de oficio implica que en el presente caso no constituya óbice que la recurrente planteara la excepción por vez primera en apelación'.

Pero no puede efectuarse abstracción de la naturaleza de la acción ejercitada que no es otra que la actio communi dividendo, derivada del art 400 del C.Civil , que representa un derecho indiscutible e incondicional de cualquier propietario y que es de tal naturaleza que su ejercicio no está sometidoa circunstancia obstativa alguna, valiendo únicamente como única causa de oposición el pacto de conservar la indivisa por tiempo no superior a diez años ( art 400-2 del C.Civil ).

En el supuesto de autos más que de la legitimación del Sr. Modesto para instar la acción que se articula, acción de división que deriva de la adquisición, de la titularidad de la mitad de la vivienda se efectúa una alegación introducida ex novo en la alzada, de una cuestión nueva en cuanto a la posible nulidad de la adquisición citada por hallarnos ante una compraventa simulada.

Lo anterior no es en modo alguno irrelevante, pués lo que se está introduciendo en la litis es una cuestión nueva que excede el ámbito de la mera oposición que constituye la contestación a la demanda, de conformidad con el art 405 de la L.E.Civil y que ha de introducirse en el debate procesal mediante la oportuna acción declarativa ( art 406 de la L.E.Civil ).

QUINTO.-En cuanto a la alegación relativa a la imposición de costas que se articula en el recurso de la Sra. Virginia , deberá atenderse a que el pronunciamiento en costas es de carácter imperativo en toda resolución judicial y que en el supuesto de autos se aplica el principio legal del vencimiento del art 394 de la L.E.Civil .

Pero ha de distinguirse entre la tasación de costas y su exacción a la posibilidad de hacer efectiva la misma.

Así, por lo que respecta a la tasación de costas, la Jurisprudencia viene declarando en sentencia, entre otras del T.S de 25 marzo 2002 , que en los supuestos en que se tiene reconocido por uno de los litigantes el beneficio de justicia gratuita nada impide la práctica de la tasación de costas y su eventual cobro cuando el beneficiario llegue a mejor fortuna.

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia del T.S. de 30 octubre 2001 al decir expresamente que :'afirmar que por el dato de gozar, la parte afectada, del beneficio de justicia gratuita, exime al Secretario de practicar una tasación de costas que le afecte negativamente, es una hipótesis carente de todo fundamento, puesto que la misma puede llegar a ser efectiva en el supuesto que el beneficiado, llega a mejor fortuna o posición, y es entonces cuando dicha tasación puede ser realizada. Por lo que ineludiblemente y en todo caso, existiendo condena en costas, debe hacerse la tasación de las mismas'.

Y por último, más recientemente la sentencia del T.S. de 23 febrero 2004 que reitera, que el beneficio de justicia gratuita, no significa ni mucho menos, la no existencia de una tasación de costas correcta, pero otro tema y afectado por la temporalidad es la posibilidad de exacción de la misma, en tiempo venidero.

Es decir, aunque se tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita por uno de los litigantes ello no impide, sino que es imperativo el pronunciamiento en la resolución que pone fin al proceso en relación a la imposiciòn de costas, que deberá producirse de conformidad con la reglas en la primera instancia del art 394 de la L.E.Civil y en la alzada del art 397 de la L.E.Civil , debiendo en un momento posterior procederse a la realización de la pertinente tasaciòn de costas, cuestión distinta es que pueda procederse a la exacción de las citadas costas.

Por lo que respecta al problema de la exacción de las costas frente al que ha obtenido el beneficio de justicia gratuita, en modo alguno puede entrarse en la ejecución salvo que el beneficiario haya venido a mejor fortuna en el plazo de los tres años siguientes a la finalización del asunto, presumiendo la Ley en el art. 36-2 2. que 'cuando en la sentencia que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del art. 1967 del Código Civil '.

En el supuesto de autos, en la sentencia de instancia se efectúa un doble pronunciamiento en relación a cada una de las acciones ejercitadas y examinadas en la misma por lo que se refiera a las relativas a la demanda del art 400 del C.Civil , aplica el principio del vencimiento y las impone a los Sres. Virginia y Justo .

En este punto y en aplicación del criterio general aplicable en nuestro ordenamiento respecto a las costas procesales, debe mantenerse el pronunciamiento con las precisiones efectuadas en cuanto a los efectos del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO.-La desestimación de los recursos supone ex art 397 de la L.E.Civil y en aplicación , igualmente, en la alzada del principio del vencimiento la imposición de las costas a los apelantes.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Virginia y el interpuesto por la representación de Doña Amanda contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Sebastian de fecha18 de julio de 2.014 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3049 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.