Sentencia CIVIL Nº 650/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 563/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 563/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 619/2017
Parte recurrente/Solicitante: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a:
Parte recurrida: Fabio , Magdalena
Procurador/a: Lluis Garcia Martinez, Fernando Bertran Santamaria
Abogado/a: Jorge ANDREU BLAKE
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Efectos de la nulidad. Recálculo de cuadro de amortización o
devolución de intereses. Cláusula gastos: prescripción y efectos.
SENTENCIA Nº 650/2019
Composición del Tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a cinco de abril de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Abanca Corporación Bancaria, S.A.
Letrado: Fernando Varela Borreguero.
Procurador: José Antonio López Jurado González.
Parte apelada: Fabio y Magdalena .
Letrado: Jorge Andreu Blake.

Procurador: Fernando Bertrán Santamaria.
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 17 de enero de 2018.
Demandante: Fabio y Magdalena .
Demandada: Abanca Corporación Bancaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Fabio y Magdalena contra ABANCA Corporación Bancaria SA: a) Declaro abusiva la cláusula de limitación del tipo de interés establecida en el contrato de préstamo suscrita por el Sr. Fabio y la Sra. Magdalena con la entidad financiera ABANCA Corporación Bancaria SA en fecha 25/10/2005 y como consecuencia del carácter abusivo de la misma, se declara nula de pleno derecho y se elimine del contrato de préstamo desde el inicio.

b) Condeno a la entidad financiera ABANCA Corporación Bancaria SA a devolver las cuantías abonadas indebidamente en pago de intereses en la cuantía de 6.277,79 € aplicando la parte correspondiente a la amortización de capital de conformidad con el nuevo cuadro de amortización, esto es, 1965,37 € y el restante, esto es, 4312,42 € debe ser ingresado en la cuenta corriente donde se abonaron las cuotas del préstamo (si bien dicho importe ya ha sido abonado por la demandada en concreto en la cantidad de 4311,21 €), todo ello junto con el pago de los intereses legales generados por las cuantías abonadas indebidamente en el préstamo consecuencia de la cláusula de limitación del tipo de interés a contar desde los pagos indebidos y que en el momento de la interposición de la demanda ascienden a la suma de 875,50 €, sin perjuicio del devengo de los intereses hasta su completo pago.

c) Declaro la nulidad de pleno derecho de la cláusula de imposición de gastos, establecida en el préstamo suscrito por el Sr. Fabio y la Sra. Magdalena con la entidad financiera ABANCA Corporación Bancaria SA en fecha 25/10/2015, y como consecuencia de la nulidad condeno a la entidad financiera a restituir la cantidad de 781,88 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Sin imposición de las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 3 de abril de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusulas suelo y de atribución de gastos al prestatario, incorporadas como condiciones generales de la contratación en el préstamo hipotecario de 25 de octubre de 2015, a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada.

En cuanto a la cláusula suelo, solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato, que se procediera al recálculo del préstamo sin la cláusula suelo con devolución de la cantidades abonadas indebidamente por intereses, fijadas hasta mayo de 2017 en la cuantía de 6.277,79 euros, aplicando la parte correspondiente a la amortización de capital de conformidad con el nuevo cuadro de amortización (1.965,37 euros) y el restante (4.312,42 euros) que fuera ingresado en la cuenta corriente donde se abonan las cuotas del préstamo. Solicitaba también el pago de los intereses legales, que en el momento de la interposición de la presente demanda ascendían a la suma de 875,50 euros.

En cuanto a la cláusula de atribución de gastos, solicitaba su nulidad y la devolución de los 2.874,85 euros abonados en concepto de gastos de notario, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados, más intereses.

2. La parte demandada opuso satisfacción extra procesal en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo y devolución de cantidades cobradas con ocasión de aquella, que fijó en 4.311,21 euros, habiéndola ingresado a favor de la demandante. Opuso la validez de la cláusula de gastos e impugnó los efectos de condena pretendidos. Subsidiariamente, opuso la caducidad de la acción en aplicación del artículo 1301 CC y la prescripción del artículo 1966 CC , en cuanto al cobro de intereses.

3. La resolución recurrida, después de desestimar la excepción de caducidad de la acción de nulidad y de prescripción de los intereses, estimó en parte la demanda declarando la nulidad de las cláusulas impugnadas a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarlas del contrato y a devolver a la demandante la cantidad cobrada indebidamente en concepto de intereses (6.279,77 euros), aplicando la parte correspondiente a la amortización del capital de conformidad con el nuevo cuadro de amortización (1.965,37 euros) y los restantes 4.312,42 euros serían ingresados en la cuenta corriente para abonar las cuotas, más los intereses legales que a la fecha de la demanda ascendían a 875,5 euros. En cuanto a los gastos, estimó la devolución de los pagados en concepto de notario, registro y gestoría, si bien no el impuesto de actos jurídicos documentados.

4 . El recurso de la entidad demandada se funda en los siguientes motivos: a) Incorrecta aplicación del artículo 1.303 CC y del artículo 217 LEC en relación con la cláusula suelo, oponiéndose al cálculo llevado a cabo por la demandante por 4.311,21 euros, en lugar de los estimados 4.258,32 euros de principal (más 52,89 euros de intereses) al no demostrar la demandante qué diferencial sería aplicable por razón de las bonificaciones. También se oponía al recálculo del cuadro de amortización, con amortización de capital, como si nunca hubiese existido la cláusula suelo, al suponer una duplicidad.

b) Excepción de prescripción de la reclamación de los gastos abonados de conformidad con el articulo 120.20 CCCat al haber transcurrido diez años desde su abono. Subsidiariamente, impugna la condena a la devolución de los gastos de notario.

