Sentencia Civil Nº 65/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2021/2016 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/007172

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0007172

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2021/2016 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 494/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL CORTES TAMES

Recurrido/a / Errekurritua: Tomasa

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº 65/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 494/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián, a instancia de BANCO SANTANDER S.A. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. Pablo Jiménez Gómez y defendida por el Letrado D. José Manuel Cortés Tamés, contra Dña. Tomasa (apelada - demandante), representada por la Procuradora Dña. Elena García del Cerro Corredera y defendida por el Letrado D. Juan Luis Alfaro Zubillaga; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de septiembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 15 de septiembre de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la excepción de falta de legitimación pasiva y la excepción de caducidad de la acción formuladas por la meritada representación procesal de la demandada, debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramentela demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Elena García del Cerro Corredera actuando en nombre y representación de Dña. Tomasa , y bajo la dirección del Letrado D. Juan Luis Alfaro Zubiaga sustituido por la Letrada Dña. Abigail de la Iglesia Peña, contra 'BANCO SANTANDER, S. A.',con domicilio en San Sebastián, Avenida de la Libertad, Nº 31, representada por el Procurador D. Pablo Jiménez Gómez, y defendido por el Letrado D. Julen Andiano Zazpe sustituido por el Letrado D. José Manuel Cortés Tamés; y, debo

a) DECLARAR y DECLAROOrden de Compra de 13 de julio de 2006 así como del contrato de depósito y administración de valores, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.

b) CONDENAR y CONDENOa la demandada a pagar a los actores la cantidad total de SESENTA MIL TRESCIENTOS EUROS (60.300,00€),con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos.

c) CONDENAR y CONDENOa 'BANCO SANTANDER, S. A.' al pago de los intereses legales del artículo 1303 del Código Civil , a contar desde la fecha de formalización del contrato (13/07/2006), respectivamente, más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 a partir de dicha resolución judicial.

d) CONDENAR y CONDENOa 'BANCO SANTANDER, S. A.' al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 29 de febrero de 2016.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia

La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián ha dictado sentencia estimatoria, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, de la demanda interpuesta por Dª Tomasa contra BANCO DE SANTANDER, S.A., y ha declarado la nulidad de la suscripción de valores (aportaciones financieras subordinadas Fagor -AFSF-), efectuada por la actora el 13 de julio de 2006, así como del contrato de depósito y administración de valores ligado a la misma, por vicio de consentimiento provocado por error invalidante, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada interesando su revocación y la desestimación íntegra de la demanda, absolviéndole de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas de la primera instancia a la actora.

La parte apelante basa su recurso sobre las consideraciones que, en síntesis, los siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba. 1.1.- La valoración probatoria que se deriva de la sentencia resulta contraria a derecho, poniéndose el foco únicamente en la información previa a la inversión (y extrayendo además consecuencias en esa cuestión manifiestamente contrarias a las normas de valoración probatoria). Se ha concluido que la parte demandante erró al contratar un determinada inversión, a través de quien realiza la compra no era la Sra. Tomasa , sino el Sr. Casiano , a quien se le tomaba como familiar directo encargado de su patrimonio y quien era un profesional de banca con experiencia de gestor de ventas en el propio BANCO SANTANDER y en la misma oficina, lo que prueba, que los argumentos expresados en la sentencia del vicio de consentimiento no concurren, sin que sirva la excusa de haberse prejubilado Don. Casiano hacía cuatro años. 1.2.- La sentencia impugnada incurre en el error de no exigir la prueba del vicio a quien lo alega, sin que las manifestaciones de la actora tengan valor probatorio al ser parte interesada. Además, el error puede ser negado no sólo con la prueba de la información previa al contrato, sino con otros medios, como es la propia declaración de la actora de que quien decidió y firmó el contrato fue su sobrino Don. Casiano , sin que pueda hacerse abstracción de su conocimiento. 1.3.- La parte demandante mantuvo pacíficamente en cartera las AFSF sin el menor cuestionamiento hasta diciembre de 2013, ni siquiera cuando recibía la información fiscal enviada cada año donde se les informaba de la pérdida de su cotización en los años 2011 y 2012. La verdadera causa de la petición de nulidad es la insolvencia de la entidad emisora de los títulos

2.- La acción de anulabilidad que ha sido estimada estaba caducada. La compra se realizó en 2006 y la demanda es de 2014. El dies a quoen las acciones de anulabilidad por vicio de consentimiento se computa desde la consumación del contrato.

La representación de Dª Tomasa se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada con expresa imposición a la apelante de las costas causadas.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción

Como se ha expuesto, la sentencia impugnada declara la nulidad de la suscripción de AFSF de fecha 13 de julio de 2006 por vicio de error en el consentimiento prestado por la actora.

El art. 1.301 CC dispone: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr- En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.

Esta Sala en anteriores resoluciones (así, entre otras, sentencia de 4 de febrero de 2015 ), partiendo de la consideración de que la acción ejercitada (fundamentada en el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación de las AFSF con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora), se enmarcaba en una relación contractual compleja (en la que se daba una relación de asesoramiento de la entidad bancaria en orden a la inversión en un determinado producto financiero, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio), entendió que había de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el dies a quopara el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por los actores y entidad bancaria demandada tiene carácter perpetuo, dando lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabía entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial distinta sobre dicha materia que recoge en las SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 . En concreto, en esta última señala: 'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos:

«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» , tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889] , solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Sentado lo anterior, el actor manifiesta en el apartado 3 del hecho cuarto de su demanda que 'fue a partir de finales de 2011 y 2012 cuando la ciudadanía comenzó a intuir que había un problema con las preferentes y las subordinadas, ya que los bancos y cajas se negaban a reintegrar el capital invertido- Así se extendió la noticia de que las preferentes y subordinadas constituían un grave riesgo, y es a partir de ahí cuando los titulares de esos productos, advertidos del grave riesgo de perder sus ahorros, comienzan a reclamar masivamente'.

No resulta acreditado que con anterioridad a dichas fechas se produjera la suspensión de las liquidaciones o de devengo de intereses de las AFSF, produciéndose la solicitud de concurso de acreedores de FAGOR con fecha 13 de noviembre de 2013, por lo que debe concluirse que, a fecha de interposición de la demanda (3 de julio de 2014), la acción no había caducado.

TERCERO.- Error

1.- Consideraciones generales

El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art. 1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 y 16 de septiembre de 2015 ).

Debe existir, asimismo, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Por último, se ha de señalar que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato.

Por otra parte, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el error como vicio de la contratación que conlleva el incumplimiento por parte de las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información (así, entre otras, SSTS 20 de enero de 2014 , 12 de enero , 16 de septiembre y 10 de noviembre de 2015 ). En este sentido, en la última de las sentencias citadas establece una serie de reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y señala: '1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

2.- Naturaleza de las participaciones preferentes

Como señala la SAP de Alava de 30 de septiembre de 2014 : 'Las denominadas participaciones preferentes (acciones preferenciales o simplemente preferentes, en el caso de autos aportaciones financieras) son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 ).

Según el art. 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados'.

Por tanto, las AFSF son un producto complejo y de alto nivel de riesgo.

3.- Deberes de información a cargo de la entidad bancaria

Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto (así, entre otras, STS de 20 de enero de 2014 ).

En este sentido, constituye doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), que es la aplicable al caso de autos dada la fecha de suscripción de las AFSF, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Igualmente, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad ( SSTS 12 de enero , de 16 de septiembre , 10 y 13 de noviembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 ) y añade la STS de 13 de noviembre de 2015 : 'Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. Por otra parte, lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo ( STS de 10 de noviembre de 2015 ).

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art. 5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelante, que la legislación posterior (Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y RD 217/2008, de 15 de febrero), no aplicable al caso de autos en atención a la fecha de celebración del contrato, pormenoriza de manera más detallada.

Como señala la citada STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

4.- Valoración de la prueba

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones.

La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

A efectos de valoración de la prueba, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria, ventaja de la que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

También es cierto que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem'para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

En primer lugar debe precisarse que el desarrollo de los hechos no se produce tal y como se reseña en la demanda que fundamenta la pretensión articulada por la actora-apelada, sino de manera sustancialmente distinta. En la demanda se omite cualquier referencia a la intervención en la operación de D. Casiano , indicándose en todo momento que fue la Sra. Tomasa la que efectúo la suscripción atendiendo a las características que el banco le suministró. En concreto señala 'Mi representada tenía unos ahorros, que eran los de su vida, y llegó un día en que POR INICIATIVA DEL BANCO DE SANTANDER, a través de su director, se le propuso SIN ELLA SABERLO, que dejara de ser depositante de unos ahorros en el BANCO SANTANDER, para pasar a ser una especie de prestamista de FAGOR' (página 4 de la demanda); y también indica: 'La Sra. Tomasa se dejó aconsejar por la oficina bancaria de toda la vida, como había hecho siempre. Pensaba que transfería el dinero de un producto a plazo, pero ha descubierto que ya no dispone de los 60.300 €' (página 9 de la demanda). Por el contrario, el Sr. Casiano , que mantiene una relación de parentesco con la demandante (que es prima carnal de su mujer), manifestó al prestar declaración como testigo que habían adquirido la nuda propiedad de la vivienda de la Sra. Tomasa por la que le abonaron una determinada cantidad de dinero, transfiriéndole 84.000 € a una cuenta del BANCO DE SANTANDER; que la Sra. Tomasa estaba planteándose qué hacer con el dinero y, estando los dos juntos, les ofrecieron la posibilidad de unos 'bonos de FAGOR', que se iban a emitir próximamente; cuando la emisión tuvo lugar, se lo comunicaron desde el BANCO DE SANTANDER acudiendo él solo y procediendo a firmar la orden de suscripción simulando la firma de Tomasa .

La sentencia de instancia no precisa quién llevó a cabo la contratación, pero resulta evidente a resultas de la prueba practicada (pues no existe ninguna razón para que el testigo falte a la verdad revelando aspectos de la contratación que pueden resultarle perjudiciales), que la suscripción de las AFSF fue efectuada por el Sr. Casiano . No consta que éste tuviera mandato expreso de la Sra. Tomasa para realizar el acto, pero debe concluirse que tenía mandato tácito para ello ( art. 1.713 CC ), resultando la voluntad de contratar de la Sra. Tomasa del hecho de aceptar la consumación del contrato y sus efectos y no solicitar su nulidad en cuanto fue consciente de que ella no había firmado la orden de suscripción de valores.

A tenor de lo expuesto, a efectos de valorar la validez del consentimiento prestado en el contrato cuya nulidad se pretende, y de manera específica, en orden a la excusabilidad del mismo, se deberá atender a la persona que efectivamente contrató, no a la persona para la que se contrató (cuya capacitación: jubilada, sin estudios ni conocimientos financieros, no se cuestiona por la parte apelante y la incardinaría dentro de lo que el art. 78 bis LMV añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , califica como cliente minorista).

El banco apelante cuestiona el perfil del Sr. Casiano . En el momento de la contratación en el supuesto de autos no se encontraba en vigor el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por lo que no cabría aplicar dicho precepto a los efectos de excluir la necesidad de información en el supuesto de clientes que pudieran calificarse como profesionales. De todas maneras, aun cuando acudiéramos al criterio legal expuesto en el citado precepto, tampoco se ha acreditado en el caso presente que en el mismo concurran las circunstancias precisas para considerarlo un cliente experto. Conforme al art. 78 bis LMV, serían inversores profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. A este respecto, la capacitación y experiencia del cliente para excluir la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable exige que éste tenga conocimientos especializados en este tipo de productos financieros (en este sentido STS de 4 de febrero de 2016 ), lo que no ha resultado debidamente acreditado en el supuesto de autos. En el presente caso no resulta controvertido que el Sr. Casiano , quien declara tener estudios de bachillerato, ha sido empleado del BANCO DE SANTANDER durante 32 años y ha desarrollado la actividad de gestor de ventas durante 28 años en la oficina de Trintxerpe. Ahora bien, no consta que durante su vida laboral se hubiese dedicado a la venta de productos como el litigioso, ni que hubiese recibido formación específica sobre dicha materia, extremos ambos que la entidad bancaria demandada podía haber documentado fácilmente por tratarse de una actividad desarrollada en sus oficinas por parte de un empleado suyo, o bien a través de la testifical de sus compañeros de trabajo.

Por último, la manifestación firmada por el Sr. Casiano en el documento adjuntado a la orden de valores (documento nº 2 de la contestación) en el sentido de que la actora ha sido informada en la sucursal de las características y riesgos del producto AFSF, no exonera a la entidad bancaria demandada de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida. En este sentido, como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo (así, SSTS de 10 y 13 de julio de 2015 ) que menciones del tipo: 'el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor', tienen carácter genérico y no eluden el deber del banco que cumplió con las exigencias de información para el cliente, pues, como señala la STS de 12 de enero de 2015 , 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Por todo lo cual, no cabe estimar ilógica o arbitraria la conclusión de la Juzgadora de instancia de que la entidad bancaria no ofreció una información correcta y adecuada sobre el producto financiero comercializado y que ello resultó relevante a los efectos de provocar un error en el cliente que determinó su decisión de contratar.

Y, en consecuencia, procede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, confirmar en su integridad la sentencia impugnada.

CUARTO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del recurso.

QUINTO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2015 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en autos número 678/2014, CONFIRMANDOla misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.