Sentencia CIVIL Nº 65/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 528/2021 de 28 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00065/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2020 0000108

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000528 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000023 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Ovidio, Begoña

Procurador: DIEGO SÁNCHEZ DE LA PARRA Y SEPTIEN, DIEGO SÁNCHEZ DE LA PARRA Y SEPTIEN

Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, FLORENCIO BERMUDEZ BENITO

S E N T E N C I A Nº 65 /2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA Mª TERESA ALONSO DE PRADA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON EUGENIO RUBIO GARCÍA

DOÑA DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCO

En la ciudad de Salamanca a veintiocho de enero de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO N.º 23/2020 del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Salamanca, Rollo de Sala N .º 528/2021;han sido partes en este recurso: como parte apelante-demandada la entidad Banco Santander S.A representada por el procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del letrado Don Manuel Muñoz Garcia Liñan y como parte apelada-demandada Don Ovidio y Doña Begoña representada por el Procurador Don Diego Sánchez De La Parra y Septien bajo la dirección de del letrado Don Florencio Bermúdez Benito.

Antecedentes

PRIMERO.El día 26 de marzo de 2021 por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Salamanca, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: FALLO

'Queestimandola demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA Y SEPTIEN en nombre y representación de D. Ovidio y Dª. Begoña, contra BANCO SANTANDER S.A, representado por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula Quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 7 de enero de 2003, por la que se atribuye a la parte prestataria el abono de la totalidad de los gastos y tributos que se deriven del otorgamiento de la escritura de préstamo y condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 206,11 euros en concepto de gastos de notaría, 105,34 euros en concepto de aranceles derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad y 104,99 euros en concepto de gastos de gestoría.

Las cantidades indicadas se verán incrementadas en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.

Todo ello con expresa imposición a la entidad demandada de las costas procesales causadas en esta instancia............ ....'

SEGUNDO.Contra referida sentencia interpuso recurso de apelación el procurador Don Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de la entidad Banco Santander S.A, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que dicte Sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto por esta parte, revoque la Sentencia de instancia desestimando en su integridad, en consecuencia, la demanda en su día interpuesta por la representación procesal del actor-apelado, D. Ovidio y Dª. Begoña, contra su representada, todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada, a la parte actora, en caso de oponerse.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose y después de alegar las razones que tiene por conveniente, termina suplicando a la Sala, que dicte Sentencia mediante la que, desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, se ratifique en el contenido de la Sentencia recurrida, y todo ello, con expresa imposición de costas de la presente instancia a la contraparte.

TERCERO.Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo N.º 528/21 y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eugenio Rubio García.

Fundamentos

PRIMEROPor el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 26 de marzo de 2021,la cual estimaba íntegramente la demanda declarando la nulidad de la cláusula Quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 7 de enero de 2003, por la que se atribuye a la parte prestataria el abono de la totalidad de los gastos y tributos que se deriven del otorgamiento de la escritura de préstamo y condenado a la entidad financiera a restituir la demandada a restituir a la actora la cantidad de 206,11 euros en concepto de gastos de notaría, 105,34 euros en concepto de aranceles derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad y 104,99 euros en concepto de gastos de gestoría.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora en la que alega como motivos de apelación:

1) Validez de la cláusula impugnada.

2) Prescripción de la acción de reclamación de cantidad pasados ya más de 19 años desde la formalización del contrato. en clara conexión con el retraso desleal en la actuación de la actora.

3) Improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas ( art. 1.303 del código civil en relación con sus arts. 451, 455 y 1.896).

La parte apelada se opone al recurso argumentando que la resolución es acertada y ajustada en todos sus pronunciamientos, alegando la caducidad de la acción y que el préstamo se encuentra cancelado.

SEGUNDO.En relación a la validez de la cláusula declarada nula la entidad financiera señala que la cláusula quinta del préstamo hipotecario cumple perfectamente el control de incorporación y de trasparencia, así como el requisito de la comprensibilidad dado que la parte hoy demandante tuvo conocimiento desde un principio de la existencia de las cláusulas.

Sin embargo dicha alegación no puede prosperar, una condición general de contratación ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril,que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

En efecto, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo. En virtud de lo expuesto, carecerían de dicha condición jurídica las estipulaciones contractuales, que se redacten por una parte en atención a los pactos alcanzados en la negociación convencional.

Ahora bien, no hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.

Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril , 'para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art. 82.2.II del TRLGDCU traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' «el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba»

Además, como se recordaba en las SSTS 241/2013, de 9 de mayo,cuya doctrina se reproduce en la STS 222/2015, de 29 de abril,«esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba».

La jurisprudencia del TJUE, por su parte, ha recordado igualmente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19: «Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba».

En el mismo sentido, la STS 241/2013, de 9 de mayo , en su apartado 164, afirmó: «Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva».

Expuesto lo anterior es necesario señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su declaración de nulidad y por tanto su inaplicación, y otra que dicha declaración de nulidad suponga atribuir necesariamente a una de las partes en este caso el demandante, el pago de los concretos gastos reclamados en el presente procedimiento, pues ello dependerá bien de la exigencia de las normas que regulen una vez declarada la nulidad de la cláusula quien debe abonar dichos gastos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo llama la atención sobre la generalidad y extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, llegando a suplir y en ocasiones a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda, en este sentido, el contenido de los arts. 89.3, 89.3. 3º letras a) y c), 89.3. 4ª y 89.3. 5º, que declaran abusivas las cláusulas que impongan al consumidor gastos que correspondan al empresario, tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, o gastos de tramitación que correspondan al empresario.

Y con base en dicho carácter general e indiscriminado declara la abusividad de la cláusula.

En realidad, lo relevante es la acumulación de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios registrales, notariales, judiciales...), que se atribuyen a la parte acreditada (prestataria), prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluto atribución sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor.

En este sentido las Sentencias del Tribunal Superno de 15 de marzo de 2018 (Ponente Don Pedro José Vela Torres) ha señalado ' .-Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.'

En consecuencia, la cláusula referida de contrato de préstamo hipotecario de 7 de enero de 2003 'Gastos a cargo de la pare prestataria' es claramente nula al atribuirse indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor y sin que haya existido una verdadera negociación sobre esta cláusula. No se puede deducir que esta negociación haya existido por el mero hecho de que los demandantes se avinieran a abonar los gastos de su préstamo hipotecario, habiendo trascurridos diez años desde la interposición de la demanda.

Ninguna prueba solida por parte de la entidad financiera se ha aportado para justificar la existencia una negociación individual, de hecho, la única prueba existente en autos es la prueba documental y de la misma no se pude derivar la existencia de esta negociación individual.

Por lo expuesto no puede prosperar este motivo de apelación.

TERCERO.Prescripcion de la acción de reclamación de cantidad.

Esta Audiencia, para el problema que se plantea en el mismo (la prescripción de la acción de restitución de cantidades; que no la prescripción de la acción de nulidad de las cláusulas litigiosas, en sí mismas, cuya acción no prescribe), ya tiene establecido el criterio a seguir en anteriores resoluciones, en este sentido las sentencias del Pleno de esta Audiencia, fechadas los días 29-1-2020 (nº 29/2020) y 27-2-2020 (nº 113/2020), se sentaron las siguientes consideraciones:

... Sobre la declaración de nulidad de una cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario ya extinguido.

3.Tiene declarado esta Sala de forma reiterada que en una relación contractual de consumo ya extinta, es perfectamente acorde con nuestro ordenamiento y con los principios de seguridad jurídica y orden público económico declarar la nulidad de una cláusula cuando resulte abusiva, pues dicha cláusula no debió figurar nunca en el contrato, debiendo restituir al consumidor en el estado en que habría estado de no figurar dicha cláusula, pues 'quod nullum est nullum effectum producit' y la acción de nulidad por abusividad o falta de transparencia no está sujeta a plazo alguno de prescripción o de caducidad, al tratarse de un supuesto de nulidad radical (arts. 8, 9 y 10, en relación con el art. 83 todos ellos del TRLGDCU).

4. Naturalmente, una vez extinguido el contrato de préstamo hipotecario carece de sentido condenar al prestamista a retirar del contrato la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos derivados de la constitución de hipoteca, pero tiene pleno sentido condenarle a reintegrar al prestatario en la situación que hubiera tenido de no aplicarse dicha cláusula, abonándole las cantidades indebidamente pagadas por aplicación de la cláusula de gastos si, junto a la pretensión declarativa de la nulidad, se incluyera en el 'petitum' de la demanda la obligación del prestamista de restituir al prestatario los pagos indebidamente realizados en virtud de la cláusula declarada nula. 5.Por lo tanto es perfectamente posible ejercer acciones de nulidad y de reclamación de cantidad exigiendo la restitución de los pagos indebidamente realizados al resultar impuestos por una cláusula declarada nula por abusiva, sin perjuicio del debate -que abordamos en el siguiente fundamento de derecho- sobre la posible prescripción de la acción de restitución de pagos indebidamente realizados para el caso de que se admita la existencia de dos acciones diferenciadas (declarativa de nulidad y reclamación de cantidad por pagos indebidos por la cláusula nula) y que la acción de reintegración de cantidades abonadas indebidamente se considere sujeta a plazo de prescripción cuando la declarativa de nulidad no está sujeta a prescripción o caducidad.

En nuestra reciente sentencia del Pleno de esta A.P., de treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno, Rollo de Sala Nº 37/2021, Ponente, Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN, resolvimos lo siguiente:

'SEGUNDO. - Sobre la prescripción de la acción de reembolso de gastos hipotecarios indebidamente abonados en virtud de una cláusula nula por abusiva

5.Desde nuestra Sentencia núm. 113/20, de 27 de febrero, esta Audiencia Provincial de Salamanca viene diferenciando con nitidez, en procedimientos de nulidad de cláusulas de gastos hipotecarios, entre la acción de nulidad (imprescriptible por naturaleza) y la acción de restitución (sujeta a los plazos legales de prescripción).

6.Dijimos en aquella resolución -tras un detenido estudio de la doctrina científica y jurisprudencial al que nos remitimos- que es posible y razonable diferenciar entre ambas acciones, sujetando la de restitución de cantidades al plazo legal de prescripción, toda vez que el propio TJUE tenía ya declarado que la protección del consumidor no tiene por qué ser absoluta, no impidiendo el Derecho de la Unión que un tribunal nacional aplique normas procesales internas sobre la fijación y aplicación de plazos razonables de carácter preclusivo para reclamar judicialmente, en interés de la seguridad jurídica ( STJUE de 6 de octubre de 2009, As. C-40/08 , 'Asturcom Telecomunicaciones', aps. 37 y 41; STJUE de 21 diciembre 2016, As. Acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ,Gutiérrez Naranjo c. Cajasur Banco; Palacios Martínez vs BBVA S.A. y Banco Popular Español S.A. vs Irles López, aps. 68 y 69).

7.Considerábamos, así, que existen múltiples elementos de juicio para concluir que la restitución de cantidades abonadas por imposición de una cláusula declarada nula no es una consecuencia inherente a la propia nulidad. Si bien reconocíamos que se trata de una cuestión compleja a la que el TS o el TJUE deberían dar una solución definitiva, optamos entonces por disociar ambas acciones y someter la segunda a plazos de prescripción, en el entendimiento de que debe priorizarse la seguridad jurídica frente al ejercicio de acciones de nulidad y restitución de cantidades indebidamente abonadas fundadas en contratos hipotecarios suscritos mucho años o incluso décadas atrás -y en muchas ocasiones ya cancelados- para reclamar cantidades exiguas (cfr. aps. 35 y 36).

8.Nuestra interpretación ha venido avalada por la STJUE de 16 de julio de 2020 (As. Acumulados C-224/19 a C-259/19 ,'Caixabank' y 'BBVA'), que recuerda la doctrina anterior del propio TJUE (citada en nuestra Sentencia 113/20, de 27 de febrero) en el sentido de que la protección del consumidor no es absoluta y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (ap. 82).

9.Declara el TJUE en la referida Sentencia de 16 de julio de 2020 que: ' De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo deprescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad' (ap. 84).

10.En relación a estos principios de equivalencia y efectividad, considera el TJUE, ante la posible aplicación del plazo de prescripción de 5 años previsto en el vigente artículo 1964.2 del Código Civil español, que: ' Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo deprescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13' (ap. 87).

11.Ahora bien, en relación con el comienzo del cómputo del plazo de prescripción ('dies a quo'), el TJUE entiende que: ' la aplicación de un plazo deprescripcion de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica' .(ap. 91).

12.En nuestra Sentencia 113/20, de 27 de febrero ,señalamos que a la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por una cláusula de gastos hipotecarios declarada nula por abusiva, sería aplicable el plazo establecido con carácter general para la prescripción de las obligaciones en el artículo 1964.2 del Código Civil. Plazo que fue objeto de reducción de quince a cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación (cfr. Disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre) y que deberá aplicarse en la forma prevista en la Disposición transitoria quinta de la misma Ley 42/2015, de 5 de octubre, lo que implica, por remisión expresa al artículo 1939 del Código Civil (' La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tipo en él exigido para laprescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'), que las acciones personales nacidas antes de la fecha de entrada en vigor del nuevo plazo prescriptivo (el 7 de octubre de 2015) no prescribirán hasta que transcurran cinco años desde la entrada en vigor de esta modificación legal; es decir, hasta el 7 de octubre de 2020, salvo que hubieran de prescribir antes de esta fecha con arreglo al plazo de prescripción anterior de quince años (cfr. ap. 38).

13.Apuntamos, asimismo, en línea con las Audiencias Provinciales de Valencia y Barcelona (cfr. SAP Valencia, Secc. 9ª, de 1 de febrero de 2018 ; SSAP Barcelona, Secc. 15ª, de 23 de enero de 2019 y 4 de abril de 2019 ), que, conocida la persona contra la que se debe reclamar (factor subjetivo), el momento temporal desde el que puede ejercitarse la acción (factor objetivo) y que marcará por tanto el inicio del cómputo del plazo prescriptivo ('dies a quo'), debe concretarse en el tiempo en que se hicieron efectivos los respectivos pagos o gastos cuya restitución se reclama, al considerar que es desde entonces cuando pudieron ejercitarse (en el sentido establecido en el artículo 1969 del Código Civil ).

14.Y ello porque entendimos que esta interpretación es la que mejor casa con el efecto buscado al disociar las acciones de nulidad y de restitución de gastos, declarando el carácter imprescriptible de la primera y prescriptible de la segunda: la 'seguridad jurídica', que no puede ceder frente a la conveniencia o incluso necesidad -en el caso de los consumidores y usuarios- de indemnizar un daño consolidado. Desde esta perspectiva fundamental, consideramos que no tendría sentido que el plazo de prescripción comenzase a contar desde que se declarase la nulidad judicialmente o desde que el Tribunal Supremo admitió por primera vez la nulidad por abusiva de una cláusula de gastos ( STS de 23 de diciembre de 2015 , publicada el 16 de enero de 2016), pues de ser así no se podría conseguir el efecto perseguido, la seguridad jurídica, ya que la prescripción de la acción de restitución se pospondría muchos años más allá de la fecha de celebración del contrato y abono de los gastos por el prestatario, quedando abierta la puerta a reclamaciones extemporáneas basadas en contratos de préstamo hipotecario celebrados hace décadas y muchos de ellos probablemente ya extintos (cfr. aps. 42 y 45).

15.En resoluciones posteriores a la STJUE de 16 de julio de 2020 nos hemos planteado los efectos que la doctrina plasmada en su apartado 91 podría tener sobre nuestra propia doctrina anterior, en relación con el principio de efectividad de la tutela del consumidor y el principio de seguridad jurídica, en el sentido de si el cómputo del plazo prescriptivo desde el abono de los respectivos gastos hipotecarios podría hacer excesivamente difícil a los prestatarios consumidores el ejercicio de los derechos conferidos en la Directiva 93/13 y hacer así irreal el principio de efectividad en la tutela del consumidor perseguido con la misma.

16.Y concluimos al respecto que la necesaria tutela del consumidor debe cohonestarse con el principio de seguridad jurídica; no ya del consumidor, sino del tráfico en general, pues la disociación entre acción de nulidad y acción de restitución de pagos, con expresa declaración de la prescripción de esta última, tiene como objetivo precisamente aportar seguridad jurídica ante reclamaciones de nulidad claramente extemporáneas por parte de consumidores que ya habrían consolidado el daño provocado por una cláusula declarada nula muchos años después; máxime cuando las cantidades a conceder tras declarar la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios son por lo general sumamente reducidas, tras los criterios fijados por el Alto Tribunal en las sentencias dictadas con fecha de 23 de enero de 2019 .

17.Tras la lectura de la STJUE de 16 de julio de 2020 podría pensarse, en una primera y superficial aproximación, que los consumidores sólo podrían haber adquirido pleno y racional conocimiento de la posibilidad de ejercitar acciones de nulidad y de restitución de gastos hipotecarios desde la fecha de 16 de enero de 2016, fecha en que se hizo pública la STS de 23 de diciembre de 2015 en la que el Tribunal Supremo declaró por primera vez que las cláusulas que imponen al prestatario consumidor todos los gastos hipotecarios son nulas de pleno derecho por abusivas; o incluso desde la fecha de 23 de enero de 2019, cuando el TS concretó el alcance de los efectos de la nulidad, cuestión que hasta esa fecha había recibido soluciones dispares en la Jurisprudencia menor.

18.Esta impresión podría aparentemente verse confirmada tras la última Sentencia dictada por el TJUE sobre el particular: la STJUE de 22 de abril de 2021 (Asunto C-485/19 ,'LH y Profi Credti Slovakia s.r.o'). Sin embargo, esta Sala considera que un adecuado análisis de la misma a la luz de las peculiaridades del ordenamiento interno español en materia de prescripción de obligaciones aboca a un resultado diferente si lo que se pretende con el instituto de la prescripción -como así asumimos- es garantizar la seguridad jurídica del conjunto del sistema, y no sólo de los consumidores.

19.A la pregunta formulada por el tribunal remitente (en el sentido de si el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de cantidades indebidamente pagadas, de acuerdo con unas cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 o de cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48, está sujeta a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto), el TJUE recuerda que, a falta de normas de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro, en virtud del principio de autonomía procesal, la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables, a condición de que esta regulación no sea menos favorable que la aplicable a situaciones similares regidas por el Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión (principio de efectividad)(cfr. ap. 52).

20.Entrando en el análisis de si un plazo de prescripción aplicado de tres años aplicado desde la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto podría poner en peligro el principio de efectividad en la tutela del consumidor establecido en la Directiva 93/13, considera el Tribunal que ' procede tomar en consideración, en su caso, los principios en que se basa el sistema jurisdiccional nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (véanse, en particular, las sentencias de 15 de marzo de 2017, Aquino, C3/16 , EU:C:2017:209 , apartado 53, y de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Gripe Société Générale, C698/18 y C699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 60)' (ap. 53). Añadiendo que ' la obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables implica, en particular para los derechos derivados de la Directiva 93/13, una exigencia de tutela judicial efectiva, reconocida también en el artículo 47 de la Carta, que se aplica, en particular, a la regulación procesal de las acciones judiciales basadas en tales derechos (véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 35, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C483/16 , EU:C:2018:367 , apartado 49)' (ap. 54).

21.Al valorar si puede considerarse conforme con el principio de efectividad una norma procesal de un Estado miembro en materia de prescripción, recuerda asimismo el Tribunal que el examen debe comprender no sólo la duración del plazo controvertido en el litigio principal, sino también sus normas de aplicación, incluido el mecanismo utilizado para determinar el inicio de tal plazo (ap. 55).

22.Por lo que respecta a la oposición de un plazo de prescripción a las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión, el Tribunal recuerda lo ya afirmado en su STJUE de 16 de julio de 2020 , en el sentido de que tal norma no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en particular, por la Directiva 93/13 y por la Directiva 2008/48 (cfr. aps. 56-58). Como recuerda también que un plazo de prescripción de tres años (como en el caso examinado) parece, en principio, suficiente para permitir al consumidor interesado preparar e interponer un recurso efectivo, de modo que esa duración, en sí misma, no es incompatible con el principio de efectividad 'siempre que ese lapso de tiempo se establezca y se conozca con antelación'(cfr. ap. 59)

23.Sin embargo, el TJUE entiende, en lo que atiene al momento de inicio del cómputo fijado para el plazo de prescripción examinado que, 'en circunstancias como las del litigio principal existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión'(ap. 60). Advierte al respecto el Tribunal que ' es necesario tener en cuenta la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, y la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconocen la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD grupo Société Générale, C698/18 y C699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 65 a 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 90 y jurisprudencia citada)' (ap. 62).

24.Considera así el TJUE, siguiendo el razonamiento del Abogado General en los apartados 71 a 73 de sus Conclusiones, que los contratos de crédito se ejecutan por regla general durante periodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen prescriptivo puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen la Directiva 93/13 (ap. 63).

25.Y concluye afirmando que ' procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48, y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad' (aps. 64 y 66).

TERCERO. - Decisión de la Sala favorable a establecer como criterio de comienzo del cómputo de laprescripción de acciones de restitución de gastos la fecha de liquidación de la última de las facturas.

26.Como antes advertimos (cfr. supra, aps. 17 y 18), tras la lectura de las SSTJUE de 16 de julio de 2020 y 22 de abril de 2021 podría llegarse a la conclusión de que los consumidores sólo habrían podido tomar pleno conocimiento y conciencia de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 en relación con las cláusulas de gastos hipotecarios, una vez dictada y publicada la STS de 23 de diciembre de 2015 en la que el Alto Tribunal declaro con contundencia la nulidad por abusivas de este tipo de cláusulas que imponen al prestatario todos los gastos necesarios para la concesión y efectividad de una hipoteca.

27.Sin embargo, esta Sala sigue considerando, como en sentencias anteriores, que determinar la fecha de una concreta Sentencia del Tribunal Supremo como 'dies a quo' para el cómputo del plazo de prescripción plantea serias objeciones de técnica y seguridad jurídicas, pues ello llevaría a tener que admitir que no están sujetas a prescripción las acciones sobre materias en las que el Tribunal Supremo todavía no se haya pronunciado. Razonamiento este, evidentemente ilógico y perverso; más aún cuando el Alto Tribunal no siempre establece un criterio definitivo y estable con su primera resolución sobre una concreta problemática, como ha sucedido -o está sucediendo- en particular con la nulidad de cláusulas de gastos hipotecarios.

28.Además, lo cierto es que los consumidores ya podían haber adquirido cabal y preciso conocimiento de la 'posible' nulidad de este tipo de cláusulas varios años antes de que se hiciera pública la meritada STS de 23 de diciembre de 2015 (el 16 de enero de 2021); por más que no tuvieran certeza de los efectos concretos de esa declaración de nulidad, la cual sólo ha tenido lugar no ya desde las SSTS de 23 de enero de 2019 , sino desde la STJUE de 16 de julio de 2020 , cuando el TJUE (respondiendo a dos cuestiones prejudiciales planteadas por juzgadores que albergaban dudas sobre la correspondencia de la doctrina del TS con la del TJUE) ha validado la interpretación que el TS español ha realizado de los efectos de la declaración de nulidad a partir de la Directiva 93/13 y ha admitido la disociación entre acción de nulidad y de restitución de los pagos efectuados, además de la prescripción de esta última según las reglas del derecho nacional. Doctrina ésta, por lo demás, confirmada por la reciente STJUE de 22 de abril de 2021 .

29.Conviene tener muy presente, por cierto, a la hora de interpretar el sentido y alcance de las referidas SSTJUE de 16 de julio de 2020 y 22 de abril de 2021, que el Tribunal de Justicia de la UE está tomando como referencia plazos de prescripción relativame nte cortos (dos y tres y cinco años) cuya aplicación -entiende- puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de las acciones que la Directiva 93/13 confiere al consumidor para reclamar pagos indebidamente efectuados en virtud de una cláusula nula, si el cómputo de dichos plazos 'comienza a correr a partir de la celebración del contrato'; lo cual -dice- podría vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (cfr. STJUE de 16 de julio de 2020 ,ap. 91).

30.Pero la conclusión podría no ser necesariamente la misma si el plazo de prescripción a tener en cuenta hubiera sido el de quince años reconocido por la legislación española ( artículo 1964.2 del Código Civil ) antes de la reforma efectuada por la Ley 42/2015 para dejarlo reducido a cinco años; y si el TJUE hubiera tenido en cuenta, asimismo, las facilidades que nuestro ordenamiento nacional otorga para interrumpir (que no suspender) el plazo de prescripción, alargando -incluso en exceso- la posibilidad de ejercicio de las acciones judiciales, mediante reclamaciones judiciales, extrajudiciales y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor (cfr. artículo 1973 del Código Civil ).

31.En todo caso, el TJUE enfatiza que la clave reside en que el plazo de prescripción y la forma de establecer el cómputo del mismo (el 'dies a quo') no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión al consumidor interesado (cfr. STJUE 22 de abril de 2021 ,ap. 52); lo cual no tendría por qué suceder siempre que el lapso prescriptivo y la forma de computarse se establezca y se conozca con antelación (cfr. STJUE de 22 de abril de 2021 ,ap. 59). A lo anterior se puede añadir que el Tribunal aconseja tener en cuenta, para valorar la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 en relación con la reclamación de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios (y de otras cláusulas hipotecarias, como la cláusula suelo o la de comisión de apertura) (cfr. STJUE de 22 de abril de 2021 ,ap. 62).

32.Pues bien, a la luz de todo lo hasta ahora expuesto, esta Sala considera -sigue considerando- que el cómputo del plazo de prescripción de las acciones de restitución de cantidades indebidamente abonadas en virtud de una cláusula de gastos abusiva debe efectuarse desde la fecha en que hubieran sido abonados los distintos gastos hipotecarios por el consumidor prestatario, normalmente en fechas coincidentes o próximas a la firma del contrato de préstamo. Y ello porque, entre otras posibles consideraciones, no puede tomarse como referencia una sentencia que declara con carácter de firmeza la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, sino el momento en que el consumidor conoce o puede conocer la posibilidad de ejercitar acciones para solicitar esa declaración de nulidad y la restitución de los pagos indebidamente efectuados, lo cual era de conocimiento por parte del público y, en particular, por parte de los operadores jurídicos, antes de que se diera a conocer la STS de 23 de diciembre de 2015 , el día 16 de enero de 2016 , abriendo para los consumidores -debidamente asesorados- tanto la posibilidad de reclamar judicialmente de forma efectiva como de interrumpir la prescripción de las acciones mediante reclamaciones extrajudiciales a las entidades financieras (así como, en su caso, posibles reconocimientos de deuda por parte de éstas).

33.Los consumidores podían saber, años antes de esa fecha, y en particular desde la repercusión pública que tuvo la STS de 9 de mayo de 2013 declarando la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo, que tenían la posibilidad (que no la seguridad) de conseguir una sentencia estimatoria de la declaración de nulidad y de las pretensiones restitutorias de los pagos indebidamente efectuados al ser impuestos unilateralmente en la escritura hipotecaria. Cualquier riesgo de duda que el consumidor o sus asesores jurídicos pudieran tener sobre la prosperabilidad final de las acciones de nulidad y de restitución de cantidades, así como del alcance de la declaración judicial de nulidad sobre los gastos concretos (lo cual sólo se produce cuando el Tribunal Supremo dicta sus sentencias de fecha 23 de enero de 2019 , y se completa -quién sabe si definitivamente- con la STS 35/2021, de 27 de enero disponiendo que los gastos de tasación del inmueble hipotecado incumben al banco, y no al consumidor, cuando no resulte aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo), podría minimizarse realizando reclamaciones extrajudiciales a la entidad prestamista solicitando la devolución de las cantidades abonadas en concepto de gastos hipotecarios por la previsible nulidad de la cláusula contractual que imponía todos ellos al consumidor, interrumpiendo así la prescripción.

34.Lo anterior en un contexto de aplicación de un plazo de prescripción muy largo, de quince años, antes de la reforma del artículo 1964.2 del Código Civil por la Ley 42/2015, de 5 de octubre. Pero también tras la drástica reducción del plazo prescriptivo a cinco años fruto de la mencionada modificación legal, pues cuando ésta entró en vigor (el 7 de octubre de 2015) era ya de conocimiento notorio por el público y particularmente por los operadores jurídicos que se podían ejercer demandas judiciales para reclamar la nulidad de las cláusulas de gastos contenidas en los contratos de préstamo hipotecario y la restitución de los pagos indebidamente efectuados; resultando aún más notorio ese conocimiento tras hacerse pública unos meses después la tantas veces citada STS de 23 de diciembre de 2015 . Como era notoriamente conocido para los operadores jurídicos -de los que necesariamente se han de valer los consumidores para ejercer sus derechos- la modificación del plazo de prescripción de las obligaciones previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil y el contenido de la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 poniendo como fecha límite de la prescripción de obligaciones nacidas antes de su entrada en vigor (7 de octubre de 2015) el día 7 de octubre de 2020, siempre que la acción no hubiera ya prescrito por transcurso del plazo quincenal anterior.

35.No puede decirse, entonces, que los consumidores no supieran -o no pudieran saber informándose adecuadamente- que podrían ejercer acciones de nulidad y restitución de gastos hipotecarios antes del 16 de enero de 2016 (cuando se publicó la STS de 23 de diciembre de 2015 declarando la nulidad de esas cláusulas), pues en esa fecha eran ya muchos y conocidos los pronunciamientos judiciales de jueces de primera instancia y Audiencias Provinciales proclives a la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos y a la restitución de los pagos en su día realizados por los consumidores.

36.Ciertamente no era conocida la doctrina favorable a diferenciar las acciones declarativa de nulidad y de restitución de gastos (que comenzó a aplicarse por varias Audiencias a finales del año 2018 y por esta Audiencia provincial desde febrero de 2020), pero en todo caso -insistimos- siempre tendrían a su favor la posibilidad de interrumpir la prescripción con reclamaciones extrajudiciales hasta conocer con mayor exactitud las decisiones judiciales que se fueron tomando antes y después de la fecha de publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015 . Es más, antes de que la Jurisprudencia menor comenzara a distinguir entre acciones de nulidad y de restitución de gastos a fin de confirmar la imprescriptibilidad de la primera y afirmar la prescriptibilidad de la segunda, los consumidores recibían la restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados como efecto automático de la declaración de nulidad.

37.En definitiva, consideramos firmemente que el cómputo del plazo de prescripción de quince o cinco años, reconocido en el artículo 1964.2 del Código Civil antes y después de la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, debe comenzar a contarse ('dies a quo') desde la fecha en que el prestatario hubiera procedido al pago de los diferentes gastos impuestos indebidamente por el banco prestamista o, para mayor seguridad jurídica, desde la liquidación por el consumidor de la última de las facturas correspondientes a los gastos hipotecarios impuestos por la entidad financiera en el contrato de préstamo.

38.Y consideramos firmemente, tras los anteriores razonamientos expuestos, que esta interpretación es acorde con el criterio del TJUE plasmado en las Sentencias de 16 de julio de 2020 y 22 de abril de 2021 ,y que no vulnera el principio de efectividad, pues no hace imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos de los consumidores (en las palabras empleadas por el Tribunal). La fácil interrupción de la prescripción junto al público conocimiento de la posible nulidad de las cláusulas hipotecarias y la elevadísima litigiosidad que viene produciéndose en nuestro país desde al menos el año 2010 en relación con dichas cláusulas hipotecarias y otros contratos bancarios, habría permitido a los consumidores ejercitar reclamaciones extrajudiciales y judiciales en defensa de sus derechos e intereses antes de transcurrir el plazo prescriptivo de quince años establecido para obligaciones nacidas antes de la modificación del artículo 1964.2 del Código Civil por la Ley 42/2015 y, en todo caso, antes de la fecha límite de prescripción del 7 de octubre de 2020 resultante de la interpretación establecida en la Disposición transitoria quinta de dicha Ley .

39.Compartimos así, plenamente, los argumentos que la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona viene esgrimiendo en sucesivas resoluciones tras la publicación de la STJUE de 16 de julio de 2020 , considerando que: ' para poder establecer una fecha cierta, que no dependa exclusivamente del adherente al contrato y que no genere inseguridad jurídica, habrá que atender principalmente a la naturaleza de la cláusula susceptible de ser anulada y la determinación del momento en el que la cláusula empezó a desplegar sus efectos'; y apuntando, en consecuencia, que la cláusula de gastos agota sus efectos desde que estos se abonan, por lo que parece justificado que el plazo para el ejercicio de posibles acciones de resarcimiento o de devolución se vinculen al momento de efectivo pago, pues es a partir de ese momento cuando el consumidor conoce la repercusión económica de la cláusula en su patrimonio y el desequilibrio que le genera, sin que sea preciso que el contrato se desenvuelva y concluya para que el consumidor pueda plantear la acción, ex artículo 121.23º del Ccat o artículo 1964,2º CC (cfr. SSAP Barcelona, Secc. 15ª, 2073/2020, de 5 de octubre ; 2080/2020, de 5 de octubre ; 2085/2020, de 6 de octubre ; 2089/2020, de 6 de octubre ; 2102/2020, de 7 de octubre, aps. 22 ;y 546/2021, de 23 de marzo ,entre otras muchas).

40.Tras preguntarse si esta forma de cómputo del plazo de prescripción garantiza el principio de efectividad para que el consumidor disponga de tiempo suficiente para el ejercicio de su derecho a la restitución, una vez haya podido tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula que impone todos los gastos hipotecarios al deudor y discernir las consecuencias de esa abusividad, en línea con lo exigido por la STJUE de 16 de julio de 2020 (ap. 91), la Sección 15 ª de la Audiencia Provincial de Barcelona advierte que la STJUE de 16 de julio de 2020 (y que, a nuestro juicio, puede extenderse a lo que dice la STJUE de 22 de abril de 2021 ) no exige que el plazo de prescripción empiece a correr a partir del momento en que el consumidor tiene la certeza, sustentada en un criterio jurisprudencial consolidado, de que la cláusula es abusiva, lo que implicaría admitir que no están sujetas a prescripción las acciones sobre materias en las que el Tribunal Supremo todavía no se ha pronunciado, y mucho menos que se aplique desde ese momento el plazo íntegro, cualquiera que sea su duración y con independencia de la antigüedad de los contratos a los que se aplique; basta -dice- con que el consumidor disponga de un margen temporal suficiente para constatar que la cláusula puede ser abusiva, lo que dependerá del tipo de cláusula de que se trate, de la duración del plazo y la forma de computarlo (cfr. ap. 26).

41.Entiende así la Sección 15ª de la AP Barcelona que en la STJUE de 16 de julio de 2020 subyace la idea de que cuanto mayor sea el plazo efectivo disponible más posibilidades tendrá el consumidor de percibir el carácter abusivo de la cláusula y de ejercitar la acción, posibilidad ésta que existía con mucha antelación a que el Tribunal Supremo dictara la sentencia de 23 de diciembre de 2015 declarando abusivas las cláusulas que imponen al consumidor todos los gastos hipotecarios; de hecho, el procedimiento en que el Tribunal Supremo fijó su criterio de nulidad se inició cinco años antes y las acciones solicitando la nulidad de cláusulas de gastos con la restitución de cantidades abonadas indebidamente ya proliferaban en los tribunales españoles antes de que el Alto Tribunal se pronunciase por primera vez, siendo durante esos años de conocimiento generalizado la posible nulidad de las cláusulas y la posibilidad de ejercer acciones judiciales contra las entidades financieras (ap. 27).

42.Esta Audiencia Provincial comparte el mismo criterio, pues entendemos que los consumidores tenían o podían tener conocimiento suficiente de la abusividad de las cláusulas de gastos, y de la posibilidad de solicitar su nulidad ante los tribunales para recuperar las cantidades abonadas indebidamente, varios años antes de que el Tribunal Supremo declarase la nulidad por abusivas de este tipo de cláusulas (23 de diciembre de 2015 ) y fijase con claridad los efectos de la misma (23 de enero de 2019 y 27 de enero de 2021). Más aún si se tiene en cuenta el contexto de litigación masiva para solicitar declaraciones de nulidad de todo tipo de cláusulas contenidas en préstamos hipotecarios concertados con consumidores, acompañado además de constantes informaciones en prensa, radio y televisión (sobre todo a partir de la célebre STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo).

43.A las anteriores circunstancias se añade el hecho ya mencionado anteriormente y que no fue valorado por el TJUE (siendo fundamental para la tutela de derechos en los préstamos hipotecarios más recientes en el tiempo) de que los plazos de prescripción se pueden interrumpir con una simple reclamación extrajudicial para que vuelvan a computarse en su integridad, ex artículo 1973 CC (cfr. SSAP Barcelona, Secc. 15ª, de 7 de octubre de 2020 y 23 de marzo de 2021 , ap. 29), facilitando a los prestatarios consumidores que tuvieran o tengan conocimiento del carácter abusivo de las cláusulas de gastos hipotecarios, realizar reclamaciones extrajudiciales ante las entidades bancarias para conservar sus acciones legales hasta tener un conocimiento más preciso del tratamiento que el Tribunal Supremo pudiera otorgar a dichas cláusulas (en su caso, a la luz de la jurisprudencia emanada del TJUE resolviendo constantes cuestiones prejudiciales sobre clausulas hipotecarias, también de conocimiento público).

44.En definitiva, partiendo del contexto de litigación masiva en relación con la nulidad de cláusulas hipotecarias (iniciado desde, al menos, el año 2010) y de la posibilidad de interrumpir los plazos de prescripción mediante reclamaciones extrajudiciales, esta Audiencia Provincial considera que no hay quiebra de los principios de efectividad y de seguridad jurídica para los consumidores, quienes podrán, sin dificultad excesiva, ejercer en la práctica acciones judiciales en defensa de sus derechos, si se aplica a las acciones de restitución de cantidades vinculadas a las acciones de nulidad de cláusulas de gastos hipotecarios el plazo general de prescripción de las obligaciones del artículo 1964.2 CC , interpretado según la regla establecida en la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , computado no desde la firma del contrato (como menciona la STJUE de 16 de julio de 2020 ) sino a partir del momento en que el consumidor hubiera efectuado cada uno de los pagos (tasación, gestoría, notaría, registro) o -para mayor seguridad jurídica del consumidor- al menos desde el pago de la última factura abonada que complete todo el proceso, que será normalmente la del registro ( cfr. SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 7 de octubre de 2020,ap. 28).

45.Así las cosas, aplicando la regla dispuesta en la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre ,de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es criterio firme de esta Sala, también tras la doctrina sentada por el TJUE en las meritadas Sentencias de 16 de julio de 2020 y 22 de abril de 2021 que:

i)Para los contratos de préstamo o subrogación hipotecarios concluidos antes de la entrada en vigor del nuevo plazo general de prescripción de cinco años (7 de octubre de 2015), la acción de restitución de las cantidades abonadas en concepto de gastos hipotecarios en virtud de una cláusula nula por abusiva, no se puede considerar prescrita hasta que hubieran transcurrido cinco años desde la entrada en vigor de esta modificación legal (es decir, hasta el 7 de octubre de 2020), salvo que ya hubiera prescrito antes de esta fecha con arreglo al plazo de prescripción anterior de quince años, comenzando el cómputo del plazo en todo caso desde el día del pago del último recibo correspondiente a los gastos hipotecarios efectuado por el prestatario consumidor, y;

ii)Para los contratos de préstamo o subrogación hipotecarios concluidos tras la entrada en vigor de la nueva regla prescriptiva, el 7 de octubre de 2015, la acción de restitución de las cantidades abonadas en concepto de gastos hipotecarios en virtud de una cláusula nula por abusiva prescribirá en el plazo de cinco años a contar desde el pago del último recibo de gastos hipotecarios efectuado por el prestatario consumidor;

iii)Las reglas anteriores, claro está, sin perjuicio de la posibilidad de interrumpir la prescripcion en cualquier momento anterior a la correspondiente fecha límite prescriptiva por cualquiera de los medios admitidos por el artículo 1973 del Código Civil

....'

Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales tenemos que señalar que en este caso nos estamos refiriendo a una escritura que se formalizo 7 de enero de 2003, las cantidades reclamadas corrresosponde a factura de notaria de fecha 7 de enero de 2003, y factura de registro y gestoria evidentemente de fecha posterior, por lo que la acciones hubieran prescrito trascurridos quince años desde estas fechas, sin embargo consta en la causa requerimiento efectuado a la parte demandada de fecha 3 de mayo de 2017, efectuado el 10 de mayo de 2017, cuya autenticidad y validez no ha sido impugnada.

En dicho requerimiento se solicitaba entre otros extremos a la entidad demandada que 'Se avenga a reconocer la nulidad de la cláusula QUINTA de gastos de la hipoteca y la obligación de la entidad al pago de dichos gastos.'

Por tanto, al haberse efectuado dicho requerimiento antes de trascurrir los quince años referidos, se interrumpió la prescripción y habiéndose interpuesto la demanda el 9 de enero de 2020, no se puede considerar prescrita la acción, por tanto, tampoco puede prosperar este motivo de apelación.

CUARTO.En relación a la aplicación de intereses del artículo 1303, la sentencia de instancia aplica los intereses de la aludida norma, esto es, desde la fecha en que cada uno de los pagos fue realizado por los prestatarios.

La Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 se ha manifestado en el sentido de la resolución de instancia, así se señala en la misma.

'2.-En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos . Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.-El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas..................................................

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de efusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado t. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

En consecuencia, la aplicación de la aludida doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, implica que las cantidades pagadas a terceros devengarán el interés legal desde la fecha en que fueron abonadas.

Confirmamos, por tanto, el criterio de la sentencia apelada.

QUINTO.Conforme lo dispuesto en el artículo 398 LEC, y vista la desestimación del recurso, y en aplicación de lo expuesto en los párrafos anteriores procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER S.Acontra la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2021, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad en el procedimiento ordinario 23/20, confirmándola en todos sus extremos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.