5. La parte demandante se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por sus propios fundamentos, considerando que no existe duplicidad, pues se solicita que la cantidad pagada en exceso por la cláusula suelo sea repartida en la parte que corresponde a la amortización de capital y la diferencia sea abonada en cuenta. Además el cálculo no debe limitarse a los meses en que se aplicó la cláusula suelo sino que debe hacerse a toda la vigencia del préstamo. En cuanto a los gastos, opone que la acción no ha prescrito y que, en todo caso, los gastos de notario deben ser soportados por el prestatario.



SEGUNDO. Los efectos de la nulidad de la cláusula suelo declarada abusiva.

6. Sobre la cuestión que plantea el recurso, atinente a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en el sentido en que se postula la apelante.

Estimamos, en este sentido, que el efecto de la nulidad debe ser la restitución de las sumas indebidamente abonadas en concepto de intereses. En nuestra Sentencia de 28 de abril de 2017 (ECLI ES:APB:2017:3975 ) dijimos al respecto lo siguiente: ' No creemos que sea procedente el recálculo que se solicita porque el mismo implica modificar la imputación de pagos hecha en el momento de liquidar cada una de las cuotas. Proceder al recálculo solicitado implicaría imputar a capital lo que en su momento se imputó a intereses. El art. 1172, II CC impide que pueda corregirse más tarde la imputación hecha en el momento del pago y al hacerla el acreedor distinguió qué importe era capital y qué importe intereses. Por tanto, esa imputación no puede modificarse posteriormente, como resultaría del hecho de aceptar que los efectos de la nulidad se traduzcan en un recálculo de cuotas.

Por tanto, los efectos deben limitarse a la devolución de la parte de las cuotas indebidamente percibida al amparo de la cláusula suelo que declaramos nula.' 7. Según la Sentencia 586/2018, de 19 de septiembre, de esta Sección ECLI:ES:APB:2018:8339 : '6. Como se indicó en la Sentencia 196/2018, de 27 de marzo de esta misma Sección , la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (ECLI: EU:C:2016:980 ) que establece, el efecto retroactivo de la declaración de nulidad de la cláusula suelo donde, entre otros, el Tribunal Europeo utiliza los siguientes argumentos: ' '61 (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula .

62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes (negrita añadida)'.

7. Por ello si la nulidad de la cláusula suelo supone que nunca ha existido, ello implica que se le deben restituir las cantidades indebidamente pagadas por aplicación de la citada cláusula , de forma que en lugar de liquidar el interés remuneratorio al tipo aplicado con la existencia de la cláusula suelo debe procederse a liquidarlo conforme al Euribor más diferencial pactado en la escritura, como si aquella cláusula no hubiera existido, siendo la diferencia de este importe -interés remuneratorio pagado de más- lo que debe restituirse, manteniendo el importe del capital prestado.

8.- Como sigue indicado la sentencia en e sta conclusión es acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en su Sentencia de 25 de marzo y auto aclaratorio de 22 de abril de 2015, indica '(...) nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 (negrita añadida) .' 9.- Por ello, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo no puede ser otro que la devolución de los intereses pagados de más, tal y como se acordó por el juez a quo , lo que obligará a futuro al banco a efectuar un nuevo calendario de amortización del préstamo sin tener en cuenta la cláusula anulada, por lo que procede desestimar el recurso de apelación. En sentido similar se ha pronunció la sentencia de esta misma Sección 272/2018, de 23 de abril .' 8. Por lo expuesto, procede declarar que el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo será la restitución de las cantidades pagadas indebidamente en concepto de intereses, sin que proceda también el pretendido recálculo y la amortización del capital pendiente de pago. En el caso concreto la cantidad queda fijada en los 4.311,21 euros establecidos en la contestación a la demanda, que incluye los intereses.

9. En consecuencia debemos estimar el recurso en este particular.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de atribución de gastos al prestatario.

10. La excepción de prescripción del artículo 120.20 CCat por el transcurso de diez años no fue opuesta al contestar la demanda, pues únicamente se opuso la excepción de caducidad de la acción de nulidad por el transcurso de 4 años en aplicación del artículo 1301 CC y la excepción de prescripción del articulo 1966 CC en cuanto al cobro de intereses. En consecuencia, plantear en esta segunda instancia dicha excepción ex novo supondría una reformatio in peius que no resulta admisible, por lo que no entraremos a resolverla.

11. Subsidiariamente, la entidad demandada se opone a la condena al pago de los gastos de notario.

La jurisprudencia no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

12. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

13. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

14. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios y teniendo en cuenta que el único motivo del recurso afecta al gastos de notario, hemos de estimar en parte el recurso de la entidad demandada y condenar a la entidad bancaria a la mitad del gastos de notario (225,39 euros), por lo que debe abonarse a favor de la parte actora la suma de 556,58 euros (totalidad del gasto de registro y gestoría -al no haber sido objeto del recurso- y mitad del de notario).



CUARTO. Costas procesales del recurso.

15. La estimación en parte del recurso de apelación conlleva la no imposición a la apelante de las costas causadas por su recurso ( art. 398.1 y 394.1 LEC ). Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Abanca Corporación Bancaria, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 6 de Badalona de fecha 17 de enero de 2018 , que revocamos en el sentido de disponer que el efecto de la nulidad de la cláusula suelo es la devolución de las cantidades pagadas en exceso, fijadas en 4.311,21 euros y que la condena al banco en devolución de gastos queda reducida a 556,58 euros.

No se imponen las costas procesales del recurso a la apelante y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.