Sentencia CIVIL Nº 65/2017, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 185/2011 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00065/2017

CONCURSO 185/2011.

SECCIÓN DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA

En Oviedo, a 30 de Junio de 2017, el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, ha visto los autos de Pieza de Calificación seguidos ante este Juzgado, siendo parte actora la administración concursal de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES EL CUETÍN 2000 S.L. y el Ministerio Fiscal, y demandados PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES EL CUETÍN 2000 S.L. y Justo , que comparecieron representados por la Procuradora Sra. García Sánchez y bajo asistencia letrada del Sr. Díaz García.

Antecedentes

PRIMERO.-Abierta la sección de calificación por la administración concursal, se formuló informe de calificación en el que interesaba que se declarara culpable el concurso de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES EL CUETÍN 2000 S.L., declarando persona afectada por la culpabilidad a Justo , para el que solicitó su inhabilitación por 12 años y la condena al pago de la totalidad del déficit concursal.

Por el Ministerio Fiscal se emitió dictamen en similares términos.

Acto seguido se emplazó a la concursada y al administrador único al objeto de que formularan oposición, lo que verificaron suplicando la consideración del concurso como fortuito y, en todo caso, la absolución del administrador.

No habiéndose celebrado el juicio con la práctica de la prueba propuesta y admitida, quedaron los autos vistos para sentencia. En la tramitación de esta Sección se han observado las prescripciones legales excepción hecha del cumplimiento de plazos procesales atendida la propia complejidad de la materia y el volumen de asuntos concursales y de otra índole en tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-La administración concursal postula la calificación culpable del concurso con base en las siguientes presunciones:

1.- Presunciones absolutas de índole contable (art. 164.2.1º). La administración concursal refiere que la concursada no llevaba contabilidad desde el ejercicio 2007 (el concurso data del 6 de julio de 2012).

2º.- Incumplimiento del deber de instar el concurso en plazo (art. 165.1º, hoy art. 165.1.1º), ya que fue declarado a instancias de un acreedor, de cuya solicitud ya se desprende una situación de sobreseimiento generalizado en los pagos al menos desde diciembre de 2008, en que ya aparecen impagos de pagarés.

3.- Incumplimiento del deber de colaboración (art. 165.2º, hoy art. 165.1.2º), ya que el administrador desatendió los requerimientos que tanto el juzgado (en el propio auto de declaración de concurso) como la propia administración concursal le hicieron. Así, la administración concursal señala que el administrador no ha facilitado documentación necesaria para la formación del inventario ni de la lista de acreedores, ni tampoco los libros de contabilidad, cuentas anuales, declaraciones fiscales, etc., acompañando tres requerimientos que a tal efecto se le hicieron.

4º.- Presunciones débiles de carácter contable (art. 165.3º, hoy art. 165.1.3º). Nos dice la administración concursal que la concursada no presentó cuentas desde el ejercicio 2007.

SEGUNDO.- De las presunciones de naturaleza contable.

Las presunciones absolutas de índole contable vienen referidas en el nº 1 del art. 164.2, que declara culpable el concurso'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

En realidad son tres las hipótesis legales equiparadas a efectos de declarar culpable el concurso: la no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento sustancial de esta obligación), la llevanza de doble contabilidad y la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes [ SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 19 de Marzo de 2007 (JUR 2007, 272870) y SJM nº 1 de Alicante de 13 de Enero de 2011 (ROJ: SJM 12/2011)].

Denominador común de las tres conductas es que provocan una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la investigación de las causas de la insolvencia.

El TS viene declarando, ya desde antiguo (sentencia de 13 de Octubre de 1969 ), que la llevanza de la contabilidad no sólo es exigible'como garantía del buen orden interno en la marcha de toda empresa mercantil, sino además para la seguridad del tráfico, pues, por definición y naturaleza, el comercio supone la habitual comunicación, relación e intercambio de intereses económicos y este tipo de operaciones requiere una normativa que garantice la seriedad de las operaciones, base del crédito popular, en todo momento comprobable'. En la misma línea la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 4 de Junio de 2009 (ROJ: SAP B 7440/2009 ), afirma que'la contabilidad empresarial, debidamente llevada, además de ofrecer en cada momento y en períodos regulares la imagen fiel de la situación económica, financiera y patrimonial de la sociedad, permite conocer las operaciones realizadas, reconstruir su evolución, hacer una estimación de valor y, en cierta medida, un pronóstico de viabilidad, por lo que también, en fin, permitirá conocer datos relevantes para determinar la producción del estado de insolvencia y sus causas.'Y en esa línea incide la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 2 de Mayo de 2013 cuando recalca que'la contabilidad no tiene un valor patrimonial, pero sí tiene un valor funcional en orden a propiciar un conocimiento sobre el estado económico y patrimonial de la empresa que permita tanto a ésta misma como a sus acreedores adoptar las decisiones oportunas.'

Bajo la rúbrica depresunciones de índole contablepodemos englobar una serie de conductas tributarias de nuestro Derecho histórico.

El art. 890 CCom de 1885 reputaba fraudulenta la quiebra de los comerciantes en quienes concurriere alguna de las siguientes circunstancias: (...) 3ª. No haber llevado libros o, llevándolos, incluir en ellos, con daño de tercero, partidas no sentadas en lugar y tiempo oportunos; 4ª. Rasgar, borrar o alterar de otro modo cualquiera el contenido de los libros en perjuicio de tercero; 5ª. No resultar de su contabilidad la salida o existencia del activo de su último inventario, y del dinero, valores, muebles y efectos, de cualquiera especie que sean, que constare o se justificare haber entrado posteriormente en poder del quebrado; 6ª. Ocultar en el balance alguna cantidad de dinero, créditos, géneros u otra especie de bienes o derechos.

Del mismo modo se presumía fraudulenta la quiebra, salvo prueba en contrario, cuando la verdadera situación del comerciante no pudiera deducirse de sus libros (art. 891). Por último, dentro de la enumeración de causas presuntivas de quiebra culpable, salvo prueba en contrario, aparecía la de quienes no hubieren llevado los libros de contabilidad en la forma y con todos los requisitos esenciales e indispensables que se prescriben en el Título III del Libro 1º del CCom, y los que, aun llevándolos con todas estas circunstancias, hayan incurrido dentro de ellos en falta que hubiese causado perjuicio a tercero.

La LC opta por una mayor simplicidad en la redacción, reduciendo el número de supuestos.

Un recto entendimiento de la presunción objeto de estudio exige detenerse en los postulados del Título III del Libro Primero del CCom, que principia (art. 25 ) por proclamar la obligación de todo empresario de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Esta obligación principal se complementa con otras instrumentales, como la llevanza necesaria, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, de un libro de Inventarios y Cuentas anuales, otro Diario y, cuando se trate de sociedades mercantiles, un libro o libros de actas, en las que constarán, al menos todos los acuerdos tomados por las juntas generales y especiales y los demás órganos colegiados de la sociedad, con expresión de los datos relativos a la convocatoria y a la constitución del órgano, un resumen de los asuntos debatidos, las intervenciones de las que se haya solicitado constancia, los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones (art. 26 ). Estos libros deberán ser legalizados en el Registro Mercantil del lugar donde tuvieren su domicilio (art. 27). El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa y en él se transcribirán, al menos trimestralmente, con sumas y saldos los balances de comprobación, así como el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales. En el libro Diario han de registrarse día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. Será válida, sin embargo, la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que trate (art. 28).

El CCom impone unos estrictos requisitos formales para los libros y documentos contables, exigiendo su llevanza con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, debiendo salvarse, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables (art. 29). También dispone una obligación de conservación de los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales (art. 31).

Estas disposiciones se completan, en sede societaria, con los arts. 253 y siguientes de la LSC, que, en consonancia con el art. 34 CCom , proclaman la obligación que incumbe a los administradores de formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria, documentos que forman una unidad y que deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

La primera de las presunciones de culpabilidad del concurso se da cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, que es precisamente la conducta que se imputa.

En el II Congreso de Magistrados Especialistas de lo Mercantil, celebrado en Valencia los días 1 y 2 de Diciembre de 2005 se concluye que'desde luego incumplimiento sustancial será la no llevanza de contabilidad, y en general aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial del deudor', si bien, lógicamente, se reconocía que'en todo caso no es posible determinar reglas a priori, al tratarse de una cuestión de hecho que debe examinarse en cada caso concreto', a lo que se conducen las siguientes líneas.

El incumplimiento, decíamos, ha de ser sustancial, es decir, de tal entidad que impida el conocimiento de la verdad contable. El Tribunal Supremo, bajo la anterior legalidad, había sancionado con el calificativo de fraudulenta aquellas quiebras en que no se hubieren llevado libros (s. de 17 de Junio de 1902), se hubiere omitido alguno de los que el propio Código reputa necesarios (...) o se hubiere hecho figurar como capital existente y efectivo cantidades que no existían ni existieron en la caja social (s. de 14 de Junio de 1929), o un falso fondo de comercio con la única finalidad de ocultar pérdidas (s. de 20 de Junio de 1970) o créditos supuestos (s. de 28 de Marzo de 1985).

De estas conductas, las dos primeras son reconducibles al supuesto de 'incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad', pero las tres últimas son más bien incardinables en la 'irregularidad relevante contable'. Aunque es difícil a veces deslindar correctamente ambas figuras, nos inclinamos por subsumir en la primera los defectos de llevanza puramente formales y en la segunda los incumplimientos materiales o de fondo de la normativa contable. Con ello nos hacemos eco, con Genoveva , de la corriente general de nuestra doctrina, que distingue, dentro del marco jurídico contable, un aspecto formal -de representación externa o documental de la actividad económica constitutiva de empresa- y otro material -de normas dirigidas a fijar los criterios y reglas de elaboración del resultado de aquélla a través de las cuentas anuales-.

Esta conducta impide a la administración concursal comprobar la veracidad de las causas de la insolvencia, determinar si existen o no operaciones reintegrables, lo que justifica de por sí la calificación culpable del concurso por incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad, pues la suspensión de ese deber de seguimiento cronológico de las operaciones en el preludio del concurso, cuando más necesario es poder comprobar la situación económica de la empresa, es suficiente para elevar el incumplimiento a la categoría de sustancial.

La concursada pretende evadirse de la aplicación de la presunción indicando la documentación contable se quedó en la nave de la que la mercantil fue desahuciada, lo que, más que exculpar, condena al administrador, ya que sobre él pesa un deber legal de custodia, que infringió de forma flagrante. No estamos ante una pérdida de la contabilidad por un acontecimiento súbito o ajeno a la voluntad (incendio, inundación, etc.), sino ante un abandono consciente de la documentación mercantil. Y menos aún exculpa al administrador el argumento de la sociedad carecía de actividad, pues el cese de facto no libera de las obligaciones contables.

Entrando en la segunda de las conductas imputadas, dice concretamente el art. 165 que'[s]e presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...) 3º. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Del texto legal podemos extraer dos seguras conclusiones:

a) El incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad hace referencia a la contabilidad en sentido estricto, con exclusión de las cuentas anuales, cuyos incumplimientos se enmarcan en la presunción del art. 165.3º.

b) El art. 165.3º presupone que el deudor ha cumplido sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad pero ha infringido alguno de los deberes legales en orden a la formulación, aprobación o depósito de las cuentas, ya que en otro caso estaríamos en el supuesto del art. 164.2.1.º.

Conforme a lo expuesto, sancionado ya el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad, va de suyo que ello debe impedir formular las cuentas anuales, por lo que apreciar también esta segunda conducta conduciría a penar dos veces el mismo hecho cuando el desvalor de la conducta es el mismo, lo que censura la STS, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 2016 .

Procede, en suma, la declaración del concurso como culpable por concurrencia de la presunción del art. 164.2.1º relativa al incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad.

TERCERO.-Del incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

El art. 165.1.1º (165.1º en la redacción aplicable al caso de autos por razones temporales) presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

El contenido de esta presunción debe completarse con los arts. 2 (presupuesto objetivo), 5 (deber de solicitar la declaración de concurso) y 5bis(comunicación de negociaciones y efectos), si bien, dado que al concurso necesario no precedió ningún mecanismo preconcursal, el eventual retraso en la solicitud deberá examinarse, exclusivamente, a la luz del art. 5 y del fatal plazo de dos meses que en él se contempla.

Antes de comenzar con el análisis del art. 165.1º y su posible concurrencia en el caso enjuiciado, procede aclarar, por si hubiere alguna duda, la naturaleza de esta presunción. Sabido es que, tras algunas vacilaciones, el Tribunal Supremo ha concluido por afirmar el carácter omnicomprensivo de la misma, de suerte que vendría a cubrir, no sólo el elemento subjetivo (dolo o culpa grave), como parecía indicar su primitiva redacción, sino también la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia ( STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014 , y las que allí cita), criterio que ha sido, incluso, recientemente asumido por el legislador, conceptuando las presunciones débiles del art. 165 como presunciones de culpabilidad del concurso, salvo prueba en contrario

El punto de partida hemos de situarlo en la definición de la 'insolvencia'. La insolvencia es un concepto jurídico, la descripción legal de un 'estado' económico. La dificultad no está en su definición, pues el legislador ha asumido la carga de aportar un concepto de insolvencia. Según el art. 2 LC precepto se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de esta insolvencia, que ha de calificarse deactual, la ley introduce el concepto de insolvenciainminentepara referirse al estado de aquel deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al expediente concursal.

Resulta frecuente la confusión entre las pérdidas cualificadas, como causa de disolución societaria, y la insolvencia, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso. La situación de pérdidas cualificadas es un estado contable, cuyo contenido viene determinado por la Ley de Sociedades de Capital, el Código de Comercio, el Plan General de Contabilidad y las Resoluciones del ICAC. La insolvencia es un estado económico-financiero. La STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) incide en que'en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual'.

La insolvencia se caracteriza, pues,negativamente, por su independencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas, lo que no impide que, aun siendo conceptualmente distintas, puedan coincidir en una misma empresa y tiempo determinados; y,positivamente, por la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

En la tarea de averiguar qué sea la insolvencia la SJM nº 1 de Palma de Mallorca de 13 de Noviembre de 2013 (AC 2013, 2281) se revela especialmente útil al descomponer la definición del art. 2 y ahondar en la interpretación de cada uno de los elementos que la componen. Dice la sentencia, en su fundamento de derecho 4º,in fine, que'[i]nsolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado'; el elemento objetivo del concurso'se caracteriza por los siguientes requisitos:

Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento.

Cumplimiento, o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art.1156 CC .

Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad'.

A fin de facilitar la prueba de la insolvencia, recordemos que el art. 2.4 prevé algunos supuestos reveladores de una insolvencia cualificada, habilitantes de una solicitud de concurso necesario:

1.ºEl sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2.ºLa existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3.ºEl alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4.ºEl incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

De estos cuatro supuestos, el que más se presta a confusión es el primero, pues en ocasiones se tiende a identificar la insolvencia con la cesación, absoluta o general, en los pagos, siendo así que el sobreseimiento general no pasa de ser un indicio o hecho revelador, un signo exterior -cualificado- de la impotencia solutoria. Del necesario deslinde entre la insolvencia, como causa, y el sobreseimiento general como su posible consecuencia, resulta expresiva la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 21 de Mayo de 2013 (JUR 2013, 411527), con cita de la sentencia de la propia sala de 11 de Marzo de 2009 (JUR 2009, 411527).

La aparición de la insolvencia hace nacer en cabeza del deudor el deber de solicitar el concurso, lo que deberá verificar'dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.Aquí radica la complejidad de esta presunción: fijar el tiempo de ese conocimiento. Para facilitar la prueba del hecho base, el art. 5.2 introduce la presunción débil de que'el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente'.En estos cuatro supuestos, será suficiente que la administración concursal acredite la existencia del hecho revelador y el transcurso del plazo de 2 meses sin solicitar el concurso para que entre en juego la presunción de culpabilidad, salvo que, tratándose de deuda tributaria o con la TGSS, el deudor haya conseguido un aplazamiento.

Este plazo de 2 meses, configurado, a modo y semejanza del societario (cfr. art. 365 LSC), como un plazo fatal en la Ley 22/2003 , ha visto atenuado su rigor con la introducción en el Real-Decreto Ley 3/2009 del derogado art. 5.3 , hoy art. 5bis, que concede al insolvente un plazo adicional de 4 meses para instar el concurso sujeto a determinados presupuestos.

Así como la causa de disolución por pérdidas cualificadas es una situación de desequilibrio contable, constatable con un simple visionado de las cuentas anuales, lo que permite a la jurisprudencia hacer coincidir la presunción de su conocimiento con el momento de su formulación, la insolvencia es compatible con un balance saneado, pues lo que la define es la falta de liquidez para asumir las obligaciones exigibles.

Para la determinación deltempusde la insolvencia suele acudirse a varias vías:

a.- Si decimos que la insolvencia consiste en una impotencia solutoria persistente, resulta muy útil -y sencillo- acudir a la lista de acreedores y comprobar cuándo se inicia la imposibilidad continuada de pago (recordemos que la ley obliga a consignar en la lista la fecha de vencimiento de cada crédito).

b.- La administración concursal debe cerciorarse, además, de si ha concurrido alguna causa de insolvencia cualificada del art. 2.4, señaladamente alguna de las del nº 4 (impago de obligaciones tributarias, de Seguridad Social y salarios e indemnizaciones durante 3 meses).

c.- Finalmente resulta útil aplicar a las cuentas anuales de cada ejercicio losratiosfinancieros y la fórmula de ALTMAN de proximidad a la insolvencia, si bien, como indica la SJM nº 3 de Pontevedra de 14 de marzo de 2014 (AC 2014, 936)'[e]stos parámetros, de frecuente aplicación en los informes de la Administración concursal, no son, por sí mismos, determinantes de la situación de insolvencia en sentido concursal, único posible si se pretende examinar la tardanza en la presentación de concurso, pero sí son útiles si la Administración concursal corrobora, por otros medios probatorios, que en un determinado lapso temporal -sin necesidad de que se precise una fecha concreta, por absoluta imposibilidad en muchos de los casos-, el deudor se encontraba en situación de insolvencia actual.'

La utilización, aislada o conjunta, de estos tres métodos (más otros que la administración concursal juzgue oportunos) nos permitirá concluir, con un grado de certidumbre más que aceptable, cuándo tuvo lugar la aparición de la insolvencia.

No obstante nunca debemos olvidar:

a) Que la insolvencia es un 'estado', lo que exige cierta permanencia en la iliquidez.

b)Que de ordinario sólo es posible fijar por aproximación la fecha de la insolvencia. La SJM nº 3 de Pontevedra de 4 de Diciembre de 2014 refiere:'Puesto que la insolvencia es un estado - que se deriva de una situación de constantes impagos debidos-, es lógico que la misma no haya de referirse a un momento concreto, sino que debe obtenerse por aproximación - en este sentido, ver STS 3-7-14 '.

c)Que a la fecha en que situemos la insolvencia luego hay que sumarle el plazo de 2 meses del art. 5 (o el de 2 meses+3+1 del art. 5bis, en su caso).

El mero hecho de que el concurso se haya declarado como necesario indica con claridad que se incumplió por la concursada el deber de instar el concurso en el plazo fatal de 2 meses que prevé el art. 5, máxime cuando la empresa cesó en su actividad -y así se admite- ya en 2008 y la declaración de concurso necesario hubo de esperar hasta julio de 2012. Luego si la sociedad era insolvente en julio 2012, también lo era en el ejercicio 2008, en que cesó en su actividad y, con ello, en la posibilidad de obtener ingresos con que sufragar sus cuantiosas deudas.

CUARTO.-Incumplimiento del deber de colaboración.

El concurso se presume asimismo culpable, salvo prueba en contrario, cuando la concursada o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores'[h]ubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la aprobación del convenio'.

De las tres conductas que engloba la norma, en realidad la segunda, relativa a la no facilitación de información, no es sino específica expresión del mismo deber de colaboración cuyo incumplimiento integra la primera de las conductas ( SAP de Baleares, Sección 5ª, de 7 de Marzo de 2012 ), por lo que desde el punto de vista sustantivo nada añade. La tercera sí tiene sustantividad propia y tiene como única finalidad incentivar la presencia del deudor en la junta, pues en principio no se advierte su gravedad intrínseca y sería preferible su supresión.

Desde un punto de vistapositivo, podemos destacar como elementos constitutivos de la infracción del deber de colaboración:

a.- El incumplimiento debe ser trascendente -por afectar a elementos que dificulten, de modo igualmente grave, el normal desarrollo del concurso-, reiterado y contumaz ( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 3 de Abril de 2012 ).

b.- La administración concursal deberá acreditar la realidad de los requerimientos ( SAP de Madrid, Sección 28ª, de 19 de junio de 2011 ), salvo, claro está, que los mismos consten en autos; no obstante, dado el volumen de documentación de un concurso, en el informe de calificación la administración concursal deberá facilitar al juez los datos que permitan localizar los requerimientos en las actuaciones (indicando fecha, sección en que se verificaron, etc.).

c.-En cuanto posterior a la declaración de concurso difícilmente pueden contribuir a la generación de la insolvencia, aunque sí a agravarla, puesto que un déficit de información sobre el patrimonio del concursado puede impedir la concertación de un convenio o dificultar o falsear un ordenado proceso de liquidación ( SAP de Córdoba, Sección 3ª, de 28 de Marzo de 2008 ).

d.-Una aportación parcial, defectuosa o extemporánea no impide calificar la conducta como un verdadero incumplimiento siempre que la información omitida o sesgada o el tiempo de su aportación sea esencial o trascendente para que la administración concursal tenga cabal y completo conocimiento de cuantas circunstancias son precisas para el correcto desarrollo de su función. En palabras de las SAP de Alicante, Sección 8ª, de 13 de Enero de 2009 (JUR 2009, 129977)'el deber de colaboración es de lealtad y predisposición, es de buena fe y de asistencia, de auxilio y alianza a la consecución de los fines propios del concurso',por lo que'concentrar (...) el cumplimiento del deber de colaboración en el cumplimiento, aun tardío, de formalidades documentales, constituye sin duda una restricción que no deriva de la norma'.La SAP de Jaén, Sección 3ª, de 23 de Abril de 2007 [JUR 2007, 211438], subsume en esta presunción la aportación documental posterior al informe del art. 75 LC . En contra se posiciona la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 26 de septiembre de 2011 , que distingue entre no facilitar información, ya de forma intencional o por desidia, y hacerlo tardíamente,'entendiendo que sólo en el primer caso sería de aplicación la presunción recogida en el art. 165.2º.'

Desde el punto de vista negativo, la STS, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 2016 advierte que un mismo hecho no puede integrar dos causas de culpabilidad, por lo que para apreciar el incumplimiento del deber de colaboración es necesario que la conducta-base no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor (art. 164.2.1º y 2º).

Nuestros tribunales han juzgados expresivas del incumplimiento del deber de colaboración conductas tales como:

a.-No facilitar la documentación societaria y contable ( SSAAPP de Barcelona, Sección 15ª, de 6 de Abril de 2011 [ JUR 2011, 199853]; La Coruña, Sección 4ª, de 22 de Febrero de 2012 ; Pontevedra, Sección 1ª, de 28 de Diciembre de 2012 ), ni los contratos financieros ( SAP de Alicante, Sección 8ª, de 13 de Enero de 2009 ).

b.-No facilitar información sobre diligencias de embargo de la TGSS ni extractos bancarios ( SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 30 de Octubre de 2009 [JUR 2010, 78605].

c.-No asistencia a reuniones con la administración concursal ( SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 2 de Febrero de 2011 ).

d.-Ocultación de una administración de hecho ( STS, Sala 1ª, de 23 de Febrero de 2011 ).

e.-Administrador ilocalizable ( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 26 de Diciembre de 2011 ), siempre que conste que se ha solicitado su colaboración o intentado su localización, pues en otro caso es irrelevante ( SAP de Madrid, Sección 28ª, de 16 de Septiembre de 2011 ).

f.- Ocultar una querella por delito fiscal ( SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 23 de Abril de 2013 ).

g.-No facilitar a la administración concursal datos de facturación que permitieren recuperar el IVA ( SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 25 de Mayo de 2011 ).

h.-Proceder al cierre de hecho sin ponerlo en conocimiento del juez y de la administración concursal, prescindiendo del trámite del art. 40 LC ( SAP de Madrid, Sección 28ª, de 16 de Septiembre de 2011 ).

i.-Omitir la readmisión de un trabajador provocando un incremento de la indemnización ( SAP de Asturias, Sección 1ª, de 10 de junio de 2013 ).

En el caso de autos, al haberse sancionado ya bajo el manto del art. 164.2.1º el abandono de la documentación mercantil, resulta ocioso incidir, por esta causa, en el carácter culpable del concurso, máxime a cuando esta conducta no se le atribuye potencialidad concreta para la cuantificación del déficit del art. 172bis.

QUINTO.-Determinación de las personas afectadas y de las condenas personales y de índole patrimonial.

Calificado culpable el concurso por aplicación de los arts. 164.2.1º y 165.1.1º, resta precisar el resto de contenidos de la sentencia de calificación.

Por lo que respecta a la determinación de las personas afectadas, el carácter de administración única lleva consigo que ese pronunciamiento declarativo deba limitarse a Justo .

Con respecto a la inhabilitación, parece ajustado irnos a la parte media de la horquilla, atendida la gravedad abstracta de las dos conductas finalmente sancionadas, que revela un absoluto abandono de las funciones de administración, fijando una condena de 8 años.

No habiéndose solicitado condena al amparo del art. 172.2.3º no es dable efectuar pronunciamiento alguno sobre la materia.

Resta la fijación de la cuantía de la responsabilidad por el déficit concursal.

Como es sabido la Ley Concursal prevé dos tipos de condenas pecuniarias, la indemnización de daños y perjuicios y la cobertura del déficit concursal. Así como la primera ha permanecido inmutable en su redacción y ubicación normativa ( art. 172.2.3º) desde la promulgación de la Ley 22/2003 , la segunda ha experimentado tal desarrollo normativo que ha terminado por precisar un nuevo precepto, el art. 172bis.

El Real Decreto-Ley 4/2014 y, posteriormente, la Ley 17/2014, añadieron al art. 172 bis . 1 un último inciso a cuyo tenor la condena a la cobertura del déficit habrá de serlo en la medida en que la conducta determinante de la calificación culpable del concurso haya contribuido a generar o agravar la insolvencia.

Ante la ausencia de normas de derecho transitorio tanto en el Real Decreto-Ley 4/2014, como en la Ley 17/2014, el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de Enero de 2015 niega a la norma carácter interpretativo o aclaratorio y sanciona que'este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva':

En el caso de autos, abierta la sección de calificación con posterioridad a la novísima versión del art. 172bis, procede, de conformidad con lo dispuesto por la STS de 12-1-2015 , aplicar el art. 172bisen su actual redacción.

Tras la definitiva causalización del art. 172 bis con el Real Decreto ley 4/2014 , el precepto exige que la condena reduzca a términos económicos el impacto causal que la conducta determinante de la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia.

En el caso de autos la administración concursal solicita una condena al 100% del déficit, a lo que se oponen los demandados.

Con la actual redacción del art. 172bisparece obvio que debemos olvidar toda posibilidad de condenar por porcentajes del déficit en función de la gravedad abstracta de las conductas. Así lo percibe también la SAP de Barcelona de 5 de Enero de 2015 que descarta acudir a la gravedad de la conducta para fijar la condena del 172 bis, quedando reducida a parámetro para medir la duración de la inhabilitación:

'54.Por ello, no es la gravedad de las conductas lo relevante a la hora de establecer el alcance de la condena sino su trascendencia. Por ello, no podemos compartir el criterio que sigue la resolución recurrida, que atiende únicamente a la gravedad de las conductas a la hora de establecer el porcentaje de imputación del déficit en un 30 %.La gravedad de las conductas únicamente puede justificar la extensión de la inhabilitación pero en ningún caso el alcance de la responsabilidad concursal'.

Del mismo modo, también debemos desterrar los criterios de minoración de la condena a los que con frecuencia acudíamos; así, valorábamos como 'atenuantes' la colaboración durante el concurso o la financiación intraconcursal (el abono de créditos de la masa por parte de los administradores ante la falta de tesorería de la concursada, etc.).

Si la condena por porcentaje ha muerto (salvo que lo sea al 100%) y hay que reducir a metálico el impacto causal de cada conducta en la generación o agravación de la insolvencia, nada mejor que acudir a la 'fuente' de la reforma, el voto particular de SANCHO GARGALLO a la sentencia de 21 de Mayo de 2012. En el caso de las conductas descritas bajo los ordinales 3º a 6º del art. 164.2, el voto señala que'no debería resultar difícil mostrar en qué medida aquella específica conducta ha incidido en la insolvencia, y si no ha incidido no tiene sentido condenar a la cobertura total o parcial del déficit, pues no guarda relación con la finalidad perseguida'. En el caso de'incumplimiento del convenio imputable al deudor ( núm. 3 del art. 164.2 LC ) ... la responsabilidad debería referirse a la diferencia de lo que hubieran cobrado los acreedores en caso de cumplimiento del convenio y lo realmente satisfecho en la liquidación. En cuanto a la simulación de la situación patrimonial ficticia, tipificada en el nº 6 del art. 164.2 LC , la relevancia de la simulación a los efectos de merecer la responsabilidad ex art. 172.3 LC estaría en función del efecto que hubiera podido provocar tal simulación'.

Las dificultades aparecen cuando nos enfrentamos a una conducta de aquellas que el TS califica de 'mera actividad', como las tipificadas en los ordinales 1º y 2º, lo que el voto resuelve atendiendo a las dificultades probatorias que su comisión genera, concluyendo que en tales casos'estaría justificado que presumiéramos la responsabilidad de la persona afectada por la calificación en la generación o agravación de la insolvencia, pues debido al incumplimiento de un deber legal suyo no es posible conocer con precisión dichas causas. Pero siempre que la ausencia de libros, las irregularidades contables o las inexactitudes en la documentación aportada con la solicitud de concurso impidan conocer las causas que han podido generar o agravar la insolvencia, pues de otro modo no guardan relación con ello'.

¿Ha habido opacidad en el caso de autos? La concursada y su administrador lo niegan, afirmando que el administrador concursal ha podido, incluso, fechar el inicio de la insolvencia. No podemos admitir tal aserto: la administración concursal ha tenido que proceder a una reconstrucción de la contabilidad debido a la absoluta desidia del administrador y de esa labor de reconstrucción el propio administrador concursal afirma que, 'dada la opacidad encontrada, no ha podido discernir con total seguridad y por sus propios medios la verdad contable' (folio 3 de su informe); y al tratar de la 'data' de la insolvencia, el administrador concursal afirma que tal opacidad le impide asimismo fijarla con exactitud, viéndose obligado a señalar que con los datos con los que cuenta 'al menos' era insolvente desde finales de 2008 principios de 2009, pero sin poder excluir, obviamente, que ya aconteciera antes.

El administrador, insistimos, abandonó la empresa en su día y ha perpetuado el abandono durante el concurso, situando a la administración concursal y a este juzgador en la más absoluta oscuridad.

Sin duda, si el administrador hubiera sido diligente y hubiera aportado la documentación, en lugar de obviar por completo al administrador concursal y al juzgado, el déficit concursal hubiere podido fijarse con mayor exactitud.

SEXTO.-Costas.

La parcial estimación de las pretensiones de la administración concursal y el Ministerio Fiscal dispensan de la condena en costas ( art. 394.2 LEC )

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES EL CUETÍN 2000 S.L., con los efectos siguientes:

1.- Se declara persona afectada por la calificación a su administrador único, Justo .

2.- Se declara la inhabilitación de Justo para administrar los bienes ajenos durante un período de 8 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3.- Se condena a Justo al pago de la totalidad del déficit concursal.

4.- No ha lugar a la imposición de costas.

Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

Para interponer el recurso al que se refiere el párrafo anterior, es necesario constituir un depósito de 50 euros que se consignará en la siguiente cuenta de este juzgado, si el ingreso se efectuase en 'ventanilla': 2274 0000 02 0185 11.

Se debe indicar, en el campo 'concepto' que se trata de un ingreso para interponer un recurso de apelación contra resolución dictada en la sección sexta.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el número de cuenta será: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, y en 'concepto' además de lo expuesto en el párrafo que antecede se añadirá, 'Juzgado Mercantil (2274 0000 02 0185 11)'.

Así lo pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo.