Sentencia CIVIL Nº 650/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 283/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20150002519
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 283/2017
Asunto: 600296/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1383/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº2 DE MALAGA
Negociado: NR
Apelante: Felipe y LA REBANA, S.L.
Procurador: ALEJANDRO IGNACIO SALVADOR TORRES
Abogado: VICENTE JESUS TOVAR SABIO
Apelado: ASESORIA GALLARDO LFJ, S.L.
Procurador: CELIA DEL RIO BELMONTE
Abogado: MARIA JOSE RAMOS RUIZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS DE MALAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1383/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 283/2017.
SENTENCIA Nº 650/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a doce de julio de dos mil dieciocho

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario número 1383 de 2015, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, seguidos
a instancia de la entidad Asesoría Gallardo, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña Celia Del Río Belmonte y asistida por la Letrada Doña Marcía José Ramos Ruiz, frente a la
entidad LA REBANA, S.L., y Don Felipe , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales
Don Alejandro Ignacio Salvador Torres y asistido por el Letrado Don Vicente Jesús Tovar Sabio; actuaciones
procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2016 , en el Juicio Ordinario N.º 1383/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Del Río Belmonte, en nombre y representación de la mercantil Asesoría Gallardo LFJ, S. L., condenando a D. Felipe , a responder de la deuda que la sociedad La Rebaná. S. L., tiene con la Asesoría Gallardo LFJ, S. L., por importe de 6007,21 euros, devengado dicha cantidad el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, esto es, desde el 23 de julio de 2015.

Todo ello, abonando cada parte las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Llévese testimonio de la presente resolución a la pieza de medidas cautelares con número 1383.01/2015, procediéndose al archivo de la misma.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 12 de julio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combaten la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada que discrepa del pronunciamiento que estima la acción de responsabilidad del administrador societario, aduciendo en primer lugar, que considera necesario que previamente se acredite que se ha efectuado la reclamación a la sociedad y su imposibilidad de cobro para, posteriormente, solicitar la culpabilidad del administrador para que responda en nombre de la sociedad de aquellas deudas contraídas a su nombre. Se alega a continuación que la sentencia recurrida incurre en una absoluta falta de argumentación con respecto a cuestiones planteadas por dicha parte porque para acudir a la vía de responsabilidad de los administradores por cualquier incumplimiento contractual, hay que motivar suficientemente las razones que justifican la inaplicación de todos los principios fundamentales de las sociedades de capital, además de encontrarnos en este caso con una inacción injustificada por la propia sociedad demandante, que no puede olvidarse que se trata de la asesoría fiscal contratada por la sociedad para el ejercicio de dichas funciones, ya que, habiendo sido declarado el concurso de acreedores de la sociedad, debió comunicar su reclamación al concurso, lo que determina per se la extemporaneidad del reconocimiento judicial de la deuda reclamada, a fin de haber obtenido su reconocimiento y calificación correspondientes, al encontrarse actualmente la sociedad liquidada, a fin de que produzca el buen fin de la derivación de responsabilidad al administrador. Estima el apelante que se requiere obtener una resolución de reconocimiento de deuda frente a la sociedad demandada o, al menos, que se haya comunicado en el concurso y haber justificado su imposibilidad de cobro, además de que se da la casualidad de que el juzgado de instancia es el mismo órgano que conoció del concurso de acreedores declarándolo como no culpable, eximiendo de esa manera la culpa grave del administrador social, lo que presupone el correcto ejercicio de sus funciones, entendiendo que tal pronunciamiento debería adquirir fuerza de cosa juzgada al menos con respecto al juzgado sentenciador, vinculándolo. En segundo lugar, aduce la parte recurrente que se deriva la responsabilidad al administrador societario por las deudas sociales con base en el incumplimiento a la hora de convocar la apertura del concurso dentro de los dos meses desde el nacimiento de la causa legal de disolución, lo que unido a la falta de aportación al procedimiento de la situación contable de la sociedad del ejercicio 2012, hace presumir al juzgador a quo la situación de disolución únicamente, a pesar de no quedar constatada la situación de crisis irreversible, y lo que es más importante, que el administrador contratara con conocimiento de la imposibilidad de cumplir con la actora o de ocultarle datos sobre la situación social, siendo que la relación contractual nació en 2012 y no es hasta marzo de 2013 cuando se incumple el primer pago mensual, lo que demuestra que en el momento de contratar la sociedad no estaba despatrimonializada, discrepando de la aplicación que se hace en la sentencia apelada del artículo 217.7 LEC , porque resulta paradójico en el presente caso, teniendo en cuenta que el apelante es cocinero y que la parte actora, hoy apelada, es una asesoría fiscal contratada al efecto para la llevanza de la contabilidad.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida condena al administrador de la entidad LA REBANA, S.L. a responder de la deuda que dicha sociedad mantiene con la actora, partiendo de los siguientes hechos que se consideran probados en la instancia: 1) Que con fecha 5 de enero de 2.012 la sociedad La Rebaná, S. L. celebró con la actora un contrato de arrendamiento de servicios por el que, a cambio de una remuneración mensual de 159,28 euros más IVA, por el asesoramiento laboral hasta ocho empleados y el abono de 128 euros mensuales por el asesoramiento fiscal y contable, Asesoría Gallardo LFJ, S. L., se comprometía a prestar dichos servicios de asesoramiento (documento 3 de la demanda).

2) Que en el seno de dichas relaciones, se generó una deuda a favor de la actora de 7.057,21 euros, por facturas expedidas entre el 1/03/2013 y el 01/10/2014 (documentos 4 a 28 de la demanda). El administrador se comprometió a regularizar la situación (documento 36 de la demanda) por la deuda que ahora se reclama, llegando a efectuar sendos pagos por importe de 150 euros el 26/11/2014, el 5/12/2014, el 10/12/2014, el 17/12/2014, el 29/12/2014, el 31/12/2014 y el 8/01/2015 (documentos 29 a 35 de la demanda).

3) Que el administrador único de la sociedad La Rebaná, S. L., al tiempo de generarse la deuda era D. Felipe (documentos 1 y 37 de la demanda, consistentes en información del Registro Mercantil y depósito de cuentas).

4) De las cuentas correspondientes al ejercicio 2013 se desprende que en esa época, la sociedad estaba incursa en causa de disolución, al estar el patrimonio neto por debajo de la mitad de la cifra del capital social (documento 37 de la demanda).

5) No consta cuál era la situación contable de la sociedad con anterioridad al tiempo de generarse la deuda, en particular, en el ejercicio 2.012 y hasta el 1 de marzo de 2013 (fecha de la primera factura impagada).



TERCERO.- Al lado de la responsabilidad por culpa, la LSA y LSRL recogieron otros supuestos de responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales en los casos de incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad ( arts. 262 en relación con 260 LSA, y 105 en relación con 104 LSRL ).

Esta normativa ha sido igualmente regulada en la LSC (arts. 363 y 367). Todas estas acciones son diferentes por su naturaleza, requisitos y efectos, sin que nada obste a que un acreedor social pueda optar por una u otra o incluso acumularlas. Como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de diciembre de 1999 , la responsabilidad de los administradores, que establece el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas (y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y art. 367 LSC), contiene un régimen especial frente al contenido de los artículos 133 y 135 del mismo texto legal (también aplicable a las Sociedades de Responsabilidad Limitada por remisión del artículo 69 de la ley reguladora de las últimas y por la regulación común a ambas sociedades en el art. 367 LSC); régimen especial fundado en la finalidad perseguida por el legislador de evitar que, por el incumplimiento por los administradores de su obligación de promover el acuerdo de disolución, continúen actuando en el tráfico mercantil sociedades incursas en causas de disolución.

Durante la vigencia de la LSA de 1951 la falta de previsión de un procedimiento que garantizase la disolución de las sociedades cuando concurrían determinadas circunstancias, dio lugar a un ingente número de ellas que cesaban en la actividad sin acordar su disolución, y menos aún proceder a la liquidación, en su mayor parte insolventes. Para evitarlo el legislador en la Ley de Reforma Parcial y Adaptación de la legislación mercantil a las Directivas en materia de sociedades de 1989 (LRyA), introdujo en el art. 262, en relación con el art. 260 LSA , una importante novedad consistente en el establecimiento de un riguroso mecanismo legal tendente a lograr que las sociedades incursas en alguna causa para ello, se disuelvan o eliminen la causa. Igual norma se recoge en los arts. 104 y 105 LSRL , para las sociedades de responsabilidad limitada. Esta normativa ha pasado al Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

El art. 105.5 LSRL , en la redacción dada por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que es el aplicado en la sentencia recurrida, establece: 'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.' El mecanismo legal para la aplicación de dichos preceptos se compone de varios elementos: a) El establecimiento de causas de disolución de la sociedad, que requieren acuerdo de la Junta General; b) La admisión de la disolución judicial cuando la Junta no la acuerde o no remueva la causa; c) El establecimiento de diferentes obligaciones para los administradores para lograr la disolución de la sociedad en los casos previstos: convocar Junta General en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución o solicitar la disolución judicial cuando el acuerdo fuese contrario a la disolución o no pudiese ser logrado; d) La imposición a los administradores de una rigurosa sanción consistente en la responsabilidad solidaria por las deudas sociales, cuando incumplan los anteriores deberes.

El Tribunal Supremo ha declarado que para que surja esta responsabilidad, sólo se requiere la existencia de la causa de disolución y el incumplimiento de las obligaciones legales de los administradores (Vg. SSTS 12 noviembre 1999 , 22 de diciembre de 1999 , 29 de abril de 1999 y 18 de julio de 2002 ). Y la STS de 13 de abril de 2012 argumenta sobre la naturaleza de esta responsabilidad, que la misma tan solo exige la infracción imputable del deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la oportuna junta o la solicitud de que se convoque judicialmente cuando sea el caso (262.4 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y hoy 366 de la Ley de Sociedades de Capital).

Y añade que la responsabilidad regulada en los expresados preceptos no tiene naturaleza de 'sanción' en sentido estricto, como lo prueba, por un lado, que no sólo provoca un efecto negativo para el administrador sino, también, un correlativo derecho para los acreedores y, por otro, que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad con éxito, en el caso de que la sociedad , pese a estar incursa en causa de disolución , tenga bienes suficientes para atender su crédito; concluyendo que la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, prevista antes en los artículos 260.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy en el 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , constituye una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege' que no tiene naturaleza de 'sanción' o 'pena civil'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, debemos rechazar las alegaciones del apelante que considera que es necesario que previamente se acredite que se ha efectuado la reclamación a la sociedad y su imposibilidad de cobro para, posteriormente, solicitar la culpabilidad del administrador para que responda en nombre de la sociedad de aquellas deudas contraídas a su nombre. En primer lugar, porque no se ha condenado al administrador conforme a los artículo 236 y siguientes TRLSC, reguladores de la responsabilidad por culpa, que efectivamente exigen una acción u omisión dolosa o culposa, sino que se ha condenado por virtud del artículo 367 TRLSC, que regula la responsabilidad por deudas, condenando al administrador por no haber promovido la disolución ni el concurso de la sociedad, pese a concurrir causa de disolución. Para que se declare esta responsabilidad, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, hay que acreditar la concurrencia de la causa de disolución y que el administrador societario no cumplió con los deberes que le impone la legislación societaria, siendo presupuesto necesario que se acredite la existencia de la deuda, pero pudiendo reclamarse incluso en el mismo procedimiento, sin que sea necesario ni la previa reclamación ni una condena previa de la sociedad o la declaración judicial de la deuda, porque se trata de una responsabilidad solidaria.

Por otra parte, queda fuera de lugar la pretensión del apelante relativa a la ausencia de motivación suficiente que justifique la inaplicación de todos los principios fundamentales de las sociedades de capital, porque se ha aplicado en concreto la legislación societaria que regular la responsabilidad del administrador por deudas, debiendo limitarse el objeto del procedimiento a la concurrencia de los presupuestos para que pueda surtir dicha responsabilidad del administrador societario, sin que haya fundarse el fallo en otros principios societarios ya tenidas en cuenta por el legislador cuando introdujo este tipo de responsabilidad en nuestro ordenamiento.



CUARTO.- Se alega igualmente en el recurso una inacción injustificada por la propia sociedad demandante -asesoría fiscal contratada por la sociedad para el ejercicio de dichas funciones- ya que, habiendo sido declarado el concurso de acreedores de la sociedad, debió comunicar su reclamación en el concurso, lo que determina para el apelante la extemporaneidad del reconocimiento judicial de la deuda reclamada.

Esta Sala no puede compartir dicha argumentación. Siendo cierto que sobre los acreedores del concursado pesa la carga de comunicar sus créditos, con las consecuencias que la falta de comunicación puede tener consigo, nuestra legislación no impide no obstante que un acreedor cuyo crédito hubiera sido concursal, pueda pretender su reconocimiento en un juicio declarativo, como así se ha reconocido por el Tribunal Supremo en la STS de 4 de noviembre de 2016 , en la que declara que 'aunque el crédito no haya de ser satisfecho en el concurso porque su reclamación haya sido realizada en un momento tan extemporáneo que le impida concurrir en el concurso, el interés del acreedor persiste porque el crédito no se ha extinguido, y el acreedor en cuestión podría reclamar el pago de su crédito con posterioridad a la conclusión del concurso, tanto en el caso de liquidación ( art. 178 de la Ley Concursal ) como en el caso de convenio, tras el cumplimiento del mismo, pues el titular de un crédito anterior al concurso que no haya sido reconocido en el mismo, puede reclamar el pago de su crédito tras el cumplimiento del convenio, con las quitas establecidas en el convenio.

En este sentido, en la sentencia 608/2016, de 7 de octubre , declaramos: 'El art. 134.1 LC , al extender a los créditos anteriores al concurso y no reconocidos, el contenido del convenio lo que pretende es impedir que estos créditos no reconocidos en la lista de acreedores puedan llegar a ser, caso de aprobarse y cumplirse un convenio, de mejor condición que los acreedores concursales afectados por el convenio. Está claro que los créditos que no aparezcan reconocidos en la lista de acreedores no pueden ser reclamados durante la fase de cumplimiento del convenio, y sólo después de la declaración de cumplimiento del convenio puede dirigirse su reclamación frente al deudor concursado. Y es en este caso cuando la ley aclara que, caso de reconocerse la existencia, vigencia y exigibilidad del crédito, su importe se verá afectado por las quitas convenidas e impuestas a los acreedores concursales ordinarios y subordinados que sí habían sido reconocidos'.

En estos casos, se trataría de créditos concursales , pero no concurrentes , puesto que no serán satisfechos en el concurso, ni sus titulares pueden tener en el concurso la intervención que la Ley Concursal atribuye a los titulares de créditos concursales reconocidos.

4.- De lo expuesto se deriva que, aunque pueda considerarse extemporánea la solicitud de reconocimiento de un crédito concursal a efectos de su inclusión en la lista de acreedores y su satisfacción en el concurso, cuestión que será analizada con detalle más adelante, e s necesario que el juez del concurso se pronuncie sobre la pretensión de declaración de existencia de un crédito o de otro derecho de contenido patrimonial cuando se ha ejercitado una acción de contenido patrimonial contra el patrimonio del concursado a través de un incidente concursal, para cuyo conocimiento solo es competente el juez del concurso conforme a los arts. 8.1 y 50.1 de la Ley Concursal .' Por otra parte, el pronunciamiento sobre la calificación de concurso, en este caso, como no culpable, no produce una suerte de cosa juzgada sobre la resolución que se dicte en sede de responsabilidad de administradores, habiendo sido interpuesta la demanda con anterioridad a la declaración de concurso, además de que nada se acredita por la parte apelante sobre la fundamentación que se hace por el juzgado respecto de la calificación de concurso.



QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, la sentencia apelada estima que concurre la causa de disolución prevista en el art. 363.1 apartado e) LSC), que establece como tal, las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso, basándose en que el administrador demandado no ha aportado a los autos la información contable oportuna para acreditar que la sociedad no se hallaba con anterioridad al nacimiento de la deuda en causa de disolución por pérdidas (art. 363.1.e) LSC) y, no habiéndolo hecho, debe concluirse que ha de estimarse probado que la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución cuando se originó la deuda, por lo que D. Felipe debe responder del pago de las deudas sociales, al haber incumplido su obligación de proveer a la legal disolución de dicha entidad ( artículo 217.7 LEC y STS de 4 de octubre de 2.002 ) o de haber solicitado dentro del plazo previsto en el artículo 367 LSC la declaración de concurso de la sociedad que administraba (concurso cuya declaración no fue solicitada hasta el mes de septiembre de 2015 - Auto de declaración de concurso de 17 de febrero de 2015, aportado junto con la contestación a la demanda).

Como se señala en la instancia, la sociedad estaba incursa en causa de disolución en el ejercicio 2013, habiéndose producido el primer impago con fecha 1 de marzo de 2013. Frente a lo que se sostiene en el recurso, es al administrador demandado, a quien incumbe la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 367.2 TRLSC, que establece: ' 2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.' Es por ello, que la parte apelante no puede contravenir el indicado precepto por el hecho de que la actora fuera su asesoría fiscal. Es más, al poco tiempo de interposición de la demanda fue declarada la sociedad en concurso de acreedores, lo que además habrá permitido a la parte demandada un mayor acceso a documentación que hubiera servido para justificar, de ser así, que la sociedad no se encontraba incursa en causa de disolución en el momento en el que se contrajo la deuda. Es más, en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2013, consta un patrimonio neto de dicho ejercicio de -66.117,22 € y del ejercicio 2012 de -57.880,78 €, siendo el capital social de 3.100 €, de forma que también resulta de las actuaciones acreditado que la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución en el año 2012.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.



SEXTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Ignacio Salvador Torres, en nombre y representación de la entidad LA REBANA, S.L., y Don Felipe , frente a la Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2016, del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga , en los autos número 1383/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.