Sentencia CIVIL Nº 65/2021, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 127/2019 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00065/2021

CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono:886218403 Fax:886218405

Correo electrónico:

Modelo: N04390

N.I.G.: 36038 47 1 2019 0300287

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000127 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS CIVILES

DEMANDANTE D/ña. Amelia

Procurador/a Sr/a. AURORA ALONSO MENDEZ

Abogado/a Sr/a. JUAN RAMON CAMACHO VAZQUEZ

DEMANDADO D/ña. IVECO SPA

Procurador/a Sr/a. PEDRO ANDRES BARRAL VILA

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Vigo a 15 de abril de 2021

Vistos por Mª Enriqueta Sanmartín Carbón, Juez Sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra con sede en Vigo los presentes autos de Juicio Ordinario nº 127/2019, entre partes como demandante Dª. Amelia, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Aurora Alonso Méndez y asistida por el Letrado D. Juan R. Camacho Vázquez y como demandada 'Iveco S.p.A representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Sanjuán Fernández sustituido con posterioridad por el Procurador de los Tribunales D. Pedro A. Barral Vila y asistida por la Letrada Dª. Ruth Ereño Marroquin sustituida en juicio por el Letrado D. Martín Martínez García, con los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Inícianse las presentes actuaciones en virtud de presentación de demanda de juicio ordinario en fecha 13 de marzo de 2019 por parte de la Procuradora Dª. Aurora Alonso Méndez en nombre y representación de Dª. Amelia frente a la entidad mercantil 'Iveco S.p.A y en la que tras exponer los hechos que consideró convenientes y alegar el Derecho que creyó de pertinente aplicación, terminó suplicando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia de acuerdo con el Suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se le dio traslado de la misma a la demandada emplazándola para que conteste en el plazo de 20 días hábiles, haciéndolo en tiempo y forma por medio de escrito presentado por el Procurador D. D. Pedro Sanjuán Fernández oponiéndose a la demanda y solicitando su desestimación.

TERCERO.- Convocadas las partes a la Audiencia Previa correspondiente, ésta se celebró en fecha 21 de octubre de 2020, compareciendo las partes debidamente representadas y asistidas. Tras las alegaciones oportunas respecto de sus respectivas demanda y contestación se interesó tras los trámites pertinentes, la prueba que a cada uno convino, y que una vez fue admitida se practicó en el acto de juicio correspondiente celebrado en fecha 17 de febrero de 2021, con el resultado que obra en autos y en la grabación correspondiente.

CUARTO:En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar resolución debido a la complejidad técnica del presente procedimiento, unido a la extensión de las pretensiones de las partes e informes periciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por la parte demandante una acción consecutiva de indemnización por daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del CC y debidos a prácticas infractoras del derecho de la competencia por parte de la demandada recogidas en la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento del art. 101 TFUE y del art. 53 del Acuerdo EEE ( Asunto A.T. 39824 ) en la que se sancionaba a la demandada ( junto con otras sociedades ) por infracción de normas de prohibición de acuerdos colusorios sobre fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011. La Decisión de la Comisión fue publicada en el DOUE C 108 de 6 de abril de 2017 e identifica por primera vez a las empresas ( personas jurídicas ) destinatarias de la Decisión. Los vehículos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas ( camiones medios ) y los camiones de más de 16 toneladas ( camiones pesados ), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras.

Alega la actora, en síntesis, que esta conducta de la demandada vulnera la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y lo dispuesto en el art. 101 del TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE y supone un grave quebranto de las reglas de la libre competencia. Esta práctica colusoria ha sido reconocida por las empresas involucradas, este reconocimiento unido a la Decisión hacen más que probado el sobrecoste producido en los precios de los camiones con los correspondientes daños y perjuicios que en este caso afectaron a la demandante, que se identifican en el sobreprecio repercutido al adquiriente de los vehículos al no haber existido libre competencia entre los fabricantes implicados.

Estos daños y perjuicios han sido sufridos por la parte actora como adquiriente de los siguientes vehículos:

-Camión Iveco Modelo M1 VSK0. Matrícula ....KRR. Adquirido a Inturasa Perez Rumbao SA en fecha 10 de enero de 2007, mediante leasing por un precio de 85.492€.

-Camión Iveco Modelo M1 VSK0. Matrícula ....GGH. Adquirido a Inturasa Perez Rumbao SA en fecha 20 de diciembre de 2004 mediante leasing por un precio de 69.600€

Alega igualmente que su acción se dirige, en los términos previstos en la LDC, al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de los acuerdos prohibidos por el art. 1 LDC, 101 TFU y 53 Acuerdo EEE. teniendo su fundamento en la transgresión del deber genérico de abstenerse de realizar comportamientos ilícitos para los demás 'neminen laedere'. Queda plenamente acreditado que se cumplen en este caso los tres requisitos exigidos por la citada acción de resarcimiento del art. 1902 del CC: una conducta ilícita y culpable de la demandada, reconocida y constatada en la Decisión. La existencia de unos daños provocados por el Cártel, concretados en la existencia de un sobrecoste. Relación de causalidad entre la conducta anticompetitiva de la demandada y ese daño.

Aporta informe pericial sobre el cálculo de los daños y perjuicios en el que se fija un sobrecoste del 16,68% y que aplicado a los camiones de la parte actora afectados supone un sobreprecio de 11.063€ para el camión matrícula ....KRR y de 9.007,20€ para el de matrícula ....GGH. Total: 20.071,04€ de sobreprecio. Cuantía a la que hay que añadir los intereses acumulados desde la fecha de compra que hasta la fecha de 31 de diciembre de 2018 que arrojan una cantidad total de 10. 232,54€.

Por todo ello solicita en el Suplico de su demanda que se condene a la parte demandada:

- A abonar a la parte actora en concepto de daños derivados de la colusión en precios 20.071,04€ más 10.232,54€ por los intereses devengados hasta el 31/12/2018 o subsidiariamente la cantidad que se determine en período probatorio.

- Al pago del interés legal vigente desde la adquisición de los vehículos hasta el efectivo pago de las cantidades adeudadas.

-Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada se opone a la demanda y solicita su desestimación. Alega, en síntesis, falta de legitimación activa al no haber acreditado la parte demandante haber pagado el precio de adquisición de los vehículos en su totalidad y haberse con vertido en su propietaria. Igualmente alega su falta de legitimación pasiva al afirmar que los vehículos objeto de procedimiento fueron comercializados en España por Iveco España quien no es destinataria de la Decisión, quedando al margen de la misma, las conductas contempladas en la Decisión no afectaron al mercado español, la Decisión no demuestra la existencia de un vínculo entre esas conductas y la lista de los precios brutos para la venta de camiones Iveco en España, alegando que la primera puesta en el mercado español de camiones Iveco la realizaba Iveco España que tenía su lista de precios brutos para España, siendo estas listas nacionales, decididas por Iveco España y diferentes de otras listas de precios brutos de otras sociedades del grupo Iveco en otros territorios. No hay nada en la Decisión que indique que las listas de los precios brutos de España decididos por Iveco España estuvieran influenciadas por ninguna otra sociedad del grupo Iveco, por tanto el intercambio de precios brutos contemplado en la decisión no tuvo ninguna influencia en los precios brutos en el mercado español, todavía menos en los precios netos. La prescripción de la acción ejercitada. La no aplicación ni directa ni indirecta de la Directiva 2014/104. La decisión no prueba la existencia de un daño ni éste se presume, la Comisión ha adoptado una Decisión de infracción por objeto, lo que no significa que haya producido efectos ni que deban presumirse tales efectos, no ha analizado los efectos de la infracción en la decisión. No se han acreditado por la demandante la existencia de los requisitos necesarios para que prospere la acción de daños derivados de un ilícito concurrencial. Y subsidiariamente alega que la parte demandante ha trasladado aguas abajo cualquier sobreprecio a sus propios clientes. Se opone igualmente a los intereses de demora reclamados entendiendo que el dies a quo para el cómputo de intereses debe ser necesariamente ( si corresponde ) a partir de la fecha de la emisión de la sentencia pertinente, que es cuando cualquier deuda de la demandada será considerada cierta y definitiva.

SEGUNDO.- Legitimación activa de la demandante.

Para acreditar su legitimación activa se aportan por la demandante con la demanda los documentos 3, 4, 5 y 6 referidos al contrato de leasing de ambos camiones así como las fichas técnicas descriptivas de los mismos. Con posterioridad en la audiencia previa se aportan como documental nota informativa del Registro de Bienes Muebles de Pontevedra referida a cada uno de los camiones en la que consta la titularidad sobre los mismos de la actora.

La demandada alega que la parte demandante no ha demostrado que fuera la legitima propietaria de los vehículos, al no haber acreditado que ha pagado el precio de adquisición de los vehículos en su totalidad.

Para resolver esta cuestión hemos de acudir a lo ya establecido en varias sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra en procedimientos similares, así en la Sentencia nº 704/2020 de fecha 23 de diciembre de 2020 ( rollo de apelación 527/2020 ) establece: '......17. En todo caso, debemos recordar que la legitimación para el ejercicio de la acción de daños corresponde a quién ha sufrido el perjuicio; si éste ha consistido en el pago de un sobreprecio, es claro que el legitimado primario será quien adquirió el vehículo por compraventa, -cualquiera que fuera la forma de financiación del precio-, o a través de cualquier otro medio válido de adquisición, como es el caso del leasing, en la medida en que este contrato permite aplazar el pago a través de una fórmula de financiación indirecta, normalmente generadora de obligaciones tan solo para la parte arrendataria (cfr. SSTS 34/2013, 12.2 , y 652/2014, de 12.11 , entre otras). Y como conocen ambas partes, que han protagonizado numerosos litigios iguales, en todos los casos hemos seguido un criterio de flexibilidad probatoria, tras el reconocimiento de que el registro administrativo o las fichas técnicas que usualmente aportan los demandantes no acreditan, en efecto, por sí mismas, la propiedad del vehículo de que se trate, -como claramente se infiere de la legislación sectorial-, pero en unión de otros documentos complementarios, pueden ser suficiente como un medio indirecto de prueba, o con mayor precisión, como un indicio que refuerza la posición demandante, si ésta se acompaña de otros elementos probatorios. Tanto más en los casos en los que, además de la aportación de los permisos de circulación, se aporta una certificación administrativa que informe sobre la titularidad de los camiones en cuestión en las concretas fechas reclamadas. También hemos asumido en nuestros pronunciamientos la tesis de la sentencia de instancia, en relación a que el tiempo transcurrido desde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada, -con el dictado de la decisión sancionadora de la Comisión-, dificultaba la prueba de la legitimación, por circunstancias absolutamente ajenas a la voluntad de los adquirentes. Como aprecia la sentencia, no existía obligación legal alguna de custodia documental durante tan largo período, (si bien el último contrato databa de 2008), de modo que a los demandantes se les colocaba ante un escenario de extraordinaria dificultad probatoria a la hora de acompañar a sus demandas las pruebas cumplidas de su legitimación, en la forma que exige la parte apelante. Y en línea con lo que propone el juez a quo, también compartimos que la negativa de la parte demandada de aceptar la legitimación, sin aportar ningún indicio

sobre la falta de veracidad de los documentos aportados por los demandantes, no resulta suficiente para que estimemos la excepción. En definitiva, consideramos que se opera en un contexto de dificultad probatoria, que permite matizar las reglas generales sobre los estándares probatorios exigibles, y que además se enmarca en un sector del ordenamiento en el que inciden otros principios generales, como el principio de efectividad reconocido por la jurisprudencia comunitaria. Finalmente, en relación con el camión con matrícula PO-3134- BT, la aportación, junto con la documentación administrativa y la factura de adquisición, de la documentación contable, la entendemos suficiente a los fines que ocupan, tal como venimos entendiendo en resoluciones anteriores.(..........)

Por tanto en el presente supuesto y aplicando la jurisprudencia citada se considera suficiente la documentación tanto técnica como económica aportada por la demandante para acreditar debidamente su legitimación activa.

Falta de legitimación pasiva.

IVECO S.p.A., alega que carece de legitimación pasiva para soportar la acción frente a ella ejercitada, ya que los vehículos objeto de procedimiento fueron comercializados en España por Iveco España quien no es destinataria de la Decisión, quedando al margen de la misma.

Tal y como ya se ha expuesto en la sentencia dictada por este juzgado en fecha 20 de octubre de 2020 en el juicio ordinario nº 141/2019 similar a este procedimiento siendo también demandada Iveco, la Decisión fija en su apartado 1.2 las empresas destinatarias, así establece '(6)Las empresas partícipes en la infracción son las enumeradas en los apartados [1].2.1 a [1].2.5 de esta Decisión (conjuntamente, los 'Destinatarios de la Decisión'). (...)

'1.2.3. Iveco

(13) Iveco (en lo sucesivo, CNH Industrial y Fiat Chrysler Automobiles N.V., y las filiales de éstas que desarrollan actividades de fabricación, financiación y venta de camiones de la marca Iveco serán denominadas conjuntamente 'Iveco') es una empresa que opera en la fabricación y venta de vehículos comerciales ligeros, camiones medios y pesados, autobuses urbanos y autocares de turismo, así como vehículos especiales destinados a lucha contra incendios, protección civil y misiones de paz.

(14) Las sociedades de Iveco responsables de la infracción son las siguientes:

-CNH Industrial N.V. con sede y domicilio social en Ámsterdam, Países Bajos, y lugar de gestión efectiva en Londres, Reino Unido;

-Fiat Chrysler Automobiles N.V. con sede y domicilio social en Ámsterdam, Países Bajos, y lugar de gestión efectiva en Londres, ReinoUnido;

-Iveco S.p.A. ('Iveco HQ'), con domicilio social en Turín, Italia; [y]

-Iveco Magirus AG ('Iveco DE') con domicilio social en Ulm, Alemania.'

La Decisión en su apartado 3.3 fija el alcance geográfico de la infracción estableciendo que 'abarcó todo el EEE durante todo el tiempo que duró la infracción'.

De este modo, resulta acreditada la legitimación pasiva de la demandada, como integrante del cártel y destinataria de la Decisión.

Solamente recordar al efecto la doctrina emanada de pronunciamientos como la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 14 de diciembre de 2000, asunto C-344/98, conforme a la cual, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncian sobre acuerdos o prácticas que ya han sido objeto de una Decisión de la Comisión, no pueden dictar resoluciones que sean incompatibles con dicha Decisión [...] (sic). Así resulta que, si la Comisión ha señalado a un determinado sujeto como destinatario de su Decisión, no puede después un Juzgado o Tribunal nacional negar la legitimación pasiva de ese sujeto para soportar los resultados del ejercicio de una acción follow on. En otras palabras, el mero hecho de ser sujeto destinatario de una Decisión de la Comisión Europea que confirma la existencia de prácticas infractoras del derecho de la competencia, implica automáticamente la legitimación pasiva para soportar una reclamación por daños ante la jurisdicción de los Estados miembros, con independencia de cuál haya sido la conducta concreta de ese sujeto destinatario y sin perjuicio de que ese sujeto pueda repetir después contra otros intervinientes en el cártel que deban compartir la responsabilidad con él. Esta cuestión de la determinación de la entidad obligada a reparar el perjuicio causado por una infracción del artículo 101 TFUE se rige directamente por el Derecho de la Unión, como ha dicho la reciente STJUE de 14 de marzo de 2019, asunto Vantaan C- 724/17 (apartado 28), que, en un caso de reestructuración empresarial, establece las siguientes consideraciones de interés:

1º) rige el principio de responsabilidad personal y el sujeto pasivo es la empresa causante de los daños (apartados 31 y 32)

'habida cuenta de que la responsabilidad del perjuicio resultante de las infracciones de las normas de la Unión en materia de competencia tiene carácter personal, incumbe a la empresa infractora responder del perjuicio causado por la infracción

De las consideraciones anteriores se sigue que las entidades obligadas a reparar el perjuicio causado por un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE son las empresas, en el sentido de esta disposición, que hayan participado en ese acuerdo o práctica'

2º) asunción del concepto amplio de empresa (apartados 36 y 37)

'procede recordar que el concepto de 'empresa' en el sentido del artículo 101 TFUE comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de la naturaleza jurídica de dicha entidad y de su modo de financiación ( sentencia de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C280/06 , EU:C:2007:775 , apartado 38 y jurisprudencia citada).

En ese contexto, debe entenderse que dicho concepto designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas ( sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C516/15 P, EU:C:2017:314 , apartado 48 y jurisprudencia citada)'

3º) traslación de la jurisprudencia desarrollada en el contexto de la imposición de multas por la Comisión a las acciones por daños y perjuicios (apartado 41 a 47)

'De ello se deduce que el concepto de 'empresa', en el sentido del artículo 101 TFUE , que es un concepto autónomo del Derecho de la Unión, no puede tener un alcance diferente en el ámbito de la imposición por la Comisión de multas con arreglo al artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.º 1/2003 y en el de las acciones por daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia de la Unión'

La aplicación de este concepto de empresa en el contexto del grupo se recoge, entre otras, en la Sentencia de TJUE de 10 de septiembre de 2009, asunto Azco Nobel, C-97/08 . En ella, al tratar de una sanción impuesta por la Comisión, y tras recordar que conforme al principio de responsabilidad personal, es preciso concretar la persona jurídica a quién se imputan los hechos infractores y que tiene derecho a intervenir en el expediente sancionador para poder defender su posición, no duda en ratificar la posibilidad de sancionar a la matriz por los actos de la filial, en los términos siguientes ...

Según reiterada jurisprudencia, el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz (véanse, en este sentido, las sentencias Imperial Chemical Industries/Comisión, antes citada, apartados 132 y 133; Geigy/Comisión, antes citada, apartado 44; de 21 de febrero de 1973, Europemballage y Continental Can/Comisión, 6/72, Rec. p. 215, apartado 15, así como Stora, apartado 26), teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas (véanse, por analogía, las citadas sentencias Dansk Rørindustri y otros/Comisión, apartado 117, así como ETI y otros, apartado 49).

Es así, en efecto, porque, en tal situación, la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y, por lo tanto, integran una única empresa. Por lo tanto, el hecho de que una sociedad matriz y su filial formen una única empresa en el sentido del artículo 81CE permite que la Comisión remita una Decisión que imponga multas a la sociedad matriz, sin que sea necesario establecer la implicación personal de ésta en la infracción'.

' En el caso particular de que una sociedad matriz participe en el 100 % del capital de su filial que ha infringido las normas de Derecho comunitario en materia de competencia, por una parte, esa sociedad matriz puede ejercer una influencia determinante en la conducta de su filial (véase, en este sentido, la sentencia Imperial Chemical Industries/Comisión, antes citada, apartados 136 y 137), y, por otra, existe la presunción iuris tantum de que dicha sociedad matriz ejerce efectivamente una influencia decisiva sobre el comportamiento de su filial (véanse, en este sentido, las citadas sentencias, AEG-Telefunken/Comisión, antes citada, apartado 50, y Stora, apartado 29).'

En estas circunstancias, basta que la Comisión pruebe que la sociedad matriz de una filial posee la totalidad del capital de ésta para presumir que aquélla ejerce una influencia decisiva sobre la política comercial de esa filial. Consecuentemente, la Comisión podrá considerar que la sociedad matriz es responsable solidariamente del pago de la multa impuesta a su filial, excepto si tal sociedad matriz, a la que corresponde desvirtuar dicha presunción, aporta suficientes elementos probatorios para demostrar que su filial se conduce de manera autónoma en el mercado (véase, en este sentido, la sentencia Stora, apartado 29)'

Estas ideas ahora tienen reflejo positivo en la Disposición Adicional cuarta de la LDC y art 61.2 y 71 LDC introducidos por RD 9/2017, que si bien no son aplicables ratione tempore, sirven de pauta exegética. Indica en su primer punto la DA 4 ª que

'a efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación'.

Y al tratar el resarcimiento de daños el art. 71 establece, en su parte relevante, que:

'1. Los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causados. 2. A efectos de este título:

b) La actuación de una empresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas'

Por tanto, de la lectura conjunta en ambas sentencias, podríamos concluir que, salvo prueba en contrario, de las consecuencias dañosas causadas por la filial responderá civilmente ex art 101 TFUE la matriz, excepto si esta última aporta suficientes elementos probatorios para demostrar que su filial actúa de manera autónoma en el mercado.

En definitiva a la vista de los contratos y facturas en que aparece IVECO debe desestimarse la falta de legitimación pasiva planteada por la demandada.

TERCERO.- Prescripción de la acción extracontractual ejercitada por la demandante.

Se alega por la demandada la prescripción de la acción deducida en la demanda, manifestando que el plazo de prescripción es de un año para las obligaciones del art. 1902 establecido en el art. 1.968.2º del CC y que el plazo se inicia en el momento en que la demandante tuvo conocimiento del daño y puede interrumpirse mediante requerimiento judicial o extrajudicial. Mantiene que el dies a quo es el 19 de julio de 2016 fecha en que ya estaba disponible en la página web de la Comisión Europea información suficiente y detallada del caso y la Decisión fue ampliamente publicitada. En esa fecha la Comisión publicó un comunicado de prensa detallando las conductas infractoras, el período de la infracción, su alcance geográfico y las empresas involucradas y la mención expresa de que cualquier persona perjudicada por las conductas sancionadas podría entablar acciones legales ante los tribunales de los estado de la UE. La demandante no ha interrumpido el plazo de prescripción ya que ninguna comunicación ha enviado a la demandada, ya que el Burofax de 30 de junio de 2017 fue enviado a Iveco España, sociedad distinta de la demandada e Iveco S.p.A no ha recibido el enviado el 27 de marzo de 2018.

La demanda se presenta en fecha 13 de marzo de 2019. La parte demandante presenta como documento nº 8 la reclamación extrajudicial enviada mediante burofax el 5 de julio de 2017 a Iveco España a su domicilio de Madrid, y entregado el día 6 de julio, como documento nº 9 el acta de referencia notarial de fecha 27 de marzo de 2018 del burofax enviado directamente a la matriz demandada Iveco S.p.A a su domicilio en Turín-Italia.

Ha resultado acreditado que la Comisión adoptó su decisión en fecha de 19 de julio de 2016. En ese momento se publicó una mera nota de prensa que informaba sobre la imposición de la sanción, la infracción que la motivaba y la identidad de los infractores, sin un detalle particular de ninguna de estas cuestiones.

No es hasta el 6 de abril de 2017 cuando se procede a la publicación de la versión no confidencial de la Decisión.

Esta cuestión también ha sido objeto de análisis por varias sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra al resolver recursos de apelación en procedimientos similares. Así en la Sentencia nº 532/2020 de fecha 15 de octubre de 2020,se establece respecto del dies a quo:

25. No apreciamos discusión sobre la eficacia de los actos interruptivos. El dies a quo en las acciones de daños computa, -en el marco jurídico en el que se desenvuelve el litigio-, desde que lo supo el agraviado, en aplicación del art. 1968.2º del Código Civil. Este momento se identifica con aquél en el que el perjudicado cuenta con los elementos, fácticos y jurídicos, necesarios para la interposición de su acción; por tanto, con independencia de la fecha de la comisión de la infracción. En las acciones consecutivas a decisiones sancionadoras de las autoridades de competencia, resulta obvio que estos elementos tienen que identificarse con un momento ulterior al de la correspondiente decisión, pero no tienen por qué identificarse necesariamente con la fecha en que ésta resulta conocida, -no puede descartarse que se sigan produciendo daños-, pues la clave es atender al momento en el que el perjudicado conoce los elementos que permiten reclamar para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio.

26. Y conforme a estos criterios hemos entendido en todos nuestros pronunciamientos anteriores que el anuncio, de una página, de la Comisión, de 19 de julio de 2016, no podía marcar el inicio del cómputo anual, sino que tal momento se había de identificar con la publicación de la versión provisional, el 6 de abril de 2017, y la publicación de su resumen en el DOUE, al menos con carácter general, y contra las empresas allí sancionadas. En esta versión es donde se especifican todos los datos necesarios para el ejercicio de la acción: descripción de las conductas, duración del cártel, empresas integrantes, participación de filiales, y referencia temporal exacta de la intervención de cada cartelista en las concretas conductas desarrolladas. Nos basta la comparación de ambos documentos, -nota de prensa, y publicación oficial del resumen de la Decisión-, para sustentar este argumento, que creemos también de general asunción por todos los órganos provinciales que hasta la fecha se han ocupado del tema, en línea con lo que venimos asumiendo desde este tribunal. Finalmente, consideramos que los propios argumentos del recurso confirman esta forma de ver las cosas, cuando todavía desde el texto oficial de la Decisión se sigue cuestionando el exacto alcance de su contenido: si en segunda instancia se sigue manteniendo que la Decisión no describe ninguna conducta capaz de producir un daño, resulta contradictorio afirmar que la nota de prensa proporcionaba información a los posibles perjudicados sobre los elementos necesarios para activar sus reclamaciones.

Asimismo en la Sentencia nº 378/2020 de fecha 29 de junio de 2020, se recoge:

26.Como es conocido, la prescripción es interpretada ordinariamente de forma restrictiva, al no tratarse de una institución basada en la justicia material o intrínseca, sino en exigencias derivadas de la seguridad jurídica, (por todas, entre las más recientes, STS 142/2020, de 2 de marzo ). La clave de la cuestión está en comprobar si se ha producido el ' silencio de la relación jurídica' durante el tiempo legalmente establecido. Con similar línea de razonamiento, los actos interruptivos de la prescripción suelen interpretarse también con un criterio de flexibilidad, bastando que conste la voluntad inequívoca del acreedor de mantener vivo su derecho, sin necesidad de que revistan una forma determinada. ElCódigo Civil, en su art. 1973 , se apartó del Proyecto de 1851 y de la solución acogida por buena parte de las legislaciones del entorno, y admitió la interrupción extrajudicial de la prescripción, sin exigir ningún requisito de forma adicional. En los numerosos supuestos en los que se plantea ante los tribunales la cuestión, se interpretan las normas al margen de todo rigorismo formal, admitiéndose la interrupción incluso de forma tácita, siempre que se revele de forma patente aquella voluntad inequívoca o clara de mantener vivo el derecho.

27.La cuestión está en determinar si las comunicaciones realizadas con la finalidad de conservar el derecho y de interrumpir la prescripción, pero dirigidas al domicilio de la sociedad filial, pueden producir el efecto de reiniciar el cómputo anual. (........)

(..........)

29...... La doctrina de la responsabilidad de la matriz por la conducta de sus filiales cuenta, como de sobra es sabido, con un profundo arraigo en la

jurisprudencia comunitaria, tanto del TJ como del TG, y ha sido seguida casi sin fisuras por la Comisión. No vamos a hacer resumen en este lugar de la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la unidad económica o sobre la presunción de la unidad de control en los grupos de sociedades, que ha presentado algunos matices desde que fue proclamada en 1969, (caso Dyestuffs) , como lo revela el análisis de las sentencias Stora( STJUE 16.11.2000, C-286/98 ), Bolloré, ( STJUE 3.9.2009, asuntos C- 322/07 P, C-327/07 P y C-338/07 P.), Akzo Nobel ( STJUE 10.9.2009, C-97/08 ), la más reciente C-724/17, de 14 de marzo de 2019 , ( Skanska ), o el caso de la STJUE Siemens Österreich , (10.4.2014, C-231, y 233/11),

Toshiba, el TG (9.9.2015, T-104/13 ). Pero este es un problema de legitimación pasiva que, además, solo se ha proclamado expresamente en la jurisprudencia para derivar responsabilidad de las filiales a la matriz, pero que su funcionalidad en sentido inverso, -de la matriz a la filial-, permanece como una de las cuestiones más polémicas en el ejercicio de las acciones de daños, pues, como recuerda la parte recurrida, pende en la actualidad una cuestión prejudicial sobre el tema planteada por la secc. 15ª de la AP de Barcelona, (auto de 24.10.2019 ). Tampoco está en juego en el litigio el problema de la solidaridad impropia y la eficacia en dicho ámbito de los actos interruptivos de la prescripción.

30. Para dotar de eficacia interruptiva a los actos analizados lo relevante es identificar en el actor una voluntad de conservación de la acción, en atención a las concretas circunstancias en que se realiza el acto interruptivo. La eficacia formal de estos actos, a través de un burofax o de cartas certificadas con acuse de recibo, así como su inequívoco contenido, no resultan objeto de discusión. La cuestión está en comprobar si el acreedor podía razonablemente pensar que las comunicaciones dirigidas contra Man Truck & Bus, AG, llegarían a su conocimiento mediante su envío a otra empresa con idéntica denominación, a través de la cual, de forma notoriamente conocida, dicha entidad desarrolla su actividad en España.

31. Consideramos que la respuesta debe ser positiva, por tres razones: a) porque, como acabamos de indicar, la denominación de las sociedades resulta prácticamente coincidente, con el único elemento diferenciador del ámbito territorial donde cada sociedad aparenta desarrollar su actividad; b) la empresa matriz del grupo es la única socia de la filial, que resulta participada al 100%, luego la existencia de una unidad de dirección resulta fuera de duda; y c) la filial española no comunicó ninguna razón por la que rehusaba las comunicaciones, por lo que puede interpretarse que una actuación conforme a la buena fe hubiera exigido contestar que la única competente, en la organización del grupo, para recibir los requerimientos lo era la matriz.

32. Las anteriores circunstancias nos permiten concluir que entre la matriz y su filial en España existía una situación de conexidad o dependencia, generadora de un vínculo tal que resultaba presumible que el acto interruptivo llegara a conocimiento de los matriz, de manera que consideramos que ésta no podía rechazar la comunicación de la reclamación sin faltar a la buena fe. Ello no supone desconocer la personalidad jurídica individual de cada sociedad del grupo, sino simplemente considerar que, a efectos interruptivos de la prescripción, Man no puede oponer al acreedor que insiste en conservar su acción, la carga de indagar la concreta forma en que se estructura el grupo de sociedades. En una situación de notoria litigiosidad, cuando resultaba conocida la existencia de una pluralidad de reclamaciones, a lo largo de toda la geografía europea, a consecuencia de la publicación de la Decisión, ante un plazo de prescripción de duración incierta, y con fecha de inicio también discutida, no resultaba exigible a los acreedores otra conducta diferente a la de manifestar su voluntad de interrupción de la prescripción de una forma fehaciente e inequívoca, criterio que entendemos confirmado con los argumentos expuestos en las SSTS 210/2016, de 5 de abril, (caso Google ), y 254/2015, de 12 de enero . En cambio, no consideramos que resultara exigible a los perjudicados conocieran la exacta organización interna, o la estructura, de las sociedades sancionadas por la Decisión, que, también de forma notoria, operaban como multinacionales en los diversos Estados formando grupos de composición organizativa desconocida.

33. Por estas razones, discrepamos de la sentencia de instancia y acogemos el planteamiento del recurrente, de considerar que todas las comunicaciones dirigidas a la deudora, efectuadas en el domicilio de la sociedad a través de la cual desarrollan de forma exclusiva su actividad en España, tuvieran eficacia interruptiva de la prescripción, lo que claramente no supone que aceptemos inexorablemente su legitimación para soportar la acción, que es cosa diferente. Nos resulta patente la existencia de una voluntad de conservar viva la acción, lo que es suficiente para proclamar la eficacia interruptiva de la prescripción de los actos anteriormente relacionados. Ello determina la exigencia de entrar a conocer sobre el fondo de la acción afirmada.

En el presente supuesto la parte demandante ha acreditado debidamente con los documentos nº 8 y 9 las reclamaciones extrajudiciales enviadas por burofax, la primera a la filial Iveco España en fecha 5 de julio de 2017 a su domicilio de Madrid y entregada en fecha 6 de julio de 2017 y la segunda que se refleja el acta de referencia notarial de fecha 27 de marzo de 2018 enviada directamente a la matriz demandada Iveco S.p.A en su dirección el Alemania.Teniendo en cuenta la jurisprudencia expuesta ambas reclamaciones tienen efectos interruptivos del plazo señalado para la prescripción de la acción ejercitada por la actora.

El dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de un año de prescripción es el 6 de abril de 2017, la actora remite reclamación extrajudicial en fecha 5 de julio de 2017 y 27 de marzo de 2018, ambas interrumpen el plazo de prescripción y la demanda se presenta en fecha 13 de marzo de 2019, por tanto la acción no está prescripta. Se rechaza esta alegación.

CUARTO.-En cuanto a la normativa aplicable en estos supuestos hemos de estar a lo ya establecido por la Audiencia Provincial de Pontevedra en la sentencia nº Sentencia nº 704/2020 de fecha 23 de diciembre de 2020: 'Una vez más, el núcleo de la tesis expuesta en el recurso de apelación formulado por Daimler, se centra en la afirmación de que las conductas sancionadas por la Comisión en la Decisión carecen de eficacia para determinar un perjuicio como el que se reclama en la demanda. Se trata de la misma argumentación esgrimida en otros litigios en los que ha sido parte demandada la misma apelante, y es también una argumentación

recurrente en los escritos de defensa del resto de entidades integrantes del cártel. Los razonamientos descansan, en primer lugar, en la afirmación de que no es posible aplicar el principio comunitario de la interpretación conforme, y de que se trata de una sanción de conductas anticompetitivas por el objeto, inhábiles por sí mismas para causar perjuicio directo a los particulares. También se insiste en que la Decisión en ningún lugar afirma que las conductas sancionadas causaron daño. También se destaca la singularidad del caso frente a otros supuestos de actuaciones de cárteles denominados hard-core, como sucedió en el cártel del azúcar del que conoció el TS, y se imputa a la sentencia el haberse apartado de dicho precedente jurisprudencial.

22. Estos argumentos los hemos desestimado, -insistimos: planteados exactamente en los mismos términos-, desde este órgano de apelación de forma reiterada. Comenzaremos nuestro razonamiento exponiendo el marco jurídico aplicable, para responder a la cuestión de si resulta posible aplicar la Directiva de daños, -o los principios en los que ésta se inspira-, para juzgar hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, o para determinar los presupuestos de acciones de daños consecutivas a la Decisión, adoptada durante el período de transposición de la Directiva. El problema fundamental, como se verá, afectará a la posibilidad de aplicar la presunción del art. 76 LDC , que es transposición del art. 17.2 de la Directiva, y la facultad de estimación judicial del perjuicio, del art. 17.1 de la Directiva, recogida en el art. 17.2 de la norma nacional.Esta posibilidad la hemos rechazado, como también la aplicación del principio de interpretación conforme. Consideramos que ninguno de los principios de Derecho comunitario atinentes a la aplicación de las Directivas puede resultar de aplicación al caso, porque la acción de daños ejercitada queda fuera de su ámbito de aplicación. Tampoco, por tanto, el principio de interpretación conforme de la Directiva, que exige el respeto al principio de irretroactividad de las normas.

23. Pero esta conclusión no impide que las normas nacionales aplicables al caso por razones temporales permitan, -en los dos singulares aspectos que se plantean en el recurso: realidad del daño y cuantificación-, razonar en la forma que lo hace la sentencia de primera instancia. Como señalamos anteriormente, desde el punto de vista material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil, como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre , cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage, C-453/99 , y 13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( arts. 80 y 81 TCEE , hoy arts. 101 y 102 TFUE ). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.

24. La presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902 en el contexto de las acciones de daños, sin necesidad de una norma positiva que expresamente lo proclame, por las siguientes ocho razones:

a) porque el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por infracciones del Derecho de la competencia es consecuencia de la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (' norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, exigentes de que las normas nacionales, -el art. 1902-, no puedan aplicarse de manera descontextualizada, de modo que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE como consecutivo a las infracciones en materia de competencia, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional; (como se verá, estos principios permitirán presumir la existencia del daño, pero no determinan necesariamente que éste se cuantifique en la

forma que propone la parte demandante);

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho dela competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco del respeto a los ordenamientos nacionales;

e) la Guía Práctica reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cárteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008;

f) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas).

g) el principio de facilidad probatoria ( art. 217Ley de Enjuiciamiento Civil), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva,

(considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

h) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontracual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.

QUINTO.-Objeto del procedimiento.

Se ejercita por la parte demandante una acción de daños consecutiva a la decisión sancionadora de la Comisión Europea recaída en el cártel de los camiones.

En fecha seis de abril de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea la decisión de la comisión por la que se sanciona a la aquí demandada, junto con otros fabricantes de camiones, por una infracción por colusión sobre fijación de precios e incrementos de los precios brutos de los camiones, y el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones exigidos por la EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del espacio económico europeo y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

En este período la demandante adquirió los siguientes vehículos:

-Camión Iveco Modelo M1 VSK0. Matrícula ....KRR. Adquirido en fecha 10 de enero de 2007, mediante leasing por un precio de 85.492€.

-Camión Iveco Modelo M1 VSK0. Matrícula ....GGH. Adquirido en fecha 20 de diciembre de 2004 mediante leasing por un precio de 69.600€

Antecedentes probados de la reclamación.

-El día 6 de abril de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) un Resumen de la Decisión de 19 de julio de 2016, que se reproduce a continuación:

-El 19 de julio de 2016 la Comisión adoptó una Decisión relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE. De acuerdo con las disposiciones del artículo 30 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo , la Comisión publica a continuación los nombres de las partes y el contenido principal de la Decisión, incluidas las sanciones impuestas, teniendo en cuenta el interés legítimo de las empresas para que no se revelen sus secretos comerciales.

-La Decisión se refiere a una infracción única y continuada del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE.

-Los destinatarios de la Decisión son las siguientes entidades: MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH (en lo sucesivo, conjuntamente denominados ' MAN '); Daimler AG (en lo sucesivo, 'Daimler'); Fiat Chrysler Automobiles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.p.A., Iveco Magirus AG (en lo sucesivo, conjuntamente denominados 'Iveco'); AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, (en lo sucesivo, conjuntamente denominados 'Volvo/Renault'); PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V., DAF (en lo sucesivo, conjuntamente denominados 'DAF').

-A raíz de una solicitud de dispensa del pago de multas presentada por MAN el 20 de septiembre de 2010, la Comisión llevó a cabo inspecciones en los locales de los distintos fabricantes de camiones, entre el 18 y el 21 de enero de 2011. El 28 de enero de 2011, Volvo/Renault solicitó una reducción de las multas, seguido de Daimler el 10 de febrero de 2011 a las10.00 de la mañana, e Iveco el 10 de febrero de 2011, a las22.22 horas.

-El 20 de noviembre de 2014, la Comisión incoó el procedimiento previsto en el artículo 11, apartado 6, del Reglamento (CE) n.º 1/2003 contra DAF , Daimler, Iveco, MAN y Volvo/Renault, y adoptó un pliego de cargos, que notificó a estas entidades. Tras la adopción del pliego de cargos, los destinatarios se dirigieron a la Comisión de manera informal y solicitaron que se tramitara el asunto con arreglo al procedimiento de transacción. La Comisión decidió iniciar un procedimiento de transacción en el presente asunto después de que cada uno de los destinatarios confirmara su voluntad de entablar conversaciones con vistas a una transacción. Posteriormente, MAN, DAF, Daimler, Volvo/Renault e Iveco enviaron a la Comisión su solicitud formal de transacción con arreglo al artículo 10 bis, apartado 2, del Reglamento (CE) n.º 773/2004 de la Comisión . El Comité Consultivo sobre Prácticas Restrictivas y Posiciones Dominantes emitió un dictamen favorable el 18 de julio de 2016 y la Comisión adoptó la Decisión el 19 de julio de 2016.

-Los destinatarios de la Decisión han participado en una colusión o han tenido responsabilidad en ella, infringiendo, por tanto, el artículo 101 del Tratado, durante los períodos indicados a continuación. En aplicación del punto 26 de las Directrices sobre multas, a Volvo/Renault se le concedió una dispensa parcial para el período comprendido entre el 17 de enero de 1997 y el 15 de enero de 2001.

MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH: 17 de enero de 1997 - 20 de septiembre de 2010

Daimler AG: 17 de enero de 1997 - 18 de enero de 2011

Fiat Chrysler Automobiles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.p.A., Iveco Magirus AG: 17 de enero de 1997 - 18 de enero de 2011

AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH: 17 de enero de 1997 - 18 de enero de 2011

PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V.: 17 de enero de 1997 - 18 de enero de 2011

En conclusión los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, 'camiones medios') y los camiones de más de 16 toneladas (' camiones pesados'), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente ' camiones '). El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio. La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 [...] (sic).

La Decisión de la Comisión corroboró la existencia de una infracción consistente en acuerdos colusorios sobre fijación e incremento de precios brutos -con el fin de alinearlos en el denominado Espacio Económico Europeo-, y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de nuevas tecnologías de emisiones: afectó a los camiones medios (con un peso de entre 6 y 16 toneladas) y a camiones pesados (con un peso de más de 16 toneladas), tanto rígidos como cabezas tractoras. El procedimiento no tenía por objeto, según la Decisión, los servicios posventa u otros servicios y garantías relativos a los camiones, ni tampoco la venta de camiones de segunda mano o de cualquier otro bien o servicio comercializado por los Destinatarios de la Decisión. La demandada Iveco S.p.A es una de las empresas implicadas en el cártel.

SEXTO.-Requisitos de la acción ejercitada.

La parte actora alega, en síntesis, que durante el período 1997-2011, la demandada se coordinó con otras compañías europeas fabricantes de camiones para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías, como infracción anticompetitiva apreciada por la Comisión Europea en la Decisión de fecha 19 de julio de 2016.

La infracción consistió en la fijación e incremento de los precios brutos de los camiones, con afectación de sus precios netos y la repercusión de los costes para la introducción de las nuevas tecnologías de control de emisiones contaminantes. Los productos afectados por la conducta fueron los camiones con un peso de entre 6-16 toneladas (camiones medios) y los camiones de más de 16 toneladas, tanto rígidos como cabezas tractoras. Dándose todos los requisitos de la acción de responsabilidad civil por culpa extracontractual.

La parte demandada alega la inexistencia de concurrencia de los presupuestos exigibles para la existencia de responsabilidad extracontractual. Las conductas contempladas en la Decisión no afectaron al mercado español, la lista de los precios brutos para la venta de camiones Iveco en España, la realizaba Iveco España que tenía su lista de precios brutos, diferentes de otras listas de precios brutos de otras sociedades del grupo Iveco en otros territorios, por tanto el intercambio de precios brutos contemplado en la decisión no tuvo ninguna influencia en los precios brutos en el mercado español, todavía menos en los precios netos. La decisión no prueba la existencia de un daño ni éste se presume, la Comisión ha adoptado una Decisión de infracción por objeto, lo que no significa que haya producido efectos ni que deban presumirse tales efectos, no ha analizado los efectos de la infracción en la decisión. Y subsidiariamente alega que la parte demandante ha trasladado aguas abajo cualquier sobreprecio a sus propios clientes.

Ambas partes presentan informes periciales en apoyo de sus pretensiones.

Relación causal y presunción del daño.

Como ya señalaba la SJM nº 2 de Valencia de 1 de abril de 2019, ' no debemos olvidar que se ejercita una acción del Art. 1902CC, que requiere la acreditación de una acción ilícita o negligente, un daños efectivos y una relación de causalidad. De estos extremos, resulta claro para este Juzgador que se da la acción ilícita (fijación de precios brutos a través de los intercambios de información), siendo el objeto de discusión el daño efectivo. Los daños, en abstracto se presumen, y la relación de causalidad entre acción y daños es obvia. Sin embargo, fuera de que se considere que hay daño en abstracto, a los efectos de lArt. 1902CC, se debe probar el daño efectivo, que es el que se traduce económicamente, y cuya cantidad que se reclama debe de ser probada'.

Tal y como se afirma en esta sentencia 'la línea de defensa de la demandada parte de una asunción inexacta de lo resuelto por la Comisión y, de seguir su propio desarrollo argumental, podría llegarse a la conclusión de que en este caso no es posible articular una acción follow on , sino solo una stand alone , puesto que la infracción sancionada no es de la especie que genera daños.

En efecto, la distinción entre unas y otras acciones se apoya en la existencia de una decisión o resolución previa de las autoridades de la competencia, ausente en el caso de las acciones stand alone .

En las acciones follow on, el efecto vinculante que consagra el artículo 75.1 LDC hará innecesaria la prueba de la actuación anticompetitiva calificada como infracción y de su imputabilidad a los sujetos declarados responsables. Al tiempo, el legislador es consciente de la lesividad de los cárteles y por este motivo se presume iuris tantum que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios -cfr. artículo 76.3 LDC -

'Pero, además, la Decisión ha constatado hechos de los que, razonablemente, sí puede inferirse la afectación material del mercado, aunque la Comisión no haya medido de manera concreta esos efectos para desarrollar la finalidad sancionatoria en el caso, porque la aplicación pública del derecho de la competencia no lo exigía así. Vemos que la Comisión ha hecho algo más que describir una infracción por objeto consistente en el intercambio de información sensible entre competidores pues, incluso en la versión no confidencial de su Decisión, refiere de manera más minuciosa la existencia de acuerdos concretos sobre alteración de precios y su incidencia material en el mercado, eso sí, sin cuantificar esos efectos. La Decisión no describe, en ningún caso, un cártel inocuo. Por el contrario, la Decisión describe un cártel generador de sobreprecio, es decir, de daño'.

Asimismo sobre esta cuestión se ha venido pronunciando con posterioridad en varias sentencias la Audiencia Provincial de Pontevedra y así en la reciente sentencia nº 122/21 de fecha 1 de marzo de 2021, rollo de apelación 769/2020 que contempla un caso similar al presente, se establece: ' (...... ) 30. El recurso insiste en la tesis, -profusamente expuesta por las entidades integrantes del cártel-, de que la Decisión no sancionó una infracción por sus efectos, sino por el objeto, y de ella no deriva en modo alguno la existencia de daños a los particulares adquirentes de los camiones. Contrariamente a lo que argumenta el recurso, consideramos que la conducta sancionada por la Decisión, -la publicación de la Decisión Scania nos confirma en esta forma de ver las cosas-, consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios de lista o precios brutos de los camiones afectados, y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones. Es cierto que la Decisión no afirma que estos acuerdos hubieran supuesto un incremento de precios netos y, en consecuencia, de ella no se sigue necesariamente que todos los camiones afectados por la Decisión, y durante todo el tiempo que permaneció vigente el cártel, hubieran experimentado un sobreprecio, con relación al precio que hubieran tenido en el caso de no haber existido la conducta anticompetitiva, pero esta relación la entenderemos acreditada, por las razones que expondremos a continuación.

31. La coordinación entre el aspecto privado del Derecho de la competencia y su tradicional vertiente pública, exige determinar las relaciones entre las decisiones sancionadoras impuestas por las autoridades de competencia, comunitarias y nacionales, y los presupuestos de las acciones privadas de daños. Esta cuestión se encuentra hoy expresamente regulada en el art. 75 de la LDC , en línea con lo previsto en el art. 9 de la Directiva, y en el art. 16 del Reglamento 1/2003 , que recoge el criterio que había establecido el TJ en la sentencia de 14 de diciembre de 2000, (C-344/98 ). Con independencia de lo dicho más arriba sobre la imposibilidad de la aplicación al caso de la Directiva y de la ley española de transposición, no dudamos sobre el carácter vinculante del contenido de la Decisión respecto de la descripción de las conductas imputadas a las empresas sancionadas, y sobre la calificación de tales conductas como violaciones del Derecho europeo de la competencia. La peculiaridad de que la Decisión fuera dictada en un procedimiento de transacción también es relevante, por varias razones, entre ellas porque su contenido es fruto de la expresa asunción por las partes sancionadas, de manera que en ese marco no resulta posible diferenciar entre hechos accesorios o esenciales a efectos de determinar la vinculación de determinadas apreciaciones, tal como han tenido ocasión de apreciar otras jurisdicciones, (cfr. sentencia Court of Appeal, civil division, 11.11.2020, [2020] EWCA Civ 1475; por su parte, la reciente sentencia de 23.9.2020 del Tribunal Supremo alemán, (ECLI:DE:BGH:2020:230920UKZR35.19.0, razona en el mismo sentido).

32. En esencia, la conducta sancionada consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos de los camiones afectados, (la Decisión Scania precisará que el intercambio de información supuso también una forma de coordinación para la fijación de precios brutos en el futuro, a través del intercambio de información sobre su aplicación, considerando 215), y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones. Pero como sostiene la parte apelante, la Decisión no afirma que estos acuerdos hubieran supuesto un incremento de precios netos y, en consecuencia, de ella no se sigue necesariamente que todos los camiones afectados por la Decisión, y durante todo el tiempo que permaneció vigente el cártel, hubieran experimentado un sobreprecio, con relación al precio que hubieran tenido en el caso de no haber existido la conducta anticompetitiva. La determinación de la existencia misma del daño constituye, por tanto, el primer presupuesto para el éxito de la acción, y el núcleo principal del objeto del proceso.

(......)

34. Desde este Tribunal venimos afirmando que, por numerosas que sean las dificultades que el mercado de camiones opone a la existencia de prácticas concertadas entre competidores, lo cierto es que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios de lista, y sobre fijación de precios brutos futuros, y este comportamiento es inexplicable si no se obtenía beneficio alguno. Las singulares características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (vid. párrafos 26 y ss. de la versión original), y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta, -según se sigue del párrafo 47 de la Decisión-, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, nos parece que la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado, a la que alude el informe pericial, quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas. La Decisión también describe, -párrafos 52 y ss.-, conductas colusivas de fijación de precios, con ocasión de la entrada del Euro (en particular, se describe el acuerdo de incrementar los precios brutos en el caso del mercado francés). También el apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEA (vid. apartado 75). Que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (vid. apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81), y que nos resulta notorio.

35. A partir de aquí, razonar que los intercambios de información, y el normal alineamiento de precios que necesariamente tuvo que producirse, constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales, sin repercusión alguna para el consumidor final, constituye una línea de razonamiento que no estamos en condiciones de aceptar, por más que sorprenda a la recurrente. No resulta necesario justificar la presunción del daño derivado de la colusión en la fijación de precios brutos en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha presunción, positivizada con carácter general en la Directiva y en la norma nacional de transposición, (por más que no resulten directamente aplicables al caso), no es más, -repetimos-, que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en los aludidos macro-estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, entro otros muchos que cita el dictamen demandante) y constatada por el TJ (Courage, Manfredi, Kone, entre otros), y por el TS, y es constatada también por resoluciones de jurisdicciones de países del entorno. Es cierto que no es lo mismo un cártel de insumos o de materias primas que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad de elaboración, de tecnología, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos o de lista permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, nos parece consustancial a la conducta que describe la Decisión. De la misma forma, intentar convencer de que la determinación de los precios brutos no tiene relevancia alguna en la fijación del precio neto final al consumidor, es esfuerzo baldío a criterio de este órgano de apelación. En la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario ninguna empresa asumiría los riegos derivados de tal actuación.

36. Finalmente, la evolución y singularidad de los descuentos que se aplican a los precios de lista tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final tuvo que verse incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueran inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia en virtud de la asunción por los propios fabricantes en un procedimiento transaccional, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones. Estas son las razones esenciales de nuestra convicción, que el recurso no ha conseguido enervar.'

Por tanto y atendiendo a la jurisprudencia expuesta en el análisis del primero de los presupuestos que resultan del artículo 1902 del C. Civil, fijamos como primera conclusión la existencia de una infracción reconocida, y declarada por quien tiene competencia para ello, con efectos sobre el mercado, que permite seguir avanzando en el examen de los demás requisitos de la acción.

Relación causal:

La Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 consideró a la demandada como una de las empresas destinatarias, lo que prueba su intervención culpable en la actuación ilícita. La Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2016 describía con detalle el motivo de la sanción:

'(2) La infracción consistió en acuerdos colusorios relativos a la fijación de precios, la subida de los precios brutos de los camiones en el EEE y el calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE, manteniéndose desde el 17 de enero de 1997 al 18 de enero de 2011'.

Cabe concluir que el acuerdo sobre fijación de precios brutos repercutió en el comprador final, incrementando el precio de adquisición del camión. En efecto, la conducta sancionada por la Comisión consistió en el intercambio de información sobre precios brutos, que tuvo su incidencia en la determinación de los precios de venta que abonaron los destinatarios finales. Para ello debe acudirse a los considerandos 50, 51 y 85 de la Decisión de la Comisión, y cabe presumir que la conducta tuvo efectos apreciables sobre el comercio. Se puede concluir que existen indicios suficientes para entender acreditada la existencia de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de adquisición del camión.

El considerando 85 contiene una presunción de efectos de la conducta sobre el mercado que no queda desvirtuada por las alegaciones que efectúa la parte demandada para afirmar su inexistencia: carácter cíclico de la demanda, heterogeneidad del producto, transparencia del mercado, fuerte negociación de precios entre compradores y vendedores, espacio geográfico, duración de la infracción, etc, los cuales, además, resultan del propio tenor de la Decisión (apartados 1.3.3 - características del mercado de los camiones, 1.3.4 - mecanismos de fijación de los precios y listas de precios brutos -, 1.3.4 - grado de transparencia del mercado- 3.3 - ámbito geográfico-, 3.4 - duración.

Por tanto la acción, la culpabilidad, el nexo causal, son elementos cuya constatación material y relevancia jurídica se consumen en el efecto vinculante de la Decisión, el juicio de imputación del que resulta la legitimación pasiva de la demandada como destinataria y, en fin, por la adquisición por la parte actora de camiones de la clase de los afectados por los acuerdos colusorios, todo ello sin necesidad de motivación más prolija.

SÉPTIMO.- Valoración del daño.

Respecto del daño, se reconocía la vigencia de la regla ex re ipsa,ahora bien, por la sola invocación de la regla y el hecho cierto de la comisión del ilícito, no se lograba presumir a modo de aserto la existencia del daño en todos sus extremos como su cuantificación

la SAP de Barcelona Secc 15ª 64/2020 de 13 de Enero explica así precisamente en un caso similar al presente donde no era aplicable la Directiva de Daños:

'La sentencia recurrida señala que la jurisprudencia ha venido considerando que, como regla general, corresponde al actor la carga de acreditar, de manera real y efectiva, el daño que reclama. Sin embargo, como excepción, la jurisprudencia también estima correcta la presunción de la existencia del daño cuando se imputa al demandado la comisión de un ilícito del que, necesaria y normalmente, se desprenderán daños efectivos. Es la doctrina de los daños ex re ipsa que ha sido reconocida como vigente, según la resolución apelada, en todos los ámbitos de la responsabilidad extracontractual.Cita en apoyo de esa tesis la doctrina establecida por la STS 651/2013, de 7 de noviembre (cártel del azúcar).

...El adecuado enjuiciamiento de las cuestiones que plantean los recursos exige que debamos comenzar nuestra exposición haciendo referencia a la necesidad de distinguir entre la existencia de daño ( an) y su cuantificación ( quantum). Analizaremos en el presente fundamento solo las razones que se exponen que guardan relación con la primera cuestión y dejaremos para más adelante las relacionadas con la cuantificación.

En cuanto a la existencia de daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a las demandadas. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. Por consiguiente, hemos de partir de una presunción de daño, que tiene su fundamento en que está en la naturaleza de las cosas que se produzca daño como consecuencia del ilícito imputado. Por otra parte, y por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LDC también establecen esa misma presunción de daño, tal y como reconocen los recursos.

Ahora bien, que pueda presumirse el daño de forma abstracta no significa que tengamos que estimar acreditado que existe daño a la demandante en todo caso. Tal y como afirman los recurrentes, estamos ante una simple presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario. Y esa prueba puede cuestionar, de forma esencial, la existencia de relación causal entre la conducta ilícita que se imputa al infractor y los perjuicios que se afirman sufridos por la parte demandante.

...Presumida la existencia de daño, habrá que analizar si la presunción ha quedado enervada a partir de la prueba practicada, a cuyo efecto tienen un valor trascendente las diversas periciales aportadas por las partes, que deben ser analizadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica. (........)

Indicar que la relación causal entre el acto ilícito y el daño que se afirma sufrido es un presupuesto para que pueda ser estimada la acción de resarcimiento, a la vez que marca la extensión del daño del que se puede responder. Por tanto, se trata de un requisito que tanto es susceptible de ser examinado en la determinación del an como en la del quantum indemnizatorio.

... Lo relevante, a los efectos que ahora estamos considerando, es que en todos los casos la CNC aprecia que se produjo un sobreprecio apreciable, lo que significa que hubo un daño efectivo. Puede resultar difícil apreciar cuál es la cuantía del sobreprecio, pero ello es un problema distinto, al que más adelante nos referiremos, y que no debe interferir en la apreciación de que existió un daño efectivo y que el mismo es imputable a los hechos ilícitos que se imputan a las empresas cartelizadas.'

Sobre la cuantificación del daño, como ya se expuso, se presenta por cada una de las partes informes periciales totalmente contrapuestos.

El informe pericial de la parte actora de Zunzunegui y Sobrino Asociados SL es defendido en el acto de la vista por uno de sus autores D. Emiliano. En dicho informe pericial y en síntesis, se recoge que la cuantificación del perjuicio en los ilícitos anticompetitivos se basa en comparar la situación actual de los demandantes con la situación en la que estarían si no se hubiera producido la infracción, escenario que no es real, denominado contrafactual, y como tal es imposible saber con certeza plena como sería el escenario sin infracción. Por lo tanto a la hora de determinar el quantum se tendrá en cuenta el escenario más probable que habría existido sin la infracción. Siguiendo la Guía Práctica elaborada por los Servicios de la Comisión con indicaciones sobre las distintas formas de cuantificar este perjuicio e información sobre los principales métodos y técnicas disponibles para cuantificarlo, el informe utiliza en primer término un método comparativo de índice de precios anidados. La explicación del método parte de la afirmación de que, como quiera que los precios brutos son de imposible acceso, (al estar exclusivamente a disposición de los correspondientes fabricantes), debe acudirse a índices paralelos de precios anidados y consiste en calcular el diferencial de crecimiento de índices de precios que estén anidados, en este caso el IPRI ( índice de precios industriales ) de camiones está anidado en el IPRI general de vehículos a motor. En particular, el dictamen opta por los IPRIs de Alemania y de Holanda, como mercados relevantes de comparación y así se compara la evolución del IPRI durante el período del cártel con el IPRI en períodos posteriores; y a ello se añaden otros dos índices complementarios: a) el estudio de la evolución de los precios unitarios de dos de las empresas integrantes del cártel,Volvoy Scania,el índice obtiene los precios medios en relación con el número de camiones vendidos en el período analizado, y la facturación declarada a consecuencia de dicha actividad y b) el denominado índice PRODCOM índice comunitario, en particular respecto de camiones de 5 y 20 toneladas, del que se dice obtenerse el valor de producción y el número de unidades producidas), publicado por Eurostat. Con esta información elabora el índice IGLOBAL, -luego corregido para obtener el denominado IGLOBALA-, a partir del cual, y por comparación con la evolución del previo IPRI, los peritos calculan el sobrecoste en un 16,68%. Y dos métodos econométricos: el Método Benchmark ( mismo mercado en distintos momentos ) que consiste en comparar la situación real durante el período en que se produjo la colusión o cártel con la situación en el mismo mercado antes de que la infracción produjera efectos o después de haber cesado, analizando lo que ha sucedido en los mercados afectados por el cártel en un período posterior 2012-2016, utilizando los mercados de Holanda y Alemania. Y el método Difference in differences ( distintos mercados en distintos momentos ) basado en la comparación con datos de otros mercados geográficos de tal forma que cuanto más parecido sea un mercado geográfico al mercado afectado por la infracción más probable es que sea adecuado como mercado de comparación, estos significa que los productos con los que se comercia en los dos mercados geográficos comparados deben ser los mismos o como mínimo suficientemente similares, seleccionando a Mexico y el mercado de camiones como contrafactual.

El resultado del estudio arroja un sobreprecio del 16,68%. Dicho informe recoge que para hacer efectivo el derecho al pleno resarcimiento de los compradores, sean directos o indirectos , tanto la Directiva de daños como la ahora LDC advierten que dicho resarcimiento comprenderá el derecho a la indemnización por el daño emergente y el lucro cesante , más el pago de los intereses. Para el cálculo del daño emergente aplica el sobreprecio del camión ( 16,68€ ) por el precio franco fábrica o precio bruto del camión. Para el cálculo de los intereses se tiene en cuenta como base el daño emergente calculando los intereses desde el momento en que se realizó la compra hasta el 6 de abril de 2018, aplicando tipos legales de interés.

Por tanto la valoración del daño es igual al daño emergente más intereses.

El informe pericial de la parte demandada de Compass Lexecon defendido en el acto de la vista por Dª. Fidela realiza una valoración del informe pericial de la parte demandante y analiza si es probable que la conducta sancionada en la Decisión condujera a un incremento de los precios de los camiones pagados por los consumidores. En cuanto al informe pericial de la parte demandante señala como deficiencias que la metodología es errónea , el supuesto fundamental en el que se basa la estimación no está justificado y es incorrecto, no existe sustento alguno a la premisa de que la evolución de un índice general de precios de los vehículos de motor ( que incluye motocicletas, automóviles, camiones etc. ) ofrezca una buena aproximación a la evolución de los precios de los camiones en ausencia de la conducta sancionada en la Decisión. Los datos utilizados en el análisis son erróneos, los índices de precios utilizados para aproximar la evolución de los precios de los camiones en España no están justificados y no son un buen indicador de la evolución de los precios cobrados a los clientes finales en España. Los resultados no son plausibles y son muy sensibles a pequeñas modificaciones en los cálculos.

Por todo ello su estimación del supuesto daño sufrido por el demandante es injustificada.

En cuanto a su propio informe lleva a cabo una evaluación desde la perspectiva económica de la conducta sancionada. Hace una estimación del impacto potencial de la Infracción en los precios de los camiones de la marca IVECO en España utilizando datos de todos los camiones vendidos por IVECO ESPAÑA a los concesionarios en el periodo 2005-2016, utilizando un modelo de comparación temporal 'durante y después', un método respaldado por la Comisión Europea en su guía práctica y el más ampliamente utilizado en la cuantificación de los daños en materia de competencia, utilizando el análisis de regresión para poder controlar los factores que pueden influir en los precios de los camiones lo que en este caso permite estimar el impacto global que pudo haber tenido la Infracción en los precios, incluyendo el efecto que podría haber tenido el supuesto retraso en la introducción de las normas de emisión en los precios de IVECO. Afirma que los resultados del análisis de regresión muestran en los tres casos (Eurocargo, Stralis y Trakker) que la Infracción no ha tenido un impacto en los precios de los camiones de IVECO. En los tres casos los coeficientes estimados para la variable que captura el efecto de la Infracción (incluyendo add-ons) es estadísticamente no significativa, la falta de significatividad estadística de estos resultados confirma que la relación estimada entre las dos variables (precio e Infracción) es (estadísticamente) cero. Por tanto los resultados muestran que no hay pruebas de un impacto de la infracción en los precios de los camiones de Iveco. Los resultados indican que un intercambio de información sobre los precios brutos no habría permitido la coordinación en los precios netos (los únicos precios económicamente relevantes) ni habría permitido a las empresas vigilarse entre sí. Por lo tanto, parece muy improbable que tal intercambio de información haya facilitado la colusión en el mercado de camiones medios y pesados en España y, por consiguiente, que haya producido efectos anti-competitivos.

El art. 348 de la LEC dispone que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'.En los casos en que, como ahora, existen informes contrapuestos, las resoluciones de los tribunales han ido identificando los diversos aspectos que los jueces podrán considerar para conformar su decisión: la cualificación y especialización de cada perito, su objetividad, credibilidad y prestigio, las concretas operaciones periciales realizadas para la emisión del informe, la metodología seguida para su confección, la correlación entre lo que se debate en el proceso y se informa, las reacciones y aclaraciones vertidas en el acto del juicio a las preguntas formuladas y la fundamentación y coherencia del dictamen pericial (entre otros)'.

A su vez, la Comisión ha dotado a los jueces de diversos textos para acompañar su labor de valoración de informes de expertos y estimación de daños en procesos follow on : 'Quantifying antitrust damages' (2009, 'Oxera'), 'Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 del TFUE ' (2013, 'Guía práctica'), el ya citado 'Study on the passing-on of overcharges, RBB-Cuatrecasas' (2016, 'Estudio passing-on') y las 'Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto' ('Draft 2018'). Todos estos textos establecen, como necesidad acusada, que los informes de expertos se emitan sobre la base de buenos datos y que se conduzcan con precisión metodológica y un alto grado de transparencia.

La Guía práctica explicita las dificultades probatorias inherentes a todo intento de cuantificación de los daños derivados de una conducta cartelizada. Así en su párrafo 12: 'Esta situación hipotética no puede observarse directamente y, por lo tanto, es necesario algún tipo de estimación para construir un escenario de referencia con el que comparar la situación real'. También en su párrafo 17: 'la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse'. Para eso recomienda el desarrollo de métodos alternativos de cuantificación. Describe diversos métodos comparativos, que son los que consisten en 'estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la infracción examinando periodos anteriores o posteriores a la infracción u otros mercados que no han sido afectados por la misma' (en el párrafo 27). También otros de base no comparativa, que son los modelos económicos o los basados en los costes (en el párrafo 28).

Debe insistirse en que solo es posible estimar, no medir con certeza y precisión, cómo habría sido probablemente el hipotético escenario sin infracción. De ningún método puede decirse que en todos los casos sería más adecuado que otros. Cada uno de los métodos descritos tiene sus propias características, ventajas e inconvenientes, que pueden hacerlo más o menos adecuado para estimar el perjuicio sufrido en unas circunstancias concretas. En particular, se diferencian en el grado de sencillez de aplicación, en el grado en que se basan en datos que resultan de interacciones reales del mercado o en supuestos basados en teoría económica y en la medida en que tienen en cuenta otros factores distintos de la infracción que puedan haber afectado a la situación de las partes.

En las circunstancias específicas de un asunto dado cualquiera, el enfoque adecuado para realizar la cuantificación debe determinarse con arreglo a las normas de derecho aplicables. Algunas de las consideraciones relevantes, además del nivel probatorio y la carga de la prueba con arreglo a la normativa jurídica aplicable, pueden ser la disponibilidad de datos, los costes y el tiempo que exigen y su proporcionalidad en relación con el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Los costes que deben considerarse en este contexto pueden ser no solo aquellos en que ha incurrido la parte sobre la que recae la carga de la prueba al aplicar el método, sino incluir también los de la otra parte para rebatir sus alegaciones y los costes para el sistema judicial cuando el órgano jurisdiccional evalúa los resultados arrojados por el método, posiblemente con la ayuda de un experto designado por el tribunal. Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad. Además, la decisión con arreglo a la legislación aplicable en cuanto a si debe utilizarse alguno de los métodos y técnicas descritos en la presente Guía práctica -y, en tal caso, cuál-, puede también depender de la disponibilidad de otras pruebas, por ejemplo, pruebas documentales presentadas por las empresas sobre sus actividades que demuestren que se aplicó realmente un incremento de precios acordado ilegalmente por determinado importe'.

En definitiva; el perito ha de partir de bases correctas (teniendo presente la existencia y naturaleza del concreto cártel que examina y su incidencia en el mercado), ha de utilizar un método adecuado e hipótesis de trabajo 'razonable' (y razonada técnicamente, sustentada sobre datos contrastables, no erróneos), debe definir o delimitar el período temporal al que se contrae el informe, y contener las modulaciones necesarias (variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones, cuando proceda). Y respecto del contrainforme aportado por el responsable del daño, no bastará que se limite a cuestionar la exactitud y precisión del informe que se rebate, sino que habrá de justificar una cuantificación alternativa mejor fundada. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 , rechazó el contrainforme elaborado por la demandada en aquel proceso porque ' parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio '.

En el presente supuesto para resolver esta cuestión hemos de acudir a lo ya expuesto en las diversas sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra en casos similares en las que se analizan ya los informes periciales presentados en este supuesto:

Así en la sentencia 108/2020 de 28 de febrerose expone respecto del informe presentado por la parte demandante ( Zunzunegi y Sobrino Asociados SL ):

48............el informe pericial de los demandantes se proponía recrear el escenario del mercado de camiones en el período afectado por el cártel, en relación con la evolución que debieron haber seguido los precios brutos si éste no hubiera existido, proponiendo en primer término un método comparativo de índices anidados. ................

(.........)

50...... Aunque como se verá, no acompañemos a los peritos demandantes en todos sus argumentos, no compartimos las críticas del recurso, ni tampoco las de la sentencia, al hecho de que se hubiera tomado como mercado relevante el mercado de camiones en Alemania y en Holanda, pues al margen de que no existen razones sustantivas o de fondo que cuestionen tal elección, consideramos razonable la explicación respecto de la imposibilidad de recrear a estos efectos el mercado español no afectado por la infracción. Para ello hubiera sido necesario acceder a una información sumamente dispersa, -las facturas de compra de cada camión durante todo el período del cártel-, ante la ausencia de datos oficiales, lo que resulta inasequible para la parte, (valgan aquí los argumentos expuestos más arriba sobre la dificultad de acceso a esta información por el tiempo transcurrido); y tampoco vemos cómo la demandante podría conocer los precios brutos, teniendo en consideración que el cártel duró nada menos que catorce años. Sucede, en cambio, que la explicación sobre la comparabilidad de los mercados de camiones con el índice de vehículos de motor en general no la podemos considerar probada sin estudios más detallados que convenzan sobre tal realidad. Tanto más cuanto que el propio informe de los demandantes dedica varias páginas a ilustrar sobre las peculiaridades intrínsecas del mercado de camiones. Prácticamente se nos pide una profesión de fe sobre una afirmación incomprobable, cuando la comparabilidad entre mercados exige de estudios de mayor solvencia (por ejemplo, mediante la aplicación de los criterios propuestos por la Comisión a efectos de determinación de mercados de referencia y de productos comparables en materia de competencia, de 9.12.1997). De otra parte, el informe pericial de la demandada realiza la misma comparación, operando con técnica similar, y los resultados conseguidos resultan ser notoriamente divergentes. La misma crítica erosiona la credibilidad del tercero de los métodos propuestos, de comparación del IPRI de camiones de Alemania y Holanda con la evolución del índice de todos los vehículos de motor en dichos Estados.

51. Críticas semejantes podemos hacer al método de diferencias en las diferencias, que toma como mercado comparable el de México. No ya solo la circunstancia de la crisis económica y financiera sufrida en el EEE, sino las propias características de los diferentes Estados nos hacen muy difícil aceptar que, precisamente, el mercado mejicano sea el que deba tomarse como referencia, al presentar características competitivas similares. Por lo mismo se podría haber elegido cualquier otro mercado, y probablemente se haya optado por el que mejores resultados ofrecía para el fin que propone el dictamen, que sin duda hubiera resultado más convincente si se hubiera realizado el mismo contraste con varios Estados, o si se hubiera explicado con mayor detalle el criterio de elección. Las manifestaciones del perito demandante en el acto de la vista no han servido para aclarar esta cuestión.

52. Finalmente, el método econométrico que atiende a la evolución del mercado de camiones con posterioridad al cártel, si éste se hubiera mantenido, hubiera exigido de una explicación más detallada que el mero acompañamiento de polinomios inextricables para los no versados. El método, como sostiene el recurso, no indica las fuentes de conocimiento que se han tomado para obtener el índice, y al replicar el modelo, el informe demandado obtiene un coeficiente negativo, (inasumible desde la convicción, asumida por la Sala, de que la infracción produjo daños), asumiéndose por ambas partes que el método resulta muy sensible a una pequeña alteración en sus datos. Por tanto, ninguno de los métodos propuestos nos resulta convincente para llegar a la cuantificación del perjuicio, pues ninguno recrea un escenario de comparación que nos ilustre sobre cuál hubiera sido el precio del camión en un escenario de mercado no distorsionado.

Igualmente la sentencia 378/2020 de 29 de junio de 2020analiza el informe de Compass Lexecon que en síntesis coincide con el presentado en este procedimiento:

Según la tesis de los peritos de la parte demandada, extensamente expuesta en la sección tercera del informe, las particularidades del mercado de camiones hacen que no existan en él las condiciones necesarias para la existencia de un ' comportamiento coordinado estable' entre los competidores. Sin embargo, las secciones 4 y 5 del informe parten, en nuestra opinión de un escenario diferente a aquél del que necesariamente tenemos que partir en el litigio, que es el definido en la Decisión. Por numerosas que sean las dificultades que el mercado de camiones opone a la existencia de prácticas concertadas entre competidores, lo cierto es que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos, y sobre fijación de precios brutos. Estas características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (vid. párrafos 26 y ss. de la versión original), y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta, -según se sigue del párrafo 47 de la Decisión-, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado a la que alude el informe pericial quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas. La Decisión también describe, -párrafos 52 y ss.-, conductas colusivas de fijación de precios, con ocasión de la entrada del Euro (en particular, se describe el acuerdo de incrementar los precios brutos en el caso del mercado francés). También el apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEA (vid. apartado 75). Por tanto, que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (vid. apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81).

42. A partir de aquí, razonar que los intercambios de información, y el normal alineamiento de precios que necesariamente tuvo que producirse, constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales, sin repercusión alguna para el consumidor final, no podemos compartirlo. Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta de cárteles, consideramos que no resulta necesario justificar dicha presunción en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha regla, por más que no resulte directamente aplicable, no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, documentos que nos resultan ya sobradamente conocidos en este marco de litigación masiva) y constatada por el TJ y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel hardcore de insumos, o de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. La práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española, en primera instancia y en apelación, han seguido similar línea de razonamiento. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes.

43. El precio resultante de la negociación individual, al que se llega a través de todas las variables que se quieran identificar (el elevado grado de individualidad de los productos, en el que insiste el dictamen, no nos parece relevante, cuando quedó probado que se intercambiaba también información sobre los sistemas de configuración de los diversos elementos), tiene que basarse necesariamente en un precio bruto, del que se parte, o que necesariamente se ha de tomar como referencia, para fijar descuentos, y para asumir el resto de factores sobre los que sí existía competencia en el mercado. Que esta posibilidad, -que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final-, es un efecto natural en el mercado, lo asume la teoría económica, (como explicita el apartado 5.9 del informe pericial de la demandada), y consideramos que los elementos diferenciadores en los que insiste el dictamen carecen de convicción: el hecho de que el precio bruto tenga que ser conocido por los clientes no nos parece relevante para el efecto que se analiza, y el hecho

de que el precio de los camiones sea relativamente alto, tampoco nos parece que constituya un aserto capaz de destruir la hipótesis anterior. Finalmente, la evolución de los descuentos, -que los peritos asumen a partir de los datos aportados por la propia entidad demandada que los ha propuesto, supone una conclusión que forzadamente debe cuestionarse, en un litigio en el que los actores no han tenido acceso a la misma fuente de prueba-, tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final se vio incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores.

Aplicando al presente caso estos criterios jurisprudenciales que nos llevan a no aceptar ninguno de los informes periciales aportados y entendiendo que ello no tiene por qué llevar a una desestimación íntegra de la demanda, y de acuerdo a los criterios recogidos a la hora de la fijación judicial del daño ante las dificultades probatorias de su exacta cuantificación, procederá fijar como indemnización un porcentaje del 5% sobre el precio de adquisición de los camiones. Lo que supone en este caso:

-4.274,60€por el camión Iveco Modelo M1 VSK0. Matrícula ....KRR. Adquirido a Inturasa Perez Rumbao SA en fecha 10 de enero de 2007, mediante leasing por un precio de 85.492€.

-3.480€por el camión Iveco Modelo M1 VSK0. Matrícula ....GGH. Adquirido a Inturasa Perez Rumbao SA en fecha 20 de diciembre de 2004 mediante leasing por un precio de 69.600€

TOTAL: 7.754,60€.

OCTAVO. - 'Passing on'

La demandada alega que la parte demandante en caso de haber sufrido un sobreprecio lo habría trasladado 'aguas abajo' a sus propios clientes y en todo caso y en un porcentaje similar al tipo impositivo que soportó, la parte demandante se habría beneficiado de una reducción fiscal por dicho supuesto sobreprecio que en todo caso debería reducirse del importe del mismo.

Como ya se expone en la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 20 de octubre de 2020 en el Ordinario nº 141/2019 en un caso similar en el que coincide la parte demandada:

........Sentado lo anterior, para que los compradores directos no tengan derecho a ser indemnizados por este coste excesivo sería necesario probar que ese daño fue repercutido a terceros, concretamente a sus clientes (lo que en la terminología del Derecho de la competencia suele denominarse como mercados 'aguas abajo').

Pese a la polémica existente sobre la idoneidad de este argumento defensivo (rechazado, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 17 de junio de 1968 , Hanover Shoe Co. v. United Shoe Machinery Corp ., 392 US 481 [1968]), los trabajos realizados en la Unión Europea (Libro verde, Libro blanco y propuesta de Directiva) admiten la oponibilidad de esta defensa, que ya ha sido admitida por el Tribunal de Luxemburgo en relación a la indemnización de daños y perjuicios por impuestos y cargas administrativas contrarios al Derecho comunitario.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que como excepción al principio de devolución de los tributos incompatibles con el Derecho de la Unión, la restitución de un tributo recaudado indebidamente podrá denegarse cuando dé lugar a un enriquecimiento sin causa del sujeto pasivo. La protección de los derechos garantizados en esta materia por el ordenamiento jurídico de la Unión no exige la devolución de los impuestos, derechos y gravámenes recaudados con infracción del Derecho de la Unión cuando se haya demostrado que la persona obligada al pago de dichos derechos o tributos los repercutió efectivamente sobre otros sujetos ( sentencia, de Pleno, de 14 de enero de 1997, caso Société Comateb y otros contra Directeur général des douanes et droits indirects , asuntos acumulados C-192/95 a C-218/95 ; sentencia, Gran Sala, de 6 de septiembre de 2011, caso Lady & Kid y otros contra Skatteministeriet ; y sentencia, Sala Séptima, de 16 de mayo de 2013, caso Alakor Gabonatermel õ és Forgalmazó Kft. contra Nemzeti Adó- és Vámhivatal Észak-alföldi Regionális Adó Fõigazgatósága , asunto C-191/12 ).

A falta de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el Derecho de la competencia, la cuestión ha de resolverse aplicando las normas de Derecho interno. Conforme a este, es admisible que aquel a quien se reclama una indemnización de daños y perjuicios causados por un ilícito concurrencial oponga que quien realiza la reclamación no ha sufrido daño alguno pues lo repercutió 'aguas abajo'. Dado que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una práctica restrictiva de la competencia responde a criterios compensatorios y que también en este campo rige el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no es razonable que se indemnice a quien no ha sufrido daño.

Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del 'passing-on' debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño.

A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega.

La Audiencia ha concluido que si bien en el año 1996 (la actuación del cártel se había prolongado durante los años 1995 y 1996) los productos elaborados con azúcar habían sufrido una disminución del precio, en 1997 se había producido una apreciable elevación de precio. Extrae tal conclusión, fundamentalmente, de un oficio remitido por el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, a requerimiento del Juzgado. Tiene también en consideración que las asociaciones que formularon la denuncia ante el Tribunal de Defensa de la Competencia presentaron un escrito ante la Audiencia Nacional en el que afirmaban, entre otras cosas, que «los precios que mis mandantes -fabricantes de dulces- fijan para sus productos, se han visto hasta la fecha condicionados por prácticas restrictivas de competencia de los productores del azúcar, materia prima esencial [...] éstas deben trasladar el coste artificialmente alto del azúcar a sus productos, perdiendo competitividad y afectando a su imagen comercial...».

Como consecuencia de lo anterior considera que las demandantes han subido a su vez los precios a los clientes por lo que ha de considerarse probado el sustrato fáctico del 'passing-on'.

La Sala considera que dicha conclusión no es acorde con el significado y alcance de la defensa del 'passing-on' en el Derecho de la competencia.

Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del 'passing-on' como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precios en el mercado 'aguas abajo' en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado 'aguas arriba', en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes.

Ya en el escrito que las asociaciones demandantes presentaron ante la Audiencia Nacional, algunos de cuyos pasajes reproduce la sentencia de la Audiencia Provincial, se afirmaba que el traslado del coste artificialmente alto del azúcar a los productos elaborados con dicha materia prima suponía una pérdida de competitividad y una afectación de la imagen comercial de las empresas fabricantes de productos derivados del azúcar.

Asimismo, en la propia resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia se afirmaba que esta elevación de precios perjudicaba la competitividad de la industria española del dulce, perjuicio que era especialmente grave a causa de la intensa actividad exportadora de la industria del dulce, lo que supone que difícilmente tendrá lugar el 'passing-on', esto es, la repercusión del daño 'aguas abajo'.

Documentos de la Unión Europea, como la propuesta de Directiva relativa a determinadas normas por las que se rigen las demandas por daños y perjuicios por infracciones de las disposiciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (haciéndose eco de los trabajos anteriores), recogen esta afirmación fundamental respecto del funcionamiento de la libre competencia: es probable que el incremento del precio por parte del comprador directo ocasione una reducción del volumen de ventas por retraimiento de la demanda.

La jurisprudencia comunitaria ya había mantenido esta afirmación en relación a la defensa del 'passing-on' frente a la reclamación de devolución de tributos y gravámenes contrarios al Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que incluso en el supuesto de que se demuestre que el tributo recaudado indebidamente ha sido repercutido sobre terceros, la devolución del mismo al agente económico no implica necesariamente un enriquecimiento sin causa de este último, ya que el hecho de incluir el importe de dicho tributo en los precios que practica puede ocasionarle un perjuicio relacionado con la disminución del volumen de sus ventas ( sentencia, de Pleno, de 14 de enero de 1997, caso Société Comateb y otros contra Directeur général des douanes et droits indirects , asuntos acumulados C-192/95 a C-218/95 ; sentencia, Sala Quinta, de 21 de septiembre de 2000, caso Kapniki Michaïlidis AE contra Idryma Koinonikon Asfaliseon (IKA ) , asuntos acumulados C-441/98 y C-442/98 ; sentencia, Sala Quinta, de 2 de octubre de 2003, caso Weber's Wine World Handels-GmbH y otros contra Abgabenberufungskommission Wien , asunto C -147/01 ; y sentencia, Gran Sala, de 6 de septiembre de 2011, caso Lady & Kid y otros contra Skatteministeriet ).

Por tanto, en el caso de reclamación de indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del 'passing-on' o no puede hacerse en su totalidad.

Por otra parte, la Comisión Europea (Study on the Passing-on of Overcharges) acepta, para la construcción dogmática de la defensa, un escenario de cadena de suministro que excluye la posibilidad de invocar la defensa respecto del destinatario final del producto cartelizado que posteriormente lo aplica a su propio proceso económico, causalmente desconectado del núcleo de funcionamiento del cártel:

Entonces, para la aplicación de la passing on defense, el actor que invoca el perjuicio debe operar en un nivel intermedio de una misma cadena de suministro o, al menos, operar en un mercado lo suficientemente próximo a aquél que resultó afectado por los efectos del cártel, de modo que sea posible la traslación del sobreprecio sufrido sin quiebra de nexo causal entre infracción y repetición. En los casos en que no pueda apreciarse esa identidad de productos o mercados, la defensa por repetición del sobrecoste es inoperante.

En SJM de Valenciael magistrado expone que por la demandada se introduce como máxima de ciencia que 'resulta inexorable para el destinatario final de un producto o servicio cartelizado repetir el daño sufrido, si ese destinatario aplica ese producto o servicio y su coste a su propio proceso económico, aunque su propia actividad económica no guarde relación con la del mercado donde experimentó inicialmente el perjuicio, esos otros sectores, a su vez y en el mismo razonamiento de Mercedes España, a buen seguro también determinaron su política de precios según los costes estructurales de su actividad, sobrecostes que, a su vez y continuando con este razonamiento hipotético, trasladaron inexorablemente a otros destinatarios en mercados adyacentes que bien pudieron hacer lo mismo después. Todo eso nos conduciría a una hipotética cadena de perjudicados indirectos sin solución de continuidad, ad infinitum, cuyo único saldo útil sería que Mercedes España retuviera, en mi opinión de manera indebida, el beneficio resultante del sobreprecio inicialmente repercutido al actor'.

Valorando lo expuesto, ha de concluirse que en el caso que nos ocupa, la demandada niega la existencia de daño alguno y alega que en el hipotético caso de que se estimara su existencia éste se habrá repercutido por los demandantes a sus clientes, pero no se realiza ni una sola prueba que demuestre que ello haya sido así.

Así lo argumenta el JMV en estos casos, 'la defensa del passing-on fracasa por el extremo de que, en ausencia de esfuerzo probatorio adicional por las demandadas, el solo hecho de la aportación onerosa o reventa del camión no implica acto de transmisión del sobrecoste inicialmente sufrido por el comprador directo o indirecto. No se trata de transmitir el camión a un nuevo adquirente, sino de que se haya producido la transmisión del daño inicialmente sufrido por el perjudicado inicial y ahora vendedor, de modo que pueda reconocerse en la posición del comprador sucesivo un nuevo perjudicado indirecto. Pero, sin ninguna otra aportación probatoria añadida o valoración pericial que le incumbía desarrollar a las demandadas y que han desatendido tras haber obtenido las facturas de reventa de los camiones y documentos análogos, la defensa queda vacía de contenido...

En efecto, la sola deducción al precio inicial de compra satisfecho por el actor del precio obtenido en la reventa, fueran estos actos más próximos o alejados en el tiempo, para aplicar el porcentaje de sobreprecio que aprecio aquí para la solución del caso respecto de ese saldo y no respecto del precio de venta original, despreciaría circunstancias relevantes sobre las condiciones del mercado en el que se produjo esa reventa aunque se trate de uno próximo (camiones de segunda mano), el grado de amortización del camión en cuestión, el grado de amortización del sobreprecio sufrido y las concretas condiciones que condujeron a la fijación de ese precio de reventa. No dispongo de buenos datos para realizar ese juicio estimativo sobre el impacto de la eventual repetición del daño inicialmente sufrido por los actores, que no resulta probada.'

En consecuencia, el passing onha de ser desestimado por falta de acreditación.

NOVENO. - Intereses.

En cuanto a los intereses hemos de estar a lo recogido en la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra nº 122/21 :

56. La reparación íntegra del daño exige también el derecho a percibir la obligación accesoria de interés (asunto Manfredi, C-295/04 a 298/04, apartado 95), elemento indispensable de reparación, según la Guía Práctica (vid apartado 20). La deuda indemnizatoria se concibe como una deuda de valor, de manera que la obligación accesoria de interés presenta la misma finalidad de lograr la restitutio in integrum, y forma parte así de la finalidad del mecanismo de indemnización (criterio que luego recogerá el considerando 12 de la Directiva). De ahí la aplicación general al caso de los arts. 1101 y 1108 sustantivos, complementarios del régimen general de la responsabilidad extracontractual. No se trata de una obligación sancionadora, por lo que el argumento relativo a la justificación de la oposición carece de fundamento.

La fecha de devengo del interés será por tanto la de la adquisición de cada camión, tal y como solicita la parte demandante.

DÉCIMO.- Costas.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En este supuesto no procederá la imposición de costas a ninguna de las partes al estar ante una estimación parcial y plantear la cuestión litigiosa serias dudas de hecho y de derecho a la vista de la jurisprudencia contradictoria existente sobre la misma aportada por ambas partes.

Fallo

-Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª. Aurora Alonso Méndez en nombre y representación de Dª. Amelia frente a la entidad mercantil 'Iveco S.p.A CONDE NOa la demandada a abonar la cantidad total de 7.754,60€ más el interés legal establecido en el Fundamento Jurídico Noveno de esta resolución. Sin expreso pronunciamiento sobre imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme, y ante la misma cabe interponer recurso de apelación en este juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra en el plazo de 20 días desde su notificación, previa consignación en la forma establecida en la DA 15ª LOPJ.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.