Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 65/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 332/2020 de 19 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GARCIA PEREZ, JUAN JOSE
Nº de sentencia: 65/2021
Núm. Cendoj: 28079370132021100067
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2035
Núm. Roj: SAP M 2035:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 1044/2019
PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
PROCURADOR D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Indemnización por Daños, por incumplimiento de contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Enrique, representado por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino y asistido por el Letrado D. Pablo Rúa Sobrino, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida y asistido por el Letrado D. Guillermo Morales López.
Antecedentes
Fundamentos
Se rechazan los de la sentencia apelada en los términos de esta resolución.
1º.- La ampliación de capital del Banco Popular tuvo lugar entre entre mayo y junio de 2016.
2º- El demandante D. Enrique, minorista en las fechas que se indican a continuación, adquirió del Banco Popular las siguientes acciones, y por el importe que se indican:
* El 9 de junio de 2016, 7.143 acciones por un importe de 10.000,20 euros.
* El 3 de febrero de 2017, 17.242 acciones por un importe de 15.000,54 euros.
* El diez de abril de 2019, 12.821 acciones por un importe de 10.000,38 euros, 9.723 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
* El 11 de abril de 2017, 14.926 acciones por un importe de 6.981,11 euros.
* El 17 de mayo de 2017, 14.926 acciones por un importe de 10.000,42 euros.
* El 1 de junio de 2017, 9.009 acciones por un importe de 5.000 euros.
3.- Posteriormente, por resolución del FROP de 7 de junio de 2017, implementando las medidas de resolución de la JUR trasmitió la totalidad de las acciones a Santander por un euro.
4.- El actor, en una demanda de 165 folios, ejercita
frente al Banco de Santander la acción del art 124 de la LMV sobre resarcimiento de daños y perjuicios causados a la parte actora en el mercado secundario por no proporcionar en los informes financieros anuales y semestrales la imagen fiel de la entidad, e interesa, se dicte Sentencia por la que:
A.
En su virtud,
B.
La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de presentación de la presente demanda hasta la fecha en que se dicte Sentencia.
C. Desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC.
D. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
4.- La entidad demandada contestó a la demanda, interesando su desestimación.
5.- La sentencia estima la demanda en los términos referidos, frente a ella se alza la entidad demandada interesando se revoque y desestime.
Alega los
Tal y como se desprende de la documentación aportada a las actuaciones por la parte actora (Documento Número 4 de la demanda) así como se manifestó en el acto de la vista en trámite de conclusiones (remisión a la grabación de la vista), las acciones fueron suscritas en mercado secundario a través de la entidad BANCO SANTANDER.
Por lo tanto, es una cuestión pacífica a nivel Jurisprudencial (tanto por parte del TS en su STS 27 de junio de 2019, como por esta Sala) que, respecto a cualquier tipo de acción de carácter contractual, concurre falta de legitimación pasiva al ser palmario que no media contrato entre la demandante y Banco Popular (hoy Banco Santander).
En cuanto a la carga de la prueba, en el presente procedimiento, no pesa sobre la demandada la carga de probar que la información facilitada por el Banco Popular al mercado era veraz, sino que pesa sobre la parte demandante la carga de probar que esa información era falsa.
Las acciones que ejercita la demanda se fundamentan fácticamente en la supuesta situación de insolvencia de Banco Popular, que habría sido ocultada, con intención de engañar, cuando se produjeron las inversiones del actor. El planteamiento de la demanda es tan simple como desacertado: puesto que Banco Popular fue objeto de resolución en junio de 2017, en las fechas de las inversiones del demandante necesariamente era insolvente y falseó la imagen de la situación económico- financiera que ofreció en los sucesivos materiales informativos.
6.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso.
En el momento de la compra de las acciones por el actor a partir de finales de abril 2017, el Banco Popular padecía una situación financiera muy delicada, que era conocida socialmente, pues de ella se hicieron eco los distintos medios de comunicación, por lo que se rechaza la alegación de que el Banco Popular ocultó su verdadera situación financiera, que en aquella época ya se sabía que era desafortunada, como lo evidencian, entre otras cosas los siguientes hechos notorios, a saber:
'4.- El día 3 de abril de 2017 se comunicó por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores un hecho relevante, exponiendo que el Departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, a consecuencia de la que tenía que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
5.- El día 5 de mayo de 2017, la Comisión Nacional del Mercado de Valores publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones.
6.- El 11 de mayo de 2.017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el que 'niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco... ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos'.
7.- El 15 de mayo de 2017, se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco central europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.
8.- El día 6 de junio de 2017 Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 (LCEur 2014, 1445) por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decidió el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supuso que el Banco Popular fue declarado en resolución por las autoridades comunitarias.
9.- El día 7 de junio, la Comisión Rectora del FROB dictó resolución, respecto a Banco Popular, que indicaba había de procederse a 'la venta de negocio de la entidad y la reducción del capital social a cero euros, mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible y la transmisión a Banco Santander como único adquirente, recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.'
A.- El actor ejercita la acción del art 124 del TRLMV, relativo a la responsabilidad de los emisores del folleto.
La STS 371/2019, de 27 de junio , estimó que, en estos casos, la emisora estaría legitimada pasivamente si se hubiera ejercitado una acción de indemnización por daños y perjuicios por inexactitud de folleto, dice así que '
De igual forma, el art 124 TRLMV como todas las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores , se aplican a todos los instrumentos financieros cuya emisión, negociación o comercialización tenga lugar en territorio nacional. Así, todo inversor que adquiere acciones de una entidad cotizada, ya sea en el mercado primario o secundario, tiene derecho a que dicha entidad publique y comunique tanto a los organismos oficiales, al mercado y a sus propios accionistas, una determinada información sobre su situación financiera. Así el apartado 2 del
En atención a lo expuesto, Banco Popular (hoy Santander) tiene legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada del art 124 del TRLMV.
En el mismo sentido, declarando la existencia de la legitimación pasiva de la entidad bancaria, puede verse la sentencia nº 427/2020 de la Sección 10ª de la A.P. de Madrid, y las que en ella se citan.
Alega que: '
La Ley 11/2015 resulta inaplicable por los mismos razonamientos que indica la sentencia nº 390/2020 de 1 de diciembre dictada por la Sección 13 de la AP de Madrid en su recurso de apelación núm. 296/2020, los cuales se trascriben:
'En cualquier caso, dicha normativa resulta inaplicable al caso aquí enjuiciado y así resulta de la STS de 3 de febrero de 2016 (ROJ: STS 91/2016) que al enjuiciar la anulación de suscripción de acciones en la OPS de Bankia con los efectos inherentes, recuerda que la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC (LEG 1889, 27)), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento'.
Por su parte, la citada TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12) (ROJ: TJUE 250/2013) declara 'las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas'. '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones.'.
Siendo plenamente aplicables tales razonamientos, no cabe entender en suma que la anulación de la suscripción de acciones e incluso la responsabilidad derivada de inexactitud de los folletos quede afectada por la normativa invocada por la entidad apelante.
Por lo demás, aun cuando se entendiera -que no es el caso- que resulta de aplicación la citada Ley 11/2015, su art. 39.2.b) impediría en cualquier caso el rechazo de las pretensiones, al establecer que 'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización', y habida cuenta que en el caso el daño que daría lugar a la obligación de indemnizar sería en cualquier caso anterior, pues derivaría de la compra de acciones a un precio superior a su valor, aunque el daño sólo resulta aparente en el momento en que se descubre el alcance de la falta de veracidad de la información que publicaba el Banco, es decir, cuando es intervenido por las autoridades financieras (en este sentido SAP de Valencia, Secc. 6ª, de 3 de julio de 2020 (ROJ: SAP V 2205/2020)'.
El motivo se desestima.
Alega que: 'A efectos de valorar las últimas compras de acciones debe tenerse en cuenta su fecha de adquisición, incluso en junio de 2017, unos días antes de la resolución de la entidad por parte de la JUR y con posterioridad a la reexpresión de las cuentas. Por ello, entendemos que el presente caso no deber ser analizado bajo la óptica empleada por el demandante en su escrito de demanda, que vinculan la información suministrada por Banco Popular en el marco de la ampliación de capital con la compra de sus acciones. Es más, tendría que valorarse el carácter oportunista del accionista, que a sabiendas de las dificultades por las que atravesaba la entidad y tras ver cómo se desplomaba el valor de la acción, decidió comprar especulando con la situación del Banco.
Adicionalmente, puede comprobarse cómo la parte actora realizó sucesivas compras de acciones de Banco Popular en el mercado secundario, es decir, cuando ya era pública y notoriamente conocida la situación de inestabilidad financiera e institucional que estaba atravesando Banco Popular, y que tuvo como consecuencia un desplome del valor de sus acciones. La gran cobertura y exposición mediática a la que estaba sometida el banco por aquel entonces no podía ser ajena a la parte actora, lo que denota el conocimiento de la parte actora del carácter significativamente arriesgado de su inversión, realizada de manera oportunista aprovechando el descenso del precio de las acciones en el mercado continuo.'.
El art 124 de la LMV concreta y desarrolla, en el marco de la información financiera regulada que deben suministrar los emisores de valores, el régimen general de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 del Código Civil, cuya prosperabilidad exige, según jurisprudencia que por reiterada excusa su cita, la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) la existencia de información financiera regulada que no refleje 'la imagen fiel' del emisor, (ii) la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, (iii) una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, y (iiii) la imputación de la responsabilidad al sujeto obligado por dolo o culpa.
Como se ha dicho (vid supra), el 3 de abril de abril de 2017 era público y notorio (vid supra hechos notorios primero) la mala situación económica y financiera del Banco Popular, lo que significa la inexistencia de relación de causalidad entre la compra de acciones de este en el mercado secundario efectuadas el 4 de abril a 6 de junio de 2017, por lo que respecto de las acciones compradas en este periodo la demanda se desestima.
Se estima respecto de las compradas en junio de 2016 y febrero de 2017, periodo en el que la mala situación financiera y económica del banco carecía de notoriedad.
Sin costas en ninguna de ambas instancias. ( art 394 y 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1.- Que estimando PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S.A., revocamos PARCIALMENTE la sentencia nº 67/2020 de doce de marzo de dos mil veinte, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 04 DE MÓSTOLES en su juicio ordinario 1044/2019, en el único sentido de rebajar la cantidad que concede la sentencia apelada a veinticinco mil euros con setenta y cuatro céntimos, 25.000,74 €., dejando sin efecto la condena en costas.
El resto del fallo apelado queda subsistente e inalterable en todo lo no modificado por la presente.
2.- Sin costas en ninguna de ambas instancias.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos
