Sentencia CIVIL Nº 65/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 955/2016 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0230818

Recurso de Apelación 955/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1475/2015

APELANTE:D. Luis Miguel

PROCURADOR D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

APELADO:CAJA DE SEGUROS REUNIDOS (CASER)

PROCURADOR Dña. ADELA CANO LANTERO

D. Baltasar

PROCURADOR D. ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1475/2015 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, en los que aparece como parte apelante DON Luis Miguel , representado por el Procurador DON FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA, y defendido por la Letrada DOÑA MARÍA ISABEL SÁNCHEZ DURÁN, y como apelados CAJA DE SEGUROS REUNIDOS (CASER), representada por la Procuradora DOÑA ADELA CANO LANTERO, y defendida por el Letrado DON JOSÉ BENIGNO VARELA CONCEIRO; DON Baltasar , representado por el Procurador DON ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE y asistido del letrado DON MANUEL CHINCILLA ALVARGONZÁLEZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6/07/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 6/07/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Luis Miguel contra D. Baltasar y la entidad CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., absolviendo a los citados codemandados de las pretensiones ejercitadas de contrario. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandante'.

Con fecha 19 de julio de 2016 se dicta auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la petición formulada por D. /Dña. Luis Miguel de rectificar el/la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 06/07/2016 , en el sentido de que: EN SU FUNDAMENTO PRIMERO, '...de la LOPC por resolución de 30 de junio de 2010...' debe decir 30 de junio de 2008. Donde dice 6 de julio de 2010 debe decir 7 de julio de 2010. Y que el recurso ante el TEHD fue anunciado sin letrado por el demandante al no ser preceptivo'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opusieron las representaciones de los demandados, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 14 de marzo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia.

La sentencia apelada en su fundamento de derecho primero señala que la acción ejercitada en la demanda se fundamenta en que el codemandado fue designado por el turno de oficio del ICAM, en el año 2008, para la interposición de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), a tal fin el actor le remitió un boceto de recurso. En fecha 5 de mayo de 2008 el demandado interpuso recurso de amparo en el que se omitió, de forma palmaria y patente, la justificación de especial trascendencia constitucional, exigida por el art. 49.1 de la LOTC , lo que determinó la inadmisión del recurso de amparo por aplicación de lo dispuesto en el art. 50.1.a) de la LOTC por resolución de fecha 13 de octubre de 2008. Dicha resolución no fue notificada al actor hasta el 30 de junio de 2010. Interpuesta demanda ante el TEDH (para la que se le designó nuevo letrado de oficio) fue inadmitida, al no haberse observado el plazo del artículo 35.1 CEDH . El actor fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas, habiendo testificado, en el juicio oral, ante la Sección 1ª de la Audiencia Nacional, agentes de la GIFA de la Guardia Civil de Granada. El actor interpuso querella, que fue inadmitida, mediante auto, por el Juzgado de Instrucción de Castellón, confirmado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, contra la que se interpuso el precitado recurso de amparo.

El codemandado Sr. Baltasar alega falta de legitimación pasiva, pues si bien intervino como Letrado en la redacción e interposición del recurso de amparo, lo hizo en virtud de designación del Turno de Oficio al haberse concedido al actor el derecho a litigar gratuitamente, por lo que ninguna relación contractual le ha unido con el actor, y prescripción de la acción para exigir responsabilidad civil extracontractual, art. 1968 del CC ; la LO 6/2007 reformó la LOTC exigiendo, para la admisión del recurso de amparo, además de una vulneración de derechos fundamentales, que esta tenga 'especial trascendencia', art. 50.1.b) de la LOTC , que habrá de determinarse en atención a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales. No se trata de un presupuesto formal, sino que bastaba que en el recurso, en su fundamentación, se precisaran las circunstancias que justificaban la trascendencia constitucional, y lo cierto es que ni siquiera el actor señala en su demanda cual era la especial trascendencia constitucional; la notificación de la resolución al actor incumbía al Procurador y no al Letrado, que este comunicó al demandante, mediante conversación telefónica mantenida en 2008 la inadmisión del recurso y no se ha vulnerado la 'lex artis'. La codemandada Caser se opone alegando prescripción, la existencia de franquicia, exclusión de los daños morales y el cumplimiento por el letrado de la 'Lex artis'.

En el fundamento de derecho segundo entiende que al haberse efectuado la designación del Letrado por el Turno de Oficio no hay relación contractual por lo que el litigio ha de enjuiciarse a la luz de lo dispuesto en los artículos 1902 y ss. CC , y se aprecia la prescripción de la acción, a los efectos del artículo 1968 CC , por lo que se desestima la demanda en su integridad.

2.- El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Previo

Esta parte se reitera en la demanda pues el Letrado D. Baltasar en el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (T.C.) de forma patente y palmaria incumplió lo que impera la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, (LOTC) en sus arts. 49.1 y 50.1,a ). El Sr. Baltasar (como corrobora el documento 6 de la demanda) incumplió totalmente lo dispuesto en los precitados artículos, de lo que, de forma inequívoca, se infiere la presunta mala praxis denunciada.

Motivado por falta del cumplimiento de las normas por parte del Sr. Baltasar , el Tribunal Constitucional inadmitió a trámite el recurso de amparo interpuesto por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de mi patrocinado (documento 7 de la demanda). La inadmisión a trámite del recurso de amparo provocó a mi patrocinado que el T.C. no entrara a sustanciar el recurso de amparo, pese a no poner en duda la verosimilitud que el derecho fundamental invocado haya sido violado. De lo que se infiere que si en el recurso de amparo se hubiera justificado la especial trascendencia constitucional,hubiera sido admitido a trámite y sustanciado por el T.C., y cabía un alto porcentaje - por no decir todo - que se hubiera otorgado el amparo, y con ello someter a juicio a los agentes del GIFA de la Guardia Civil, por las presuntas infracciones penales denunciadas y descubrirse, pues eran los agentes querellados del GIFA de la Guardia Civil quienes habían organizado el tráfico de drogas por medio de su 'confidente' Silvio - traficante de drogas condenado por la Audiencia Nacional a quien pagaban con fondos reservados lo cual queda adverado en sede judicial, por declaraciones de los propios agentes del GIFA, contra los que se interpuso la querella inicial-,por cuyos hechos mi patrocinado fue condenado siendo presuntamente inocente.

A su vez, el Sr. Baltasar no solo provocó con su mala praxis, al no cumplir las normas, que el T.C. no admitiera a trámite y sustanciara el recurso de amparo, sino que además, como consta documentalmente en la demanda, el Sr. Baltasar no notificó a mi patrocinado la resolución del T.C. hasta trascurridos dieciocho meses, desde la notificación del Procurador a su persona, por lo que tal como consta documentalmente (Vid. documentos que se acompañan a la demanda, en especial los documentos 8 ,17 y 18), que acreditan la falta de notificación a mi patrocinado en tiempo y forma de la resolución de inadmisión del T.C. y la inadmisión por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), por extemporánea, de la demanda contra el Reino de España, provocando, con ello por la mala praxis del letrado Sr. Baltasar que mi patrocinado, una vez sustanciados y resueltos sus recursos de forma positiva para sus intereses - que dada la cuantiosa documental que adveraba los hechos denunciados en la querella, cometidos por los agentes del GIFA, la resolución hubiera sido condenatoria para los agentes del GIFA mi patrocinado hubiera podido interponer el recuso que contempla el art. 954 de la LECrim ., ser revisada su condena y ser declarada su inocencia, con las cuantiosas indemnizaciones que ello conlleva, por lo que nos encontramos ante la teoría de la equivalencia de las condiciones, que constata la relación de causalidad, de la que generalmente parte el Tribunal Supremo mediante el aforismo «el que es causa de la causa es causa del mal causado», de lo que se infiere que la mala praxis del Sr. Baltasar ha provocado el que no sea declarada la inocencia de mi patrocinado, con todos los perjuicios que ello le ha ocasionado.

2.2.- Error en la apreciación de la prueba obrante en autos y aplicación errónea de la doctrina jurisprudencial

Las fechas del fundamento primero son erróneas por lo que fueron aclaradas mediante auto de 16 de julio del 2016. La Juzgadora de Instancia conoce, y se admite sin discusión en el plenario, que el demandado Sr. Baltasar incumplió los arts. 49.1 y 50.1 de la LOTC , así como se admite que no se le notificó a mi patrocinado lo resuelto por el T.C. en fecha 13 de octubre de 2008, notificado al Letrado demandado Sr. Baltasar por el Procurador en fecha 22 de octubre de 2008, y notificado a mi patrocinado el 30 de junio de 2010, un año y ocho meses más tarde, de forma totalmente extemporánea, de lo que se infiere doblemente la mala praxis denunciada por el Sr. Baltasar .

Con relación al fundamento primero, en el que se recoge la contestación del codemandado, se ha de manifestar que las normas no diferencian en modo alguno la responsabilidad y la adecuada praxis de un Letrado de libre designación a uno designado de oficio, ya que en caso contrario nos encontraríamos en una discriminación en la aplicación del derecho fundamental que ampara el art. 24.1 C.E . en la modalidad del acceso a la jurisdicción, por lo que, conforme a lo manifestado en la sentencia, al diferenciar la defensa para el ciudadano rico y el pobre, quedaría con ello vulnerado el art. 14 C.E . por total discriminación.

Tanto la Juzgadora de Instancia por el principioiura novit curiacomo el codemandado Sr. Baltasar , como licenciado en Derecho, tienen la obligación ineludible de conocer y aplicar las normas y conocen lo imperativo de los arts. 49.1 y 50.1 de la LOTC y que esconditio sine qua nony de obligado cumplimiento el justificar la especial transcendencia constitucional para la admisión a trámite del recurso de amparo, ya que en caso contrario es inadmitido a trámite por el T.C. sin entrar a valorar las violaciones de derechos fundamentales denunciadas, de ahí la resolución del T.C. al pronunciarse:'...que es algo más y distinto a la mera afirmación - sobre cuya verosimilitud nada cabe decir - de que el propio derecho fundamental ha sido violado. Esta omisión impide la admisión a trámite del recurso [art. 50.3]'

Respecto a lo subrayado '... ylo cierto es que ni siquiera el actor señala en su demanda cual era la especial trascendencia constitucional ...',a ello cabe manifestar la inveracidad manifestada, ya que en la demanda se acompaña como documento n° 12, el correo electrónico dirigido por mi patrocinado al codemandado Sr. Baltasar en fecha 02 de julio de 2010 en el que se le invoca la doctrina del T.C. Es de destacar que la STC que se cita n° 58/2004, es muy anterior a la fecha que se interpuso el recurso de amparo en fecha 08 de octubre de 2007 y justifica la especial trascendencia constitucional tal como posteriormente se ha pronunciado reiteradamente el T.C., en especial la STC 155/2009 de 25 de junio .

Al margen que es obligación del Letrado conocer las normas y aplicarlas, entre ellas el conocer que es de obligado cumplimiento justificar la especial trascendencia constitucional y no le corresponde a esta parte como demandante, explicitar cual era la justificación de la especial trascendencia, ya que si el Letrado Sr. Baltasar , hubiera estimado que no se podía justificar esta, debió presentar la insostenibilidad del recurso de amparo conforme dispone el art. 32 de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , cosa que no hizo.

Respecto a la responsabilidad del Letrado Sr. Baltasar y la no responsabilidad del Procurador se invoca la STS 283/2014 de 20 de mayo .

Con relación al fundamento de derecho segundo es palmario que la Juzgadora, en lo esgrimido para alegar diferencias de responsabilidad por mala praxis entre un letrado designado de oficio y de libre elección, presuntamente incurre en un error, y no fundamenta, ni invoca qué norma contempla la diferencia de responsabilidad ni cita doctrina alguna que lo soporte y por ende carece de soporte jurídico alguno, resolviendo totalmente en contrario a la reiterada doctrina del T.S. y las cuantiosas Sentencias de las Audiencia Provinciales invocadas en la demanda, al considerar que un letrado designado de oficio no tiene la misma responsabilidad que un letrado de libre elección,- lo cual ya se ha articulado -, en cuanto a la responsabilidad contractual, tal y como dispone el art.1542 y 1544 del Código Civil, (CC ), el letrado codemandado Sr. Baltasar , es responsable por presunta mala praxis, por no dar cumplimiento a las normas ex arts. 49.1 y 50.1 de la LOTC , por lo que la relación contractual es patente y palmaria, ya que cobra sus honorarios por parte de la Administración para ejercer la defensa de los intereses legítimos de mi patrocinado.

Para corroborar la mala praxis del demandado Sr. Baltasar cabe hacer especial mención en lo resuelto por el T.C. en el recurso de amparo 3136-2015-E, en el que se admite a trámite el recurso de amparo por justificar la especial trascendencia constitucional, otorgando el T.C. el amparo a mi patrocinado mediante la STC 136/2016 de fecha de 18 de julio de 2016 , de lo que se infiere que si en un recurso de amparo dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 49.1 de la LOTC , se justifica la especial trascendencia constitucional el T.C. otorga el amparo. Se acompaña como documento 1, copia de la mentada admisión a trámite del recurso de amparo por justificar la especial trascendencia constitucional.

De todo ello se infiere que existe un error en la valoración de las pruebas aportadas no valorando adecuadamente las pruebas documentales acompañadas a la demanda, ni lo debatido en el plenario y una infracción de la doctrina jurisprudencial y con ello la reiterada doctrina del T.S. y del T.C. y la presunta vulneración del derecho fundamental que ampara el art. 24.1 C.E , en la modalidad de falta de tutela judicial efectiva, por presunto incumplimiento de lo que impera el art. 5.1 de la LOPJ .

3.-Por las representaciones de las apeladas se oponen a los motivos del recurso.

SEGUNDO:Vistos los motivos del recurso, en primer lugar hemos de resolver sobre la prescripción que, a los efectos del artículo 1968 CC , se acoge en la sentencia apelada, al entender que al haber sido nombrado el letrado en el turno de oficio, no nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad contractual sino extracontractual, por lo que aplica el plazo de prescripción anual del precitado artículo.

El motivo ha de ser estimado, pues la designación de oficio no puede implicar que no nos encontremos ante un supuesto de responsabilidad contractual con base a un contrato de arrendamiento de servicios a los efectos del artículo 1544 CC . En consecuencia, la acción ejercitada no ha prescrito, porque debe tenerse en cuenta el plazo de 15 años que establece el artículo 1964 del código Civil en la redacción aplicable al presente supuesto, por lo tanto, en contra de lo indicado en la sentencia apelada, no rige el plazo de un año establecido por el artículo 1968.2 del citado cuerpo legal , porque lo que debe dilucidarse en el presente caso no es la existencia de una posible responsabilidad civil de carácter extracontractual sino contractual. A tales efectos, podemos citar la SAP Guadalajara, Civil sección 1 del 28 de septiembre de 2016 Recurso: 190/2016 , SSAP Madrid, Civil sección 12 del 30 de octubre de 2012 Recurso: 809/2011 y 14 de abril de 2005 Recurso: 328/2004 .

Al entender que nos encontramos en un supuesto de responsabilidad contractual, de igual modo, no procederían las excepciones alegadas por la codemandada CASER en cuanto al litisconsorcio pasivo necesario y la competencia corresponderá al orden jurisdiccional civil.

TERCERO: De conformidad a las conclusiones del anterior fundamento hemos de partir de la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre don Luis Miguel y el letrado don Baltasar , aunque éste fuera designado de oficio en fecha 20-11-2007, con relación al recurso de amparo (penal) ante la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 6923/07 (documento 2 de la contestación, folio 176)

A tales efectos, hemos de comenzar por señalar que en los supuestos de arrendamientos de servicios profesionales de abogado, aunque se incardinan en los artículos 1544 y siguientes del Código Civil , también tienen elementos del mandato, por todas STS 20 de mayo de 2014 recurso 710/2010 'Como recuerda la jurisprudencia (entre las más recientes, STS de 5 de junio de 2013, rec. nº 301/2010 y las que en ella se citan), la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 14 de julio de 2005, rec. nº 971/1999 ; 30 de marzo de 2006, rec. nº 2001/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. nº 715/2000 ; 2 de marzo de 2007, rec. nº 1689/2000 ; 21 de junio de 2007, rec. nº 4486/2000 , y 18 de octubre de 2007, rec. nº 4086/2000 )'.

En cuanto a la responsabilidad del letrado, en primer lugar, se ha de traer a colación la doctrina jurisprudencial que entiende la necesidad de acreditar los elementos que fundamentan la responsabilidad subjetiva del mismo sin que baste la mera alegación de parte, y la carga de la prueba corresponde a quien solicita la indemnización por responsabilidad, sin que pueda entenderse la responsabilidad como objetiva, o que se produzca la inversión de la carga de la prueba. Lo que, en todo caso es de aplicación, cualquiera que sea la acción que se ejercite, extracontractual, contractual y consumidores, así STS 19 de febrero de 2009 recurso 1900/2002 'Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( SSTS 11 febrero 1998 ; 3 de junio de 2000 ; 19 octubre 2007 ), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS 17 diciembre 1988 ; 21 de marzo de 2006 ; 30 de mayo 2008 ),añadiendo que la prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( SSTS 14 de febrero 1994 ; 3 de junio 2000 , entre otras muchas). Y es evidente que aun pudiendo derivar del mismo hecho acciones distintas -extracontractual, contractual y consumidores- (en un exceso normativo, que más que dotar de seguridad al sistema, lo confunde), el efecto dañoso y la causa que lo produce tienen un origen común para el que no es posible ofrecer soluciones no solo distintas sino contradictorias'.

En todo caso se debe tener en cuenta las especialidades de las relaciones abogado-cliente, y para sintetizar la doctrina jurisprudencial, traemos a colación la STS 14 de octubre de 2013 recurso 814/2011 'La responsabilidad civil profesional del abogado - STS 14 de julio 2010 - exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i)El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC núm. 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC núm. 4486/2000 ).

(iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC .

(iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006,RC núm. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002 ).

(v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción'.

CUARTO:Si tenemos en cuenta los requisitos enunciados por la jurisprudencia citada en el fundamento anterior, a los efectos de derivar la responsabilidad del codemandado-apelado en relación al recurso de amparo nº 6923/07 ante la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, la misma no puede entenderse como acreditada.

En primer lugar, en cuanto al incumplimiento de los deberes profesionales por el Sr. Baltasar , respecto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso, lo que incluye la debida diligencia, no puede entenderse como acreditada, siempre y cuando la única argumentación al respecto viene dada por la providencia de la Sala Segunda (Sección 4ª) del Tribunal constitucional de fecha 13 de octubre de 2008 en la que se inadmite a trámite 'el recurso presentado y ha acordado no admitirlo, toda vez que el recurrente no ha satisfecho de forma expresa la carga consistente en justificar la especial transcendencia constitucional del recurso' (folio 56) citando a tales efectos los artículos 49.1 y 50.1. a) LOTC .

La inadmisión a trámite del recurso de amparo no puede implicar responsabilidad del letrado, a los efectos interesados en el recurso sino que, por el contrario, se ha de examinar en el contexto en el que se dicta la providencia, y por lo tanto, no puede derivarse una responsabilidad objetiva, lo que nos llevaría a una hipótesis que no puede ser de recibo, cual es que cualquier inadmisión a trámite de un recurso de amparo a los efectos de los preceptos precitados debería implicar responsabilidad del letrado firmante del mismo, no podemos obviar la rigidez del Tribunal Constitucional con relación a la admisión a trámite del recurso de amparo, a tales efectos baste con reproducir el contenido de la memoria del Tribunal Constitucional referida al año 2008 (cuando se dicta la providencia objeto del presente recurso) del siguiente tenor 'd) El trámite de admisión de recursos El Pleno ha inadmitido durante el año 56 cuestiones de inconstitucionalidad, que no fueron sustanciadas, bien por falta de condiciones procesales, bien por apreciar que eran notoriamente infundadas. En materia de recursos de amparo, las dos Salas del Tribunal han dictado Autos que clarifican algunos aspectos del nuevo trámite de admisión establecido por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo. Según los Autos 188/2008, de 21 de julio , y 289/2008, de 22 de septiembre (este último con un Voto particular), las demandas de amparo deben justificar la especial trascendencia constitucional del recurso de manera específica e insubsanable (nuevos arts. 49.1 in fine y 50.1 LOTC ). Específica, porque la carga que impone la nueva ley de justificar la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo es algo distinto a razonar la existencia de la vulneración de un derecho fundamental. Insubsanable porque dicha justificación es una inexcusable exigencia argumental para el recurrente, vinculada con un requisito de orden sustantivo cuyo cabal cumplimiento se conecta con la mejor ordenación, en su conjunto, del recurso de amparo tal como resulta de la reforma introducida por Ley Orgánica 6/2007. Ambos Autos fueron publicados en el 'Boletín Oficial del Estado' (Anejo III in fine de esta memoria). El Tribunal inadmite la gran mayoría de los recursos de amparo suscitados: durante 2008, las Secciones de tres Magistrados inadmitieron 12.507 (en comparación con los 10.970 inadmitidos en 2007; los amparos fueron inadmitidos mediante 12.399 providencias, de las cuales hay que restar tres que fueron luego revocadas en súplica, y mediante 111 Autos); simultáneamente, las Secciones o las Salas admitieron a trámite 204 recursos (en comparación con los 261 admitidos en 2007; los asuntos fueron admitidos mediante 203 providencias y un Auto). Por consiguiente, del total de decisiones de admisión adoptadas a lo largo del año por las Salas de amparo (12.711), 1,60 por 100 dieron lugar a la tramitación del recurso de amparo para resolver mediante Sentencia; y 98,40 por 100 conllevaron la inadmisión del recurso'.

Se debe de tener en cuenta que los Autos 188/2008, de 21 de julio (BOE 19 de agosto de 2008), y 289/2008, de 22 de septiembre (BOE 31 de octubre de 2008),son posteriores a la fecha del escrito de interposición del recurso de amparo el 5 de mayo de 2008 (documento 6 de la demanda, folios 40 y ss.), por lo que el letrado codemandado no pudo tenerlos en cuenta al formalizar el recurso de amparo, y como señala el auto 289/2008 '2. Por lo que respecta al novedoso requisito de tener que acreditarse la especial transcendencia constitucional del recurso, introducido por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, hemos dicho recientemente en Auto 188/2008, de 21 de julio, dictado por la Sala Primera de este Tribunal , FJ 1, que el mismo configura una ineludible exigencia impuesta por el art. 49.1 in fine LOTC , cuya naturaleza sustantiva se refleja en la expresión «en todo caso» empleada por el precepto. Que, sin embargo, aunque imprescindible no basta con la mención en la demanda de amparo de esta expresión legal, dedicando a la misma una argumentación específica, pues una vez verificada su constancia procederá «la apreciación por parte de este Tribunal, atendiendo a los criterios señalados por el art. 50.1 b) LOTC acerca de si, cumplida aquella exigencia por el recurrente,el recurso de amparo reviste efectivamente una especial transcendencia constitucional que justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional».Se trata, además, de un requisito que no cabe confundir con el de la propia fundamentación de la lesión constitucional denunciada, de modo que «la carga de justificar la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo es algo distinto a razonar la existencia de la vulneración de un derecho fundamental por la resolución impugnada». Esta última, ya antes de la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, implicaba y sigue implicando hoy «un presupuesto inexcusable en cualquier demanda de amparo y a esa exigencia se refiere el inciso inicial del art. 49.1 LOTC cuando establece, como contenido de la demanda, la exposición clara y concisa de los hechos que la fundamenten y la cita de los preceptos constitucionales que se estimen infringidos, fijando con precisión el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerado» ( ATC 188/2008, de 21 de julio , FJ 2). Lo que, insistimos, resulta distinto a tener que justificar expresamente la especial transcendencia constitucional del recurso, «sin que corresponda a este Tribunal reconstruir de oficio la demanda cuando el recurrente incumpla la carga de argumentación que sobre él recae en orden a justificar esa especial trascendencia constitucional que, a su juicio, reviste el recurso de amparo que ha interpuesto» ( ATC 188/2008, de 21 de julio , FJ 2)'.

En consecuencia si el 98,40% de los recursos de amparo fueron inadmitidos a trámite en el 2008, mediante providencia o por auto, no puede derivarse que en el presente supuesto pueda apreciarse la responsabilidad del letrado, máxime cuando como se señala en el auto trascrito se trata de un novedoso requisito introducido por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, y a su vez, es el Tribunal Constitucional el que tiene que resolver si el recurso reviste efectivamente una especial transcendencia constitucional que justifique una decisión sobre el fondo. En definitiva, no consideramos que pueda derivarse la responsabilidad que se pretende por mala praxis o por incumplimiento de los deberes profesionales, pues no puede derivarse una responsabilidad objetiva por la no admisión a trámite del recurso, y sin que puedan traerse a colación otros supuestos posteriores, y por lo tanto distintos al del presente recurso, en los que sí se han admitido a trámite otros recursos de amparo interpuestos por el ahora apelante, así al que se refiere la providencia de 1 de marzo de 2016 (aportada con el escrito de interposición del recurso de apelación, folio 367 de las actuaciones).

Por lo tanto, las consideraciones del presente fundamento nos llevarían a la desestimación de la demanda, respecto de la responsabilidad contractual del letrado codemandado, y a su vez, de la compañía aseguradora.

QUINTO:En todo caso, en la hipótesis, que no admitimos, de entender que el letrado designado de oficio en la interposición del recurso de amparo 6923/2007 pudiera atribuirse responsabilidad, por no haber dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 49.1 LOTC (LO 6/2007), de conformidad a la doctrina jurisprudencial ya citada en el fundamento tercero, una vez determinada la responsabilidad civil del letrado, se debería de analizar si tal actuación implicó pérdida de oportunidades. Aunque no es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado respecto del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. De tales principios se deriva que no pueda reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no se logre probar que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado-asesor al fracaso de la acción.

En los supuestos de acreditarse la pérdida de oportunidades por la actuación del letrado, por el incumplimiento de sus obligaciones, bien por culpa o por negligencia, deberá de realizarse un previo juicio de previsibilidad en orden a los perjuicios que se derivan de la actuación del mismo, debiéndose acreditar además el daño efectivo producido, tanto desde punto de vista patrimonial como moral (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 , 27 de noviembre de 2011 , 28 de junio de 2012 , etc.); en concreto, STS, Civil sección 1 del 04 de febrero de 2016 Recurso: 645/2014 'En estos casos el pronóstico sobre el resultado de la acción o del recurso omitido se impone, porque en caso de atender a la total reclamación podría suponer incluso un beneficio para el interesado la omisión de la actuación por parte del profesional.... Pues bien, dicha doctrina -expresada en la sentencia que se dice y en otras muchas- no impide que, en atención a las circunstancias del caso, la apreciación judicial determine que la acción omitida era plenamente viable y por tanto, de haberse ejercitado en tiempo, habría sido totalmente estimada, como se deduce de la solución adoptada por la Audiencia que hoy se recurre.', STS 10 de junio de 2015 recurso 1368/2013 'A tal fin la doctrina de la Sala, reiterada en sentencias como las anteriormente recogidas, señala que se impone examinar si como consecuencia del incumplimiento del deber que obligaba a la demandada, y que se encuentra probado, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficiente para ser configurada como un daño que deba ser resarcido en el marco de esa responsabilidad ( SSTS de 23 julio 2008, Rc. 98/2002 )'y STS 19 de noviembre de 2013 recurso 1327/2010 'el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado-, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. De ahí que, en orden a su valoración económica, no pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales'.

Si aplicamos esta doctrina jurisprudencial al supuesto del presente recurso de las pruebas aportadas a las actuaciones no podemos realizar el cálculo prospectivo sobre la pérdida de oportunidades, al no existir elemento alguno del que podamos derivar que, de haberse admitido a trámite el recurso de amparo, éste hubiera prosperado.

La única prueba aportada por el demandante es el escrito de interposición del recurso de amparo (documento 6 de la demanda, folios 40 y ss.) que vino precedido de comunicaciones entre el demandante y el letrado designado de oficio (documento 2 a 4 de la demanda, folios 22 y ss.), empero de tales documentos no puede derivarse que el recurso de amparo, de haberse admitido a trámite, hubiera prosperado, ni podemos derivar indicios suficientes a tales efectos.

No podemos obviar que de todos los documentos a los que se alude en el escrito de interposición del recurso de amparo, sólo constan en las actuaciones el auto dictado el 15 de septiembre de 2006 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón de la Plana en el procedimiento de diligencias previas nº 937/2006 (folios 220 y ss.), este auto resuelve el recurso de reforma contra el auto de 1 de junio de 2006 por el que se acuerda el sobreseimiento libre de la causa al no ser los hechos denunciados constitutivos de infracción penal; en el precitado auto de 15-09-2006 , tras sintetizar la querella, se señala como fundamento para desestimar el recurso de reforma: 'las infracciones e injerencias que denuncia deben ser alegadas en el referido procedimiento penal y no es este Juzgado que ninguna actuación ha tenido en dicha causa penal, ni debe investigar cuando dicha instrucción policial está dentro de un procedimiento penal del que conoce otro juzgado' y a su vez porque 'el que la Guardia Civil ponga en un barco, que está siendo investigado por ser sospechoso de llevar droga, una baliza de seguimiento a partir de la cual le siguen y le encuentran la droga y condenan al dueño por ello, no es constitutivo de infracción penal y por consiguiente no procede hacer ninguna investigación' (folios 221 y 222). Esta argumentación se corrobora en el auto dictado por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección segunda-Penal)rollo de apelación nº 394/06 de fecha 1 de marzo de 2007 , que resuelve y desestima el recurso de apelación contra el auto dictado el 1 de junio de 2006, y en el fundamento segundo se señala: 'El examen de las actuaciones, especialmente el contenido de la querella y documentación adjunta, pone de manifiesto la sinrazón del motivo....Significar en primer lugar en cuanto a los presuntos hechos delictivos que ni siquiera se expone en el escrito de querella en qué lugar del barco se colocó la baliza, lo cual tiene su importancia a efectos de la concurrencia o no de los elementos constitutivos del referido tipo penal....La Sala considera ajustado a derecho el auto impugnado ya que el juzgado no debe proceder a la investigación de una actuación judicial que ha desembocado en un procedimiento penal en el que ninguna actuación ha tenido y del que conoce la Audiencia Nacional' (folios 225 y 226).

Del contenido de los autos reseñados no puede derivarse que, de haberse admitido a trámite el recurso de amparo, el mismo, en la prospección del cálculo de oportunidades que venimos analizando, hubiera prosperado, máxime cuando ni tan siquiera obra en las actuaciones el contenido de la querella presentada ante los Juzgados de Instrucción de Castellón de la Plana, pues si bien a la misma se hace referencia en el escrito de interposición del recurso de amparo y se dice aportarla como documento 1(folio 41), sin embargo, no consta en las actuaciones del presente recurso, y como se señala en el auto dictado por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección segunda-Penal)rollo de apelación nº 394/06 de fecha 1 de marzo de 2007 , el contenido de la querella y la documentación adjunta a la misma (que de igual modo no consta en las actuaciones del presente recurso) fundamenta el rechazo del motivo de apelación. A su vez, en las presentes actuaciones no consta la copia del juicio oral celebrado el 14 de octubre de 2003, al que también se alude en el escrito de interposición del recurso de amparo (folio 42), ni constan en las actuaciones los escritos interponiendo recurso de reforma y de apelación contra el auto de 1 de junio de 2006, que de igual modo se aportaron con el escrito interponiendo recurso de amparo (documentos 4 y 5, a los que se alude en los folios 45 y 46 de las presentes actuaciones).

En consecuencia, aunque entendiéramos que procede apreciar incumplimiento de los deberes profesionales por el letrado en la interposición del recurso de amparo (en contra de lo acordado en el fundamento anterior) no podemos determinar que, de haberse interpuesto cumpliendo todos los requisitos a los efectos de los artículos 49 y 50 LOTC , el mismo hubiera prosperado, al no existir elementos de juicio suficientes en las presentes actuaciones, al faltar documentos que han de entenderse esenciales, así la querella y documentación adjunta a la misma, que nos impiden efectuar un cálculo prospectivo de oportunidades. Si bien es cierto que en el acto de la audiencia previa se solicitó, por la parte ahora apelante, testimonio de toda la documental del recurso de amparo 6923-2007, esta prueba no fue admitida, e interpuesto recurso de reposición fue desestimado, con la oportuna protesta (tal y como consta en el acta, folio 301, y soporte audiovisual), y a los efectos del artículo 460.2.1º LEC no se ha solicitado la práctica de la misma en esta segunda instancia.

En consecuencia, las consideraciones realizadas en el presente fundamento, también nos llevarían a desestimar el recurso, pues que el recurso de amparo prosperaría, de haber sido admitido a trámite, se trata de una hipótesis que no se encuentra mínimamente respaldada. De igual modo, se trata de meras hipótesis sin justificación alguna las argumentaciones sobre la posibilidad de revisión de la sentencia firme en la que fue condenado el apelante a los efectos del artículo 954 LECrim .

Por último, no procedería apreciar la responsabilidad del letrado codemandado por la falta de notificación a don Luis Miguel de la providencia de 13 de octubre de 2008 hasta el 30 de junio de 2010 (documentos 10 y 11 de la demanda, folios 60 y 61), pues con independencia de su hubo o no una conversación telefónica entre el letrado y el apelante, es lo cierto que la comunicación al cliente se trata de un deber del Procurador, tal y como se deriva del artículo 26.2.3º LEC . Por lo tanto, la inadmisión a trámite por el TEDH de la demanda presentada el 7 de julio de 2010 mediante resolución de 23 de noviembre de 2010 por estar presentada fuera de plazo (documento 18 de la demanda, folio 90) no puede atribuirse al abogado codemandado. Y aunque entendiéramos que también es un deber del letrado realizar las correspondientes comunicaciones de las resoluciones dictadas al cliente, de igual modo que en el supuesto del recurso de amparo, no obra en las actuaciones ningún elemento para determinar que, de haberse interpuesto en plazo el recurso ante el TEDH el mismo hubiera prosperado.

En conclusión, aunque por razones distintas a las de la sentencia apelada, debemos de confirmar la desestimación de la demanda en su integridad, por lo tanto el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO:Al desestimarse el recurso, a los efectos del artículo 398.1 LEC , procede imponer las costas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: QueDESESTIMAMOSel recurso de apelación articulado por DON Luis Miguel , representado por el Procurador DON FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 43 de los de Madrid, en sus autos de procedimiento ordinario nº 1475/2015, de fecha 6 de julio de 2016, aclarada por auto de 19 de julio de 2016,CONFIRMAMOSla indicada resolución en el sentido de desestimar en su integridad la demanda interpuesta, con condena al apelante a las costas causadas, tanto en primera instancia como en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0995-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid, a 27 de marzo de 2017.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.