Sentencia CIVIL Nº 65/2017, Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 81/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

-XULGADO MERCANTIL Nº2 DE PONTEVEDRA

C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3

Teléfono: 986805268-986805269, Fax: 986805270

Equipo/usuario: JR Modelo: N04390

N.I.G.: 36038 47 1 2017 0000126

OR3 ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000081 /2017-P

Procedimiento origen: /

Sobre SOCIEDADES

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. Elias , Julián

Procurador/a Sr/a. MARIA LIMA DURAN, MARIA LIMA DURAN

Abogado/a Sr/a. MIGUEL HINRICHS GALLEGO, MIGUEL HINRICHS GALLEGO DEMANDADO

D/ña. PROMOTORA DEL TEA SL

Procurador/a Sr/a. MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA

Abogado/a Sr/a.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

NURIA FACHAL NOGUER, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº 65 /2017

En Pontevedra, a 21 de septiembre de 2017

Vistos por Dña. NURIA FACHAL NOGUER, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra, los autos del Juicio Ordinario 81/17-P, sobre IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES, en el que son partes los demandantes Elias y Julián , asistidos por el Letrado Sr. Hinrichs Gallego y representados por la Procuradora Sra. Lima Durán y la demandada, PROMOTORA DELTEA SL, representada por el Procurador Sra. Estévez Baña y asistida por el Letrado Sr. Nogueiro Robledo.

Antecedentes

1.- En fecha 4 de abril de 2017 la representación procesal de Elias y Julián presentó demanda de Juicio Ordinario contra PROMOTORA DELTEA SL con base en los siguientes hechos:

1. Elias y Julián ostentan la condición de socios de la mercantil demandada.

2. Por burofax recibido el 28 de diciembre de 2016 se notificó a los demandantes la convocatoria de Junta General Ordinaria para su celebración el día 19 de febrero de 2017. Dentro de los puntos del orden del día se incluían los siguientes: 1. Cesar a los administradores y nombrar administradoras de nuevo así como asignar si procede una remuneración anual acorde con la función desempeñada; 2. Aprobar las cuentas anuales del ejercicio 2015; 3. Facultar, en su caso, para la ejecución y elevación a público de los acuerdos sociales adoptados así como en el libro de actas o estatutos.

3. El artículo 20 de los Estatutos sociales establece que el cargo de administrador será gratuito.

4. En fecha 2 de marzo de 2014 se notifica la comunicación/requerimiento notarial de 'elevación a público de acuerdos sociales relativos al cese y nombramiento de administradores y cambio de estatutos sociales de la mercantil PROMOTORA DELTEA SL.

Por todo ello, el actor interesa que se declare que la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta Ordinaria celebrada el día 19 de febrero de 2017 relativos a la retribución del cargo de administrador social y modificación del artículo 20 de los Estatutos sociales; subsidiariamente, se solicita que se proceda a la anulación de los acuerdos sociales impugnados e imposición de las costas procesales.

2.- Conferido el oportuno traslado a PROMOTORA DELTEA SL, ésta contestó a la demanda por medio de escrito de fecha 26 de junio de 2017, en el que se oponía a la demanda con base en las siguientes alegaciones:

Al inicio de la Junta General se advirtió al demandante Elias , que asistió en su propio nombre y en representación de su hermano, de los acuerdos sociales que se pretendían adoptar en la Junta. La modificación estatutaria fue expresamente debatida en la Junta General y se acordó remunerar el cargo de administrador con la cantidad de 400 euros mensuales.

En el punto primero del orden del día se encuentra implícita la modificación estatutaria.

Por todo ello, se interesa la desestimación de la demanda e imposición de costas a la parte actora.

3.- Se citó a las partes al acto de la audiencia previa, que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2017. A dicho acto compareció la parte actora y la parte demandada, debidamente asistidas y representadas. La parte actora se ratificó en su escrito de demanda y la parte demandada en su escrito de contestación.

Las partes propusieron prueba documental.

Formuladas las conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS POR LAS PARTES

La representación de Elias y Julián solicita que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta Ordinaria celebrada el día 19 de febrero de 2017 relativos a la retribución del cargo de administrador social y modificación del artículo 20 de los Estatutos sociales, al haberse infringido lo establecido en los artículos 285 y siguientes de la LSC en relación a la modificación de los Estatutos sociales de la mercantil demandada. Se afirma en la demanda que los actores son socios de PROMOTORA DELTEA SL y por medio de burofax de fecha 28 de diciembre de 2016 se les notificó a los demandantes la convocatoria de Junta General Ordinaria para su celebración el día 19 de febrero de 2017. Dentro de los puntos del orden del día se incluían los siguientes: 1. Cesar a los administradores y nombrar administradoras de nuevo así como asignar si procede una remuneración anual acorde con la función desempeñada; 2. Aprobar las cuentas anuales del ejercicio 2015; 3. Facultar, en su caso, para la ejecución y elevación a público de los acuerdos sociales adoptados así como en el libro de actas o estatutos.

Sin embargo, el artículo 20 de los Estatutos sociales establece que el cargo de administrador será gratuito. Por tanto, según sostiene la parte actora, el acuerdo social de modificación de los estatutos sociales de la mercantil PROMOTORA DELTEA SL. Adoptado en la Junta General celebrada el día 19 de febrero de 2017 ha de ser declarado nulo, habida cuenta que no se observaron las prescripciones legales para la modificación de los estatutos sociales.

La parte demandada se opone a la demanda interpuesta y afirma que no existe motivo para la declaración de nulidad de los acuerdos impugnados. Así, al inicio de la Junta General se advirtió al demandante Elias , que asistió en su propio nombre y en representación de su hermano, de los acuerdos sociales que se pretendían adoptar en la Junta. La modificación estatutaria fue expresamente debatida en la Junta General y se acordó remunerar el cargo de administrador con la cantidad de 400 euros mensuales. De este modo, en el punto primero del orden del día se encuentra implícita la modificación estatutaria.

SEGUNDO.-IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS ADOPTADOS EN LA JUNTA GENERAL ORDINARIA DE FECHA 19 DE FEBRERO DE 2017

Tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la Mejora del Gobierno Corporativo, el artículo 204, apartado 1, párrafo 1 º, LSC dispone que 'son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros'.Por su parte, el apartado 3 del precepto citado incorpora como novedad -consecuencia de la reforma introducida por la Ley 31/2014- un elenco de acuerdos que no serán susceptibles de impugnación, atendida la escasa relevancia de la lesión. Para un sector de la doctrina (GARBERÍ LLOBREGAT, GONZÁLEZ NAVARRO, MELERO BOSCH), la irrelevancia de los vicios o defectos intrascendentes se funda en razones finalistas (carece de justificación determinar como motivo de nulidad una infracción que no ha determinado lesión alguna de los intereses protegidos) y razones funcionales (inexistencia de proporcionalidad entre la entidad de la infracción y de la sanción).

Dentro de los supuestos contemplados en el apartado 3 del artículo 204 LSC se incluye en la letra a) ' la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo,salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos,así como cualquier otra que tenga carácter relevante'.

En orden a la impugnación de acuerdos sociales, los artículos 285 y siguientes LSC regulan la 'Modificación de los Estatutos Sociales' y, a los efectos que aquí interesan, se prevé que la competencia orgánica para cualquier modificación estatutaria corresponde a la Junta General (art. 285); asimismo, se exige la previa redacción del texto íntegro de la propuesta de modificación (artículo 286). Por otra parte, el artículo 287 LSC requiere que en el anuncio de la convocatoria de la junta general se expresen con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar el texto íntegro de la modificación propuesta en el domicilio social de la mercantil.

Según se desprende del artículo 204.3 LSC, la infracción de la forma y plazo previo de convocatoria de la Junta General sí podrá dar lugar a la impugnación de los acuerdos sociales adoptados, así como 'cualquier otra que tenga carácter relevante'. En el presente supuesto, se denuncia la infracción de las prescripciones legales que regulan la modificación de los Estatutos Sociales; en concreto, se habría infringido tanto la necesaria redacción de la propuesta de modificación como la expresión en la convocatoria de la junta general de los extremos que han de modificarse, con indicación del el derecho que corresponde a todos los socios de examinar el texto íntegro de la modificación propuesta en el domicilio social de la mercantil.

Consta aportada a autos como documento nº 2 de la demanda la convocatoria de la Junta General Ordinaria de la mercantil demandada, para su celebración el día 19 de febrero de 2017, con el orden del día al que se ha hecho referencia y en el que no figura referencia alguna a la modificación de los estatutos sociales que se exigiría para la fijación de una retribución a favor de los administradores sociales. Tampoco consta que se hayan seguido las prescripciones requeridas por los artículos 286 y 287 LSC, por lo que la infracción legal denunciada en la demanda resulta inequívoca, ya que se ha impedido a los socios conocer exactamente el contenido de la modificación y cómo se justifica por sus proponentes. Por su parte, la demandada acude a erráticas argumentaciones, que oscilan entre el carácter implícito de la modificación estatutaria exigida para la adopción del acuerdo social impugnado y el conocimiento que tuvieron los socios demandantes del acuerdo social que pretendía adoptarse en la Junta General, de cuyas consecuencias habrían sido expresamente advertidos (sic.).

En las circunstancias que se han acreditado documentalmente resulta palmaria la infracción de lo establecido en los artículos 285 y siguientes de la LSC. A la grosera vulneración de las disposiciones legales mencionadas se adiciona la posterior elevación a públicos de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General, con inclusión de un acuerdo de modificación del artículo 20 de los Estatutos sociales para así establecer, en los términos que figuran en el acta, que el cargo de administrador social pasa a ser retribuido.

La infracción de las disposiciones generales relativas a la forma y convocatoria de la Junta General para la modificación de los estatutos sociales, que se ha acreditado en el supuesto enjuiciado, hace innecesario un examen de la legalidad de la cláusula estatutaria relativa a la fijación de una retribución por el desempeño del cargo de administrador y al sistema de retribución, tal y como habría quedado redactada tras su modificación. En particular, la cláusula estatutaria modificada preveía una remuneración consistente en una cantidad fija anual establecida por la Junta General y se disponía a continuación que 'la retribución del cargo de administrador anterior, se entiende sin perjuicio de las cantidades que adicionalmente pueda percibir como honorarios o salarios en razón de la prestación de servicios profesionales o de la actividad laboral, según sea el caso'.

Es importante destacar que en la Junta General celebrada el día 19 de febrero de 2017 se acordó cesar al Consejo de Administración y nombrar dos administradores solidarios por tiempo indefinido.

Con todo, se considera de interés efectuar una breve referencia a la configuración legal del régimen de retribución del cargo de administrador social, tras la reforma de los artículos 217 a 219 LSC operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre .

En relación al principio de reserva estatutaria de la retribución del cargo de administrador social, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 412/2013, de 18 de junio , recoge la doctrina expuesta en las SSTS nº 441/2007, de 24 de abril , nº 448/2008, de 29 de mayo , y nº 893/2012, de 19 de diciembre de 2011 , y señala que en los estatutos sociales debe constar el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución y razona:

'...aunque también tutela el interés de los administradores,tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistasa fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles'.

Asimismo, la RDGRN de 3 de abril de 2013 (RJ 2013/3669) incidía en el hecho de que 'parece claro que no debe servir la previsión estatutaria relativa a la fijación del sistema de retribución o remuneración de los administradores para vaciar de contenido material la reserva estatutaria y dar cobertura a cualquier fijación extraestatutaria de una retribución«complementaria» en contratos celebrados, quizás, en régimen de conflicto de intereses.No sería inscribible una cláusula estatutaria de una sociedad limitada que estableciese que los administradores o consejeros disfrutarán, por sus servicios como tales, además de la retribución cuyo sistema se describa en estatutos, de sueldos u honorarios a percibir, en virtud de cualesquiera contratos, laborales, civiles o mercantiles, la celebración de los cuales se contempla en estatutos'.

La Ley 31/2014 ha modificado el artículo 217 LSC aplicable a todo tipo de sociedades de capital. El artículo 217 flexibiliza el rigor del principio de reserva estatutaria y la competencia de la junta queda limitada al papel de fijar una cantidad remunerativa máxima anual, correspondiendo al órgano de administración la competencia para distribuir la remuneración.

De este modo, el régimen jurídico aplicable a la retribución de los administradores con posterioridad a la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, resulta diverso según se trate de un órgano de administración simple o de un Consejo de Administración, pues en este último caso el artículo 249.3 y 4 LSC establece:

'3.Cuando unmiembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contratoentre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

4.En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato'.

Se ha sugerido que la expresión contenida en el artículo 217.2 LSC, en relación a la retribución a percibir por los administradores 'en su condición de tales'tiene un contenido diverso, según se trate de:

Un órgano de administración simple (p.e. Administradores mancomunados o solidarios)

Un órgano de administración complejo (Consejo de Administración):en este caso, la retribución que corresponde al Consejero que desempeña funciones ejecutivas no es inherente al cargo. Carece por ello de reserva estatutaria y ha de cumplir los requisitos del artículo 249.4 LSC

A esta cuestión se ha referido la RDGRN de 30 de julio de 2015 (RJ 2015/4249). En las formas de organización de la administración complejas '...la función ejecutiva(la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas)no es una función inherente al cargo de«consejero» como tal. Es una función adicional que nace de una relación jurídica añadida a la que surge del nombramiento como consejero por la junta general; que nace de la relación jurídica que surge del nombramiento por el consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro.La retribución debida por la prestación de esta función ejecutiva no es propio que conste en los estatutos, sino en el contrato de administraciónque ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero'.

En el mismo sentido se pronuncian las RRDGRN de 5 de noviembre de 2.015 (BOE 24/11/2015), de 21 de enero de 2.016 (BOE 11/02/2.016), de 10 de mayo de 2.016 (BOE 6/06/2016) y de 17 de junio de 2.016 (BOE 21/07/2016).

Por tanto, en los sistemas de administración simples (administrador único, mancomunados y solidarios), convergen en el administrador todas las funciones inherentes al cargo (incluidas las funciones ejecutivas). Si ello es así, continuará siendo aplicable el principio de reserva estatutaria de la retribución, en toda su extensión, y no cabrá la posibilidad de que los administradores sociales perciban, 'en su condición de tales', ninguna retribución adicional -civil o laboral- a la prevista en los estatutos.

Al tenor de lo hasta aquí expuesto, no puede admitirse la posibilidad de que la Junta General fije por acuerdo de mayoría de votos, sin observar las prescripciones legales relativas a la modificación de Estatutos sociales, una retribución a favor de los administradores, cuando se prevé en los Estatutos que el cargo es gratuito. Debe declararse la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria celebrada el día 19 de febrero de 2017 relativos a la retribución del cargo de administrador social y modificación del artículo 20 de los Estatutos sociales.

La declaración de nulidad se extiende a los actos ejecutados en cumplimiento de los acuerdos declarados nulos, así como a los acuerdos sociales posteriores que traigan causa de los acuerdos que se declaran nulos en la presente resolución.

TERCERO.- En cuanto a las costas, conforme al apartado 1 del artículo 394 LEC , procede imponer las costas a la parte demandada, pues no existen en el presente caso dudas de hecho o de derecho que permitirían no hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por Elias y Julián , asistidos por el Letrado Sr. Hinrichs Gallego y representados por la Procuradora Sra. Lima Durán contra la demandada, PROMOTORA DELTEA SL, representada por el Procurador Sra. Estévez Baña y asistida por el Letrado Sr. Nogueiro Robledo, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de la sociedad celebrada el día 19 de febrero de 2017, relativos a la retribución del cargo de administrador social y modificación del artículo 20 de los Estatutos sociales.

La declaración de nulidad se extiende a los actos ejecutados en cumplimiento de los acuerdos declarados nulos, así como a los acuerdos sociales posteriores que traigan causa de los acuerdos que se declaran nulos en la presente resolución.

Una vez firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil a fin de que proceda a la cancelación de las inscripciones derivadas de los acuerdos declarados nulos (artículo 208 LSC).

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta resolución no es firme. Contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Publicación: La anterior sentencia fue leída en audiencia pública por la Sra. Magistrada-juez que la suscribe en el mismo día de su fecha; doy fe.